REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, treinta (30) de junio de dos mil once (2011)
200º y 152º
ASUNTO: AP21-L-2010-003483
-CAPÍTULO I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: VICTOR JULIO ESTÉBAN ESPINOZA venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número V. 9.136.887.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YLENY DURÁN, ZULAY COLMENARES y JESSICA APARCEDO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 91.732, 96.702 y 163.173, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NULUSA, C.A, inscrita originalmente como sociedad de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 1984 bajo el N° 44, Tomo 42-A Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL ANTONIO FUGUET ALBA, SEVERO RIESTRA SAIZ y ALEJANDRO PLANA CASTERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 23.129, 23.957 y 106.818, respectivamente
MOTIVO: Cobro de de prestaciones sociales
SENTENCIA: Definitiva.
Se inició la presente causa por escrito de demanda presentado en fecha 09 de julio de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 12 de julio de 2010 el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda. En fecha 13 de julio de 2010, fue admitida ordenando el emplazamiento de la demandada. En fecha 29 de julio de 2010, el mencionado Juzgado admitió la reforma de la demanda presentada en fecha 27 de julio de 2010, en fecha 13 de abril de 2010 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 27 de abril de 2011, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. En fecha 02 de mayo de 2011 fue distribuido el expediente correspondiéndole la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 04 de mayo de 2011, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio dio por recibido el expediente a los fines de su trámite. En fecha 09 de mayo de 2011, se emitió pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas. En fecha 12 de mayo de de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 15 de junio de 2011 a las 09:00 a.m, en la oportunidad legal prevista en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se celebró con la comparecencia de ambas partes, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día 22 de junio de 2011, en virtud de la complejidad del asunto, en dicha oportunidad se dictó el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
-CAPÍTULO II-
ALEGATOS DE LAS PARTES
Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito de demanda y reforma que comenzó a prestar servicios como mesonero desde el día 09 de febrero de 2001 hasta el 10 de mayo de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, cumpliendo una jornada laboral de lunes a domingo con un día libre a la semana en forma rotativa, con un horario variable de lunes a sábado de 12:00 m a 3:00 p.m y de 7:00 p. m a 12:00 a. m y los días domingos desde las 12;00 m a 09:00 p .m, devengando como último salario la cantidad de Bs. 844,00 mensuales, conformado de la siguiente manera Bs. 700,00 aproximadamente por el 10% sobre las ventas deducidas por el consumo del cliente más Bs. 85,00 por propina con fundamento a la costumbre y el uso del local más Bs. 144,00 mensuales fijo por concepto de salario mínimo nacional urbano (según lo considerado y el criterio del patrono, que el porcentaje estaba conformado por cinco puntos que devengaba por el 10% del servicio que se les descuenta a los comensales y la propina voluntaria, que el actor sólo disfruta del porcentaje sobre las ventas al clienta (10%) y propinas de acuerdo al uso y costumbre de la empresa, otorgada de manera voluntaria por los clientes a los trabajadores que ejercen el cargo de mesonero, siendo que en ningún momento el patrono pagó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por consiguiente se le adeudan los conceptos de bono nocturno, horas extras laboradas, domingos, días feriados, salarios mínimos nacionales e intereses sobre prestaciones sociales y demás derechos causados derivado de la relación laboral que existió entre las partes.
Que reclama el pago de los días feriados y domingos por cuanto para el momento que laboró los días domingos y feriados la parte demandada tenía la obligación de pagar los mismos por cuanto la actividad realizada por la accionada se encuentra comprendida dentro de las excepciones contempladas por razones técnicas, por la explotación a la cual se dedica.
Que en virtud del despido, el accionante acudió ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertado (Servicio fuero sindical) y solicitó su calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos siendo dictada Providencia Administrativa N° 422-09 declarada con lugar el petitorio incoado por el trabajador ordenó el reenganche del actor, la cual fue declarada nula por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, motivo por el cual la reforma corresponde exclusivamente a los salarios caídos.
Que por lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:
Prestación de antigüedad Bs. 28.244,16.
Indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 20.684,70.
Indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 12.410,82.
Vacaciones y bono vacacional vencido (2007-2008) la cantidad de Bs. 3.826,36.
Vacaciones y bono vacacional fraccionado (2008-2009) la cantidad de Bs. 955,46.
Utilidades fraccionada 2009 la cantidad de Bs. 517,12.
Bono nocturno la cantidad de Bs. 15.920,15
Horas extras la cantidad de Bs. 5.098,63.
Domingos y días feriados la cantidad de Bs. 23.636,09.
Salario mínimos nacionales adeudados la cantidad de Bs. 40.318,13
Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 1.722,07
Estima la demanda en la cantidad de Bs. 153.333,67 y se acuerde el pago de los intereses de mora y la indexación.
La parte demandada en su escrito contestó en los siguientes términos:
Reconoce que el actor comenzó a prestar sus servicios en fecha 09 de febrero de 2001 en calidad de mesonero, niega que el tiempo haya sido por (07) años, (05) meses y (01) día, lo cual lo atribuye a un error material involuntario al momento de la transcripción, siendo el tiempo de servicio de (07) años, (03) meses y (01) día, reconoce que el actor tenía derecho a cinco puntos que devengaba de porcentaje por el 10% del servicio que se le descuenta a los comensales, el cual era pagado en la proporción que le correspondió de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso según se evidencia de los recibos de pagos.
Niega la jornada alegada en el libelo de demanda siendo su jornada de trabajo rotativa de lunes a domingo, unas semanas de 8:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 4:00 p. m; o de 12:00 m a 3:00 p. m y de 7:30 p .m a 11:30 p .m; o de 11: a. m a 3:00 p. m y de 4:00 p. m a 7:00 p. m con un día de descanso a la semana, sin trabajar día feriado, a excepción de algunos días domingos que trabajó, los cuales le fueron cancelado oportunamente, niega que el último salario devengado haya sido por la cantidad de Bs. 844,00, siendo el único y verdadero el que aparece aceptado como recibido en los recibos de pagos suscritos que fueron consignados en la audiencia preliminar, niega que el salario del actor estuviera conformado también por la propina en virtud que la misma es dejada por los comensales libremente a los trabajadores, que no tiene carácter salarial, no obstante el valor que para la actora tuvo el derecho a percibirlas que si tiene carácter de base de cálculo salarial, la cual fue estimada en la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Unico de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y el Sindicato Unico de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Federal y Estado Miranda (Sutrabares), la cual fue estipulada en su cláusula Trigésima quinta, en la suma de Bs. 150,00 diarios ( a la fecha la cantidad de Bs. 0,15 diarios) cuya Convención Colectiva es aplicable, según se evidencia del numeral 18 de su auto de depósito.
Negó y rechazó los salarios alegados en el libelo de la demanda, argumentando que el único y verdadero salario devengado por el actor durante la relación de trabajo es el que aparece en los recibos de pagos y que habida cuenta que el salario nunca fue inferior al mínimo nacional, que en efecto el servicio le fue remunerada la aplicación de su fuerza de trabajo mediante el pago que le hacía el patrono de un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, esta última se correspondía con la participación que por uso y costumbre del local le tocó al trabajador en el 10% por consumo del cobro a cada cliente. En tal sentido, aduce que la participación en el 10% debe ser considerada como cantidad imputable al salario mínimo.
Niega que se le adeude vacaciones, bono vacacional vencido (2007-2008) y su fracción 2008-2009, en virtud que fueron calculadas con base a un falso supuesto, niega que se le adeude utilidades 2009 dado que el actor nunca prestó servicio en el ejercicio fiscal del año 2009, al haber prestado servicio hasta el día 10 de mayo de 2008, niega que le corresponda el concepto por bono nocturno toda vez que su jornada era mixta y no nocturna, niega que se le adeude concepto por horas extras, en virtud que su horario se encuentra dentro de los límites establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, niega que el actor trabajara todos los días domingos, y aduce que los domingos que laboró fueron pagados.
Niega que el actor haya sido despedido ni justificada ni injustificadamente ni el día 10 de mayo de 2008 ni en ninguna otra oportunidad, por lo cual no dio el aviso al que se refiere el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo en tal sentido, considera que existe un crédito a favor de su representada, por lo cual de acuerdo con lo que establece el artículo 1.331 del Código Civil, solicita la compensación de la cantidad de un mes de salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso, contra cualquiera que eventualmente resulte a favor de la parte actora.
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
La representación judicial de la parte demandante adujo que su representado ingresó a prestar servicio desde el día 09-02-2001 hasta el día 18-05-2008 fecha en la cual fue despedido injustificadamente, por lo cual el tiempo de servicio fue de 7 años, 5 meses y 01 día, que se llevó a acabo un procedimiento de reenganche en la cual se dictó una providencia administrativa que fue declarada con lugar, siendo recurrida y declarándose su nulidad , en el presente libelo se reclama antigüedad y el despido por cuanto fue masivo y en espera de la decisión por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, la reclamación también es por salario mínimo que nunca se le canceló y la propina tampoco, aparece reflejado en los recibos, también laboró más de cuatro horas por lo cual tiene derecho a bono nocturno y como no reflejan los recibos lo que verdaderamente recibía existen unas diferencias y según el convenio N° 95 de la Organización Internacional del Trabajo se reclama el pago del salario mínimo nacional, se le cancele la antigüedad, indemnización por despido injustificado, vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas 2008, bono nocturno y horas extras y el salario mínimo nacional.
La representación judicial de la parte demandada reconoció que en fecha 09-02-2001 el actor comenzó a prestar servicio por un lapso de 07 años, 03 meses y un día, que existe un error material en el libelo de demanda, no es cierto que se haya puesto fin a la relación por despido, niega la jornada siendo la misma rotativa, en cuanto al salario rechaza el alegado por el actor adujo que el salario es el que está en los recibos, los convenios y las vacaciones y utilidades es el que se evidencia en todos los recibos el verdadero salario, que el porcentaje sobre el consumo es cierto y es el que aparece en los recibos y en los convenios de pagos, en referencia a la propina el valor del derecho a percibir se encuentra establecida en la convención colectiva y consignada, el salario mínimo nunca fue inferior al establecido por el Ejecutivo, cuando el actor se ausentaba o se encontraba de reposo no había obligación de cancelar el salario, que la providencia administrativa fue declarada nula, niega que la relación finalizará por despido que la empresa no le manifestó al actor haber sido despedido ni justificada ni injustificadamente, que en relación a las vacaciones y bono vacacional el actor disfrutó y fueron pagados, en tal caso la fracción por los últimos tres meses, que las utilidades fraccionadas 2009 no le corresponden no le corresponden porque no laboró 2009, que no le corresponde el bono nocturno toda vez que por su jornada fue mixta y no nocturna. Igualmente que el actor no laboró horas extras, niega que se le adeude domingos y feriados toda vez que las oportunidades que laboró se le canceló de manera indebida dado lo excepcional de esos pagos y el 30-09-2009 fue que hubo el cambio de criterio de la Sala de Casación Social, que los salarios mínimos están especificados en la contestación y solicita la compensación del preaviso, de lo que equivaldría al salario de un mes porque no hubo despido.
-CAPÍTULO III-
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con relación al establecimiento de los límites de la controversia y la distribución de la carga de la prueba, observa este Tribunal que en el presente caso están admitidos los siguientes hechos: La existencia de la relación de trabajo, su vigencia comprendida entre el día 9 de febrero de 2001 al 10 de mayo de 2008, es decir, de 07 años, 03 meses y 01 día, el cargo desempeñado de mesonero, la jornada de trabajo comprendida de lunes a domingo con un día a la semana libre en forma rotativa, así como los 5 puntos por el 10% del servicio y las propinas, por lo cual quedan fuera del debate probatorio. En consecuencia, la controversia se circunscribe a los siguientes puntos: 1) El horario de trabajo la cual en virtud de la forma en que la parte demandada la negó, le correspondió la carga de la prueba de su excepción. Con relación a las horas extras y días feriados en virtud de que fueron negados por la parte demandada en su contestación, le correspondió la carga probatoria a la parte accionante. 2) El motivo de terminación de la relación de trabajo, el cual en virtud de los términos en que fue negado por la parte demandada, le correspondió a la parte actora la carga probatoria del despido injustificado.
Por lo que se refiere a los días domingos y por cuanto la parte demandada reconoció en su contestación que la jornada de trabajo era rotativa de lunes a domingo, considera que le de acuerdo con las actividades de su representada no le corresponde el pago de dicho concepto, en tal sentido, considera este Tribunal que es un punto de derecho, así como por lo que se refiere a las diferencias accionadas por concepto de salario mínimo, por cuanto a decir de la parte demandada en su escrito de contestación el actor percibió un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, ésta correspondiente a 5 puntos del 10% del servicio y el valor del derecho a percibir la propina, salario que nunca fue inferior al mínimo nacional.
-CAPÍTULO IV-
DEL ANÁLISIS PROBATORIO
Pruebas de la parte actora:
Promovido marcado B cursante a los folios 81 al 92 de la pieza principal, copias certificadas de la providencia administrativa número 422-09 de fecha 17 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la misma fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio y esta instrumental demuestra que la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte declaró con lugar la solicitud de reenganche de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Victor Esteban en contra de la empresa Inversiones Nulusa S.A (Operadora del Fondo de Comercio la Estación del Pollo). Así se establece.-
Promovió marcado con la letra C cursante a los folios 94 al 104 de la pieza principal copia certificada del procedimiento de multa, a la cual este Tribunal este Tribunal no confiere valor probatorio por considerar que el procedimiento de multa que curso ante la Inspectoría del Trabajo no contribuye a resolver la presente controversia. Así se establece.-
Promovido marcado D cursante a los folios 105 al 134 de la pieza principal, copias certificadas de la solicitud de reenganche de un grupo de trabajadores por despido masivo por parte de la empresa Inversiones Nulusa, C.A. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue reconocido por la parte demandada y la misma es demostrativa que dicha solicitud fue admitida por el organismo administrativo, no consta su decisión. Así se establece.-
Promovió marcado con la letra E cursante a los folios 135 al 161 de la pieza principal consignación de proyecto de contrato colectivo en la Inspectoría del Trabajo, instrumental a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue objeto de ataque por la parte demandada, la instrumental es demostrativa de la presentación del proyecto de la Convención Colectiva en la Inspectoría del Trabajo, signado con el número 023-2007-04-00099 P.C.C.T. Así se establece.-
Pruebas de la parte demandada:
Promovió marcado con la letra S cursante a los folios 166 al 187 de la pieza principal copia fotostática de la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 28 de junio de 2010, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por referirse a una decisión de un órgano jurisdiccional, la misma es demostrativa del hecho de que en fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la providencia administrativa Nro. 023-08-01-01044 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, que a su vez había declarado con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Víctor Esteban contra la parte demandada. Así se establece.-
Promovió copia marcado HT cursante al folio 88 de la pieza principal copia del horario de trabajo, la cual fue impugnada por la parte actora por estar en copia, ante lo cual la parte demandada exhibió en la audiencia el original sellado por el Ministerio del Trabajo, luego de lo cual la representación judicial de la parte actora manifestó que no obstante ello, para el sellado del horario de trabajo se debe participar a los trabajadores la solicitud y autorización, razón por la cual solicitó se tuviera como cierto el horario alegado por su representada. A los fines de la valoración de esta prueba, este Tribunal observa que ante la impugnación de la copia fotostática del horario la parte demandada exhibió en audiencia su original, firmado y sellado por el organismo administrativo del trabajo competente, motivo por el cual este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto se pudo constatar con la presentación del original la demostración de su existencia, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la instrumental se evidencia que el horario de trabajo de la parte demandada es de lunes a domingo en tres turnos el primero turno de 8:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 4:20 p.m, el segundo turno de 12:00 m a 3:00 p .m y 7: 30 p. m a 11:30 p. m y el tercer turno de 11:00 a .m a 3:00 p. m y de 4:00 p .m a 7:00 p. m , con un día libre a la semana. Así se establece.-
Promovió marcado con la letra C-1 a la C4 cursantes a los 189 al 193 de la primera pieza del expediente convenios suscrito de fecha 01 de mayo del 2007, 01 de febrero de 2006, 01 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2004 y 10 de diciembre de 2003, cuya firma fue reconocida por la parte actora en la audiencia, sin embargo, la parte actora los atacó por nulidad por considerar estar fuera de la ley, pues a su decir, contrarían el convenio de la Organización Internacional del Trabajo N° 95 de protección al salario, por su parte el apoderado judicial de la parte demandada los hizo valer considerando que el salario de acuerdo con el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede ser pactado libremente y nunca inferior al mínimo, razón por la cual solicita que en virtud de que no fue tachado de falso, se le confiera valor probatorio, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el monto tasado por convenio entre las partes por lo que se refiere al valor que para el actor representa el derecho a cobrar la propina, el cual es uno de los componentes del salario del actor y según lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede estimarse por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. Así se establece.-
Promovió cursantes a los folios 194 al 256 de la pieza principal recibos de pagos, los cuales fueron reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, adicionalmente a los consignados por la parte actora en copia fotostática en la audiencia de juicio cursante a los folios 08 al 45 de la segunda pieza, producto de la solicitud efectuada por la parte demandada en la audiencia quien requería se hiciera a la Inspectoría del Trabajo la solicitud del desglose de los recibos de pago que cursaban en el expediente administrativo y que habían sido objeto en dicho procedimiento de una prueba de cotejo, motivo por el cual resultó innecesario oficiar a la Inspectoría del Trabajo, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de los conceptos percibidos por el actor por comisión, día de descanso, día feriado, domingo y bono nocturno. Así se establece.-
Promovió marcado V1 a la UT7 cursantes a los folios 256 al 269 de la primera pieza principal copia y original de recibos de pagos, los cuales fueron reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de los pago efectuados a la parte actora por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se establece.-
-CAPÍTULO V-
CONCLUSIONES
De un análisis en conjunto a los elementos probatorios evacuados en el presente juicio de acuerdo con lo términos en que quedó planteada la controversia, este Tribunal pasa a resolver en la siguiente forma:
Con relación al horario de trabajo, el demandante afirma en su escrito libelar que su horario estaba conformado de lunes a domingo con un día libre a la semana en forma rotativa, con un horario variable de lunes a sábado de 12:00 m a 3:00 p.m y de 7:00 p. m a 12:00 a. m y los días domingos desde las 12;00 m a 09:00 p .m. hecho que la parte demandada negó aduciendo que lo cierto era un horario de 8:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 4:00 p. m; o de 12:00 m a 3:00 p. m y de 7:30 p .m a 11:30 p .m; o de 11: a. m a 3:00 p. m y de 4:00 p. m a 7:00 p. m con un día de descanso a la semana, y a los fines de demostrar su afirmación aportó horario de trabajo cursante al folio 188 de la primera pieza principal, al cual este Tribunal confirió valor probatorio con base a las razones expresadas anteriormente, por lo cual considera este Juzgado que la parte demandada logró demostrar con dicha prueba que el horario esta conformado de lunes a domingo en tres turnos el primero turno de 8:00 a. m a 1:00 p. m y de 2:00 p. m a 4:20 p.m, el segundo turno de 12:00 m a 3:00 p .m y 7: 30 p. m a 11:30 p. m y el tercer turno de 11:00 a .m a 3:00 p. m y de 4:00 p.m a 7:00 p. m, cada trabajador tiene un día libre a la semana, con lo cual estima este Tribunal que la parte demandada logró acreditar el horario que adujo, siendo una jornada mixta y no nocturna no habiendo prestado el servicio más de cuatro horas nocturnas de acuerdo con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
Determinado lo anterior y siendo que la jornada de trabajo era rotativa mixta y no nocturna de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual este Tribunal considera improcedente el reclama efectuado por la parte actoar por concepto de bono nocturno. Así se establece.-
Con relación a las diferencias por salario mínimo demandadas, el actor aduce haber percibido como último salario la cantidad Bs. 844,00 mensuales, conformado de la siguiente manera Bs. 700,00 aproximadamente por el 10% sobre las ventas deducidas por el consumo del cliente más Bs. 85,00 por propina con fundamento a la costumbre y el uso del local más Bs. 144,00 mensuales fijo por concepto de salario mínimo nacional urbano (según lo considerado y el criterio del patrono). Así mismo, señala que durante el tiempo de la relación de trabajo, el patrono no pagó el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo. Por su parte la demandada negó y rechazó dichas afirmaciones, argumentando que el único y verdadero salario devengado por el actor durante la relación de trabajo es el que aparece en los recibos de pagos y que habida cuenta que el salario que percibió nunca fue inferior al mínimo nacional y que en efecto el servicio le fue remunerado la aplicación de su fuerza de trabajo mediante el pago que le hacía el patrono de un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, esta última se correspondía con la participación que por uso y costumbre del local le tocó al trabajador en el 10% que por consumo cobró la empresa a cada cliente, aduce que la participación en el 10% debe ser considerada como cantidad imputable al salario mínimo.
En tal sentido, consta de los elementos probatorios folios 194 al 255 de la primera pieza principal y de los folios 08 al 45 de la segunda pieza que la remuneración que la parte demandada pagó fue por concepto de propina y de porcentaje del consumo, sin que conste la parte fija que según la parte demandada también percibía el actor, la cual de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece: “El Salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”, no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Convenio Nº 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949) publicado en Gaceta Oficial Nº 2.847 Extraordinaria del 27/08/81, conforme al cual el salario es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijado por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, en sintonía igualmente con el criterio establecido en sentencia N° 1438 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-10-2009, caso Desarrollos Hotelco, C.A la cual estableció:
“De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”
“Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines”
En aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto y las normas referidas y por cuanto en el presente caso quedó demostrado de los recibos de pago que la parte demandada no pagó al actor la porción básica o fija como lo había señalado, esa porción debe pagarse y no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual, este Tribunal considera que procede el reclamo por concepto de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional no pagados al actor durante su relación de trabajo comprendida entre el día 09-02-2001 hasta el día 10-05-2008, así como las diferencias de los conceptos laborales demandados producto de su incorporación al salario normal base de cálculo para el pago de dichos conceptos, para cuya cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.-
Con relación al reclamo de horas extras negadas por la parte demandada, observa este Tribunal que por cuanto quedó demostrado el horario alegado por la parte demandada el cual se encuentra dentro de los límites establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo constituido una jornada mixta diaria de siete horas y media, correspondiéndole a la parte actora demostrar que laboró una jornada superior, y como quiera que en el presente caso, la parte actora no logró demostrar ese exceso, no prospera las lo peticionado por horas extras. Así se establece.-
Con relación al pago accionado por concepto de utilidades fraccionadas año 2009, este Tribunal observa que por cuanto el actor prestó servicios hasta el día 10 de mayo de 2008, no procede pago por concepto de utilidades fraccionadas año 2009 por no haberse causado. Así se establece.-
Con relación al pago reclamado por concepto de días feriados y domingos observa este Tribunal que la parte demandante aduce que para el momento que laboró los días domingos y feriados la parte demandada tenía la obligación de pagar los mismos por cuanto la actividad realizada por la accionada se encuentra comprendida dentro de las excepciones contempladas por razones técnicas, por la explotación a que se dedica. Por su parte la demandada negó este hecho aduciendo que los días domingos que laboró, y que pagó fueron indebidamente pagados, habida cuenta que se encuentra exceptuada de pagarlo, en virtud que el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tarifar el derecho bajo regulación, en forma indubitada cuando un trabajador preste servicio en día feriado.
A los fines de determinar la procedencia de lo demandado por la parte actora por concepto de días domingos, observa este Tribunal lo siguiente:
El artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
“Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguiente causas: a) razones de interés público, b) razones técnicas; y c) circunstancias eventuales”…
Asimismo, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:
“El Trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Asimismo es preciso traer a colación la sentencia N° 0086 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04-02-2011 caso Inversiones Ocana C.A.la cual estableció lo siguiente
“Cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: José Javier Salazar contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: José Luis Cancine contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006.”
Sobre la base de la fundamentación antes expuesta y en virtud que la parte demandada es un restaurante, es decir, que se dedica a explotar actividades no susceptible de interrupción y el actor laboraba de lunes a domingo, es decir, que el día domingo formaba parte de su jornada normal, este Tribunal acuerda el pago de los días domingos laborados a partir del día 28 de abril de 2006, es decir, de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que la relación laboral en el presente caso culminó el día 10 de mayo de 2008, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, para lo cual la parte demandada deberá facilitar al experto que resulte designado el control de asistencia llevado, a falta de éste los documentos o archivos en poder de la parte accionada del cual se derive los días domingos efectivamente laborados por el accionante, cuyo pago se ordena con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto, no así por lo que se refiere a los días feriados los cuales fueron negados por la parte demandada y que la parte actora no demostró cuya carga probatoria por tratarse de un exceso le correspondió. Así se establece.-
Con relación al motivo de terminación de la relación de trabajo, la parte actora aduce que la relación finalizó en fecha 10 de mayo de 2008 por despido injustificado. Por su parte, la demandada niega que el actor haya sido despedido ni justificada ni injustificadamente ni en ninguna otra fecha. Ahora en el presente caso visto que la demandada negó en forma absoluta al momento de contestar la demanda, le correspondió a la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga de la prueba de éste, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.000, de fecha 5 de diciembre de 2008, expediente N° 07-2418, que estableció:
En efecto, el artículo 135 de la ley adjetiva laboral establece que “(…) Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”.
Ahora bien, visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente:
En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…) (Subrayado añadido).
Así las cosas, según el criterio citado, la carga de la prueba en cuanto al despido correspondía al trabajador, y no a la empresa accionada, a quien se la atribuyó el juzgador ad quem. Por lo tanto, se concluye que incurrió el juez en el delatado vicio de error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando procedente la denuncia bajo estudio. Así se decide.
Al no existir a los autos prueba alguna del despido invocado por el actor, este Tribunal declara improcedente las indemnizaciones por despido injustificado demandadas. Así se establece. -
Resueltos los puntos controvertidos en el presente asunto, este Tribunal pasa a establecer los conceptos que le corresponden en derecho al actor producto de la relación de trabajo que lo vinculó con la parte accionada tomando en consideración el servicio comprendido entre el día 9 de febrero de 2001 al 10 de mayo de 2008, es decir, de 07 años, 03 meses y 01 día, los siguientes conceptos:
1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 462 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional no pagado al actor decretado por el Ejecutivo Nacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo establecido en sentencia Nº 1438 de fecha 1 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, según su evidencia de los recibos de pagos cursante a los folios 194 al 255 de la primera pieza y a los folios 08 al 45 de la segunda pieza del expediente, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades año a razón de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
2) Vacaciones vencidas 2007-2008: De conformidad con los articulo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 21 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.
3) Bono vacacional vencido 2007-2008: De conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 13 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.
4) Vacaciones fraccionadas 2008-2009: De conformidad con los articulo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago equivalente a 5 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.
5) Bono vacacional fraccionado 2008-2009: De conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago equivalente a 03 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.
6) Domingos: Los días domingos laborados a partir del 28 de abril de 2006, de acuerdo con el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006 en concordancia con la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 0086 de fecha 4 de febrero de 2011 caso Inversiones Ocana C.A., hasta el día 10 de mayo de 2005 (fecha de terminación de la relación de trabajo), para lo cual la parte demandada deberá facilitar al experto que resulte designado el control de asistencia llevado, a falta de éste los documentos o archivos en poder de la parte accionada del cual se derive los días domingos efectivamente laborados por el accionante, cuyo pago se ordena con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto deberá deducir el pago efectuado por la parte demandada por este concepto según los recibos de pago.
7) Diferencia de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo comprendido entre el día 09-02-2001 hasta el día 10-05-2008 de acuerdo con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con sentencia N° 1438 de fecha 1 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Para el cálculo de los conceptos laborales anteriormente indicados, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un perito, quien será designado por el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo.
Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada a pagar intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (10-05-2010) hasta la fecha efectiva del pago.
Asimismo, se condena a la parte demandada el pago por concepto de corrección monetaria de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (10-05-2010) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos laborales, desde la fecha de notificación (05-08-2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.
Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo del mismo perito que resulte designado para el cálculo de los conceptos laborales cuyo pago ha sido condenado, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece
En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-
-CAPÍTULO VI-
DISPOSITIVO
En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por el ciudadano VICTOR ESTEBAN contra la empresa INVERSIONES NULUSA, C.A OPERADORA DEL FONDO DE COMERCIO “LA ESTACIÓN DEL POLLO, ambas partes identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 9 de febrero de 2001 al 10 de mayo de 2008, es decir, de 07 años, 03 meses y 01 día, los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 462 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional no pagado al actor decretado por el Ejecutivo Nacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo establecido en sentencia Nº 1438 de fecha 1 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor, según su evidencia de los recibos de pagos cursante a los folios 194 al 255 de la primera pieza y a los folios 08 al 45 de la segunda pieza del expediente, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades año a razón de 15 días de salario anual de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. 2) Vacaciones vencidas 2007-2008: La diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 21 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 3) Bono vacacional vencido 2007-2008: La diferencia producto del salario mínimo nacional no pagado al actor equivalente a 13 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 4) Vacaciones fraccionadas 2008-2009: El pago equivalente a 5 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 5) Bono vacacional fraccionado 2008-2009: El pago equivalente a 03 días a razón de último salario normal conformado por el salario mínimo nacional más cinco puntos correspondiente al porcentaje sobre las ventas por el consumo más Bs. 0,15 equivalente al derecho a percibir la propina recibidos por el actor. 6) Domingos: Los días domingos laborados a partir del 28 de abril de 2006, de acuerdo con el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006 en concordancia con la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 0086 de fecha 4 de febrero de 2011 caso Inversiones Ocana C.A., hasta el día 10 de mayo de 2005 (fecha de terminación de la relación de trabajo). 7) Diferencia de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo comprendido entre el día 09-02-2001 hasta el día 10-05-2008 de acuerdo con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con sentencia N° 1438 de fecha 1 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria de acuerdo con las directrices indicadas en la motiva del presente fallo, cuya cuantificación se ordena mediante la realización de experticia complementaria del fallo, así como para el cálculo de los demás conceptos laborales, debiendo el experto que resulte designado deducir la cantidad de Bs. 1.505,00 recibida por el actor por concepto de prestaciones sociales y bono vacacional 2007/2008 (folio 256 de la primera pieza). Igualmente, la parte demandada podrá compensar el pago equivalente a un (1) mes de salario de acuerdo con el último salario devengado por el actor, según lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c) por concepto de preaviso omitido solicitado por la parte demandada en su escrito de contestación. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de Dos Mil once (2011). Años 200º y 152º.
LA JUEZ
MARIANELA MELEAN LORETO
EL SECRETARIO
ANTONIO BOCCIA
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de junio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
EL SECRETARIO
ANTONIO BOCCIA
MML/al/ab.-
EXP: AP21-L-2010-003483
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