Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 20 de junio de 2011 201° y 152° PARTE ACTORA: CARLOS ALBERTO MÁRQUEZ CHACON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-8.039.103. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCOS VILERA Y RITA MORALES RUÍZ, abogada en ejercicio e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 15.284 y 11.337.- PARTE DEMANDADA: SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. (AVENTIS PHARMA, S.A.), Inscrita en el Registro Mercantil IV, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 49, Tomo 92-A, en fecha 17 de agosto de 1995. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BLANCO, MARLON GAVIRONDA, EDITH VIEJO DEL CURA Y JOSE FRANCISCO HENRIQUEZ PARTIDAS, abogadas en ejercicio, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 39.945, 44.088, 68.221 Y 114.039, respectivamente.- MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES EXPEDIENTE N°: AP21-R-2011-000361 Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 02 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano Carlos Márquez contra la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, S.A. (AVENTIS PHARMA, S.A.). Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 25 de abril de 2011 se fijó, posteriormente, la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 13 de junio de 2011, la cual ocurrió, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos: Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que su representado comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Sanofi Aventis de Venezuela, S.A. (AVENTIS PHARMA, S.A.), de manera subordinada e ininterrumpida, en fecha 02 de agosto de 1999, desempeñando el cargo de representante de ventas o visitador médico; señala así mismo que entre sus funciones estaban, dedicarse a la promoción y venta de productos farmacéuticos de la accionada, hasta el 04 de mayo de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente de su cargo; que de acuerdo a las distintas convenciones colectivas que rigieron la relación laboral tenía una jornada de trabajo semanal ordinaria de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes, con pago de siete (7) días a la semana, con dos (2) días de descanso semanal remunerado; que su salario lo percibía por unidad de tiempo y otra por producción o rendimiento, es decir, una porción fija (salario fijo) y una porción variable, constituido éste último por incentivos por ventas de los productos farmacéuticos elaborados por la demandada; que el salario variable sólo remunera los días hábiles, razón por la cual los días feriados o de descanso deben ser cancelados por un monto separado, distinto, aparte y adicional a la porción variable, condición jurídica que no fue honrada en el presente caso; que los criterios de evaluación del trabajo de los visitadores médicos, así como el diseño de la metodología para la cuantificación del incentivo devengado, constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono y, en consecuencia es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa, que los establece en función a los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los que aspira, todo lo cual se recoge finalmente en un Plan de Incentivos; que este sistema de incentivos variaba en el tiempo, vale decir, para cada periodo (mes) se le ofrecía al trabajador una expectativa de ingreso variable que iba a depender del resultado de la gestión de cada mes, siendo que ese ingreso variaría en función a los puntos alcanzados por cada uno de los criterios sujetos a evaluación; que el salario que remunera los días de descanso concomitantes con los incentivos, ha debido ser pagado con un monto separado, distinto, aparte y adicional a dichos incentivos; que el monto de los incentivos causados o devengados mes a mes fueron mayores a los incentivos pagados; que el total del ingreso variable pagado que incluida la remuneración de los descansos, era idéntico a los incentivos devengados; que al haber pagado la demandada defectuosamente los incentivos, el actor no logró recibir la remuneración de los descansos con un pago separado, distinto, aparte y adicional a la porción variable propiamente dicha; que en el mes de julio de 2000, el actor recibió la cantidad de Bs. 620.455,57 por concepto de “Pago comisiones útil” y no le fue cancelada cantidad alguna por la remuneración de los días sábados, domingos y feriados concomitantes con esa porción variable de salario; que en el mes de agosto de 2002, el actor recibió la cantidad de Bs. 187.589,81 por concepto de “Comisiones/ventas” y no le fueron remunerados los días feriados y de descanso correspondientes; con relación a los premios el actor recibió los “Premios/Incentivos Ventas” de la siguiente forma: Noviembre de 2000 la cantidad de Bs. 128.135,00 en dos oportunidades; febrero, mayo, agosto, octubre y noviembre de 2001 recibió las cantidades de Bs. 620.338,00, Bs. 405.000,000, Bs. 175.000,00, Bs. 250.000,000 y Bs. 270.000,00 respectivamente; en los meses de febrero, marzo, junio, septiembre y noviembre de 2002, le fueron pagados la cantidad de Bs. 405.000,00, Bs. 1.700.000,00, Bs. 180.000,00, Bs. y Bs. 180.000,00; en los meses de marzo, agosto, septiembre y noviembre de 2003 percibió las cantidades de Bs. 180.000,00, Bs. 144.000,00, Bs. 150.000,00 y Bs. 126.000,00, respectivamente; en los meses de febrero, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2004, percibió las cantidades de Bs. 249.000,00, Bs. 333.000,00, Bs. 1.500.000,00, Bs. 514.500,00 y Bs. 210.000,00, respectivamente; y en los meses de febrero, y julio de 2005, percibió las cantidades de Bs. 255.000,00 y 108.528,00, respectivamente; no obstante en ninguno de estos meses le fue pagado al actor cantidad adicional por concepto de la remuneración de los días feriados y de descanso concomitantes por esa porción variable de salario; que las comisiones causadas durante el último mes de servicios prestados ascienden a la cantidad de de Bs. 1.879,60, monto este que debe ser tomada en cuanta para calcular el salario variable de los días feriados y de descanso conforme a la sentencia Nº 0597 del 2007 de la Sala de Casación Social, por lo que se tiene que el trabajador laboró hasta el 04/05/2009, y su ultimo mes de servicio fue en abril de 2009 en el cual generó una comisiones de Bs. 1.879,60 entre los 17 días hábiles del mes da un resultado de Bs. 110,56 de salario variable promedio del día hábil, y en ese ultimo mes de servicio al actor se le dejó de cancelar lo correspondiente a los 13 días feriados o de descanso (110.56 x 13) lo cual suma la cantidad de Bs. 1.437,28, 16; que durante el resto de la relación laboral se le dejó de cancelar la cantidad 1.155 días de descanso y feriados que al multiplicarse por el salario diario promedio variable para estos días resulta la cantidad de Bs. 127.696,80 más el monto pendiente por el mes de abril de 2009, arroja la cantidad de Bs. 129.134,08, 17, la cual se reclama en este acto; que por incidencias de este salario variable en los beneficio de vacaciones, bono vacacional y utilidades se reclama la cantidad de Bs. 83.649,70, por indemnizaciones por despido injustificado la cantidad de Bs. 10.593,29, por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 4.237,31, por prestación de antigüedad artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 45.339,26, y por intereses sobre prestaciones Bs. 58.472,19, más los intereses de mora por la cantidad de Bs. 53.777,25, para un total demandado de Bs. 385.203,07. Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos expuesto por el actor en su libelo de demanda aduciendo al efecto que la parte actora considera que la demandada realizó un manejo administrativo para simular el pago de los días feriados y de descanso incluyendo los mismos dentro de las comisiones o incentivos, lo cual –a su decir- no es cierto, no obstante, el actor no indica en que consistió dicha practica sólo se limita a indicar los incentivos que incluía esos días, alegando la demandada que sí canceló los días de descanso en forma oportuna y que sí calculó la incidencia de las comisiones en los mismos. Ante tal situación, aduce igualmente el contenido de la sentencia de fecha 03/08/2006, caso: José Antonio Fernández & Schering Plough C.A., de la Sala de Casación Social, la cual establece que le correspondía al actor demostrar la afirmación de los hechos alegados, alega el pago oportuno del concepto reclamado, señalando que ello lo demuestra de las impresiones de nómina consignadas en autos marcadas c1 a la c103 , de las cuales se observa el pago en forma adicional a las comisiones o incentivos, el monto derivado de esta para los días sábados, domingos y feriados, siendo que, a su criterio, la carga de la prueba le corresponde al actor en cuanto al pago desigual del concepto reclamado. El a-quo mediante sentencia de fecha 02/03/2011, declaró improcedente la demanda al considerar que “…la representación judicial de la parte actora, en el escrito libelar alude que le pagaron las comisiones pero no los días de descanso y feriados derivados de esa comisión, sin embargo, no afirma de forma pormenorizada las cantidades que mes a mes percibió el actor por comisiones, ni el promedio del salario devengado durante cada año (conforme al artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo), pues solo se limita a señalar el monto percibido en el último mes, lo cual resulta insuficiente para determinar o no la supuesta deficiencia invocada. Lo anterior adminiculado con el hecho que la demandada no niega que cancelara las comisiones y los salarios correspondientes a los feriados y descansos, como lo invoca el demandante, tenemos que a este último le correspondía la carga alegatoria (aportar los hechos) de cuál era la forma correcta de cálculo y pago de tales conceptos y no habiéndolo hecho de esa manera, se impone establecer que no evidenció la causa o móvil de su acción, y por cuanto todas las diferencias reclamadas se fundamentan en el supuesto error de cálculos de las comisiones y días de descanso y feriados, que no fueron argumentadas y mucho menos demostradas por la reclamante, lo cual en modo alguno puede ser suplido por el Tribunal, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la presente demanda…”. En la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante indicó que no estaba de acuerdo con lo establecido por el a quo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba; por cuanto en el presente caso, se discutía si al actor efectivamente le cancelaron los sábados, domingos y feriados con la incidencia de las comisiones generadas en cada periodo, empero, previo se debía establecer quien tenía la carga de probar la variabilidad de la remuneración, dado que el método utilizado por la demandada para calcular las comisiones era responsabilidad de ella, por lo que al contestar de forma positiva, aunado al desconocimiento de sus pruebas en razón a que las mismas no estaban suscritas por el actor, era ésta quien debía demostrar el pago y el método utilizado para realizar el mismo sobre éstos días. Por su parte la representación judicial de la parte demandada ratificó los alegatos de la contestación y manifestó su conformidad con el fallo recurrido. Visto lo anterior, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho o no, al considerar que era el actor quien tenia la carga de la prueba en cuanto a lo reclamado. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. En la oportunidad procesal correspondiente la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio: Promovió, marcada “1”, original de planilla de liquidación cursante al folio 39 del presente expediente, la cual no fue objetada por la parte contraria a quien se le opone, con membrete de la demandada suscrita por el actor, a la cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el nombre y número de cédula de identidad del actor, cargo desempeñado en la empresa accionada -Representante de Ventas-; que su fecha de ingreso fue 02/08/1999 y la de egreso el 04/05/2009; que el salario mensual del actor era de Bs. 3.596,37; que el salario diario mensual era de Bs. 119,88; que el salario promedio mensual era de Bs. 1.546,79; que el salario promedio diario era de Bs. 171.44; y que su salario integral era de Bs. 246.68; que se le cancelaron dos días de marzo laborados a razón de Bs. 119,88 y dos días de asueto contractual (06 y 07 de enero de 2009) a razón de Bs. 119.88, así como se le cancelaron los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, vacaciones artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus días adicionales, utilidades fraccionadas, antigüedad complementaria artículo 108, y sus días adicionales, indemnización de antigüedad artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las indemnizaciones sustitutiva de preaviso del citado artículo 125, para un total pagado de Bs. 64.045,68. Así se establece.- Promovió, marcada “2”, copia simple de las Cláusulas, del contrato Colectivo, cursantes a los folios 40 y 41 ambos inclusive, del presente expediente, la cual no fue objetada por la parte a quien se le opone, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con la sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”. Así se establece.- Promovió, marcada “3, 4, 6, 7, 10 y 11”, original de contratos de trabajo, cursantes a los folios 42 al 45, 48 al 51, 56 al 59 inclusive, del presente expediente, y copias simples de contratos de trabajo cursantes a los folios 46, 47 y del 52 al 55, inclusive del citado expediente, a los cuales esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos: las condiciones sobre las cuales se regiría la relación laboral entre las partes, las fechas de los mismos, a saber, 06 de agosto de 2003, 19 de noviembre de 2003, 01 de mayo de 2008, 01 de octubre de 2004, 24 de enero de 2005, 20 de marzo de 2006, 08 de agosto de 2006, 19 de marzo de 2007 y 18 de abril de 2008, respectivamente, el cargo de empleado, el salario básico mensual de Bs..800.8000,00, Bs. 856.8000,00, 993.888,00, 1.102.400,00, 1.235.000,00, 1.593.000,00, 1.743.000,00, 2.184.000,00 y 2.790,37, respectivamente, sujeto a modificación por aumentos del salario mínimo; las condiciones del pago de las utilidades “…60 días, los 1eros días del mes de julio y 60 en el mes de noviembre…”; vacaciones anuales conforme a los artículos 219 y 223 LOT, y los términos y condiciones previstos por la empresa los cuales iniciaron de 22 días hábiles de disfrute remunerado por vacaciones y de 30 días por bono vacacional hasta lo previsto en el último de los contratos citados de 28 días de disfrute remunerados por vacaciones y bono vacacional de 34 días de salario, y 36 para los trabajadores cuya antigüedad sea mayor a 10 años; estipulación de los ingresos por salario variable, el cual según el punto 5, del contrato de fecha 18/04/2008 (y otros), estará regido de la siguiente manera: “…LA EMPRESA pagará las comisiones por DDD (Datos de Distribución de Droga) y/o venta real, cobranzas o cualquier otro elemento de valoración que se utilice para medir el desempeño de acuerdo a la posición que ocupe el empleado, así como los días de descanso y feriados del mes que se trate, de conformidad a los reportes enviados de manera mensual a los Gerentes de Ventas o Gerentes de Distrito de acuerdo al caso…”. (Negritas del Tribunal). Así se establece.- Promovió, marcada “12”, copia simple de constancia de trabajo cursante al folio 60, del presente expediente, y original de constancia de trabajo cursante al folio 61, del citado expediente, suscritas por el Coordinador Administración de Personal, con membrete de la demandada, de fechas 13/10/2000 y 14/02/2001, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende el salario mensual devengado para la fecha, la porción por concepto de comisiones y su salario anual, así como el cargo desempeñado. Así se establece.- Promovió cursante a los folios 62 al 74, ambos inclusive, del presente expediente, copias al carbón de recibos de pago, con membrete de la demandada, suscritos por el actor, correspondientes a los períodos del 02/07/2000 al 02/07/2000, 16/08/2002 al 16/08/2002, 01/11/2000 al 30/11/2000, 01/11/2000 al 30/11/2000, 01/02/2001 al 28/02/2001, 01/05/2001 al 31/05/2001, 01/08/2001 al 31/08/2001, 01/10/2001 al 31/10/2001, 01/11/2001 al 30/11/2001, 01/02/2002 al 28/02/2002, 01/03/2002 al 31/03/2002, 01/06/2002 al 30/06/2002, 01/09/2002 al 30/09/2002, 01/11/2002 al 30/11/2002, 01/03/2003 al 31/03/2003, 01/08/2003 al 31/08/2003, 01/09/2003 al 30/09/2003, al 01/11/2003 al 30/11/2003, 01/02/2004 al 29/01/2004, 01/05/2004 al 31/05/2004, 01/07/2004 al 31/07/2004, 01/08/2004 al 31/08/2004, 01/11/2004 al 30/11/2004, 01/02/2005 al 28/02/2005 y 01/07/2005 al 31/07/2005, de los cuales se evidencia el nombre y número de cédula de identidad del actor, cargo desempeñado en la empresa accionada -Representante de Ventas-, el salario básico mensual devengado por el actor de Bs. 360.644,00, Bs. 589.200,00, Bs. 390.689,00, 474.161,00Bs. 474.161,00, Bs. 524.600, Bs. 524.600,00, Bs. 524.600,00, Bs.524.600,00, Bs.524.600,00, Bs. 589.200,00, Bs. 589.200,00, Bs. 589.200,00, Bs. 662.900,00, Bs. 662.900,00, Bs. 800.800,00, Bs. 800.800,00, Bs. 856.800,00, Bs. 856.800,00, 993.888,00, Bs. 1.016.000,00, Bs. 1.016.000,00, Bs. 1.102.400,00, Bs. 1.279.000,00, y Bs. 1.279.000,00, respectivamente, recibiendo además los conceptos de bono de fondo de ahorros de la empresa, premio por incentivos de ventas, y las deducciones de ley como descuento por Seguridad social, además de los descuentos por HCM, Seguro de vehículo, servicio de telefonía, observándose que estas documentales no fueron objeto de impugnación alguna por la parte a quien se le opone, motivo por el cual quien decide, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario mixto (fijo y variable) devengado por el actor durante la relación laboral, así como que en los mismos no consta el pago de los dias sábados domingos y feriados. Así se establece.- Prueba de exhibición: La parte actora promovió la prueba de exhibición sobre 1.) “…originales de los recibos de pago correspondientes a los periodos del 02/07/2000 al 02/07/2000 y del 16/08/2002 al 16/08/2002, donde constan los montos que recibió nuestro representado por concepto de ‘Pago Comisiones Útil’ y ‘Comisiones/Ventas’, (…) originales de los recibos correspondientes a los periodos de pago 01-11-2000 al 30-11-2000, 01-11-2000 al 30-11-2000, 01-02-2001 a 28-02-2001, 01-05-2001 al 31-05-2001, 01-08-2001 al 31-08-2001, 01-10-2001 al 31-10-2001, 01-11-2001 al 30-11-2001, 01-02-2002 al 28-02-2002, 01-03-2002 al 31-03-2002, 01-06-2002 al 30-06-2002, 01-09-2002 al 30-09-2002, 01-11-2002 al 30-11-2002, 01-03-2003 al 31-03-2003, 01/08/2003 al 31/08/2003, 01/09/2003 al 30-09-2003, 01/11/2003 al 30-11-2003, 01-02-2004 al 29-02-2004, 01-05-2004 al 31-05-2004, 01-07-2004 al 31-07-2004, 01-08-2004 al 31-08-2004, 01-11-2004 al 30-11-2004, 01-02-2005 al 28-02-2005 y 01-07-2005 al 31-07-2005, en lo cuales constan los montos que recibió nuestro poderdante por concepto de ‘Premios/Incet. de Venta’. (…) El propósito de dicha exhibición es evidenciar la practica de la empresa de no pagar la suma adicional, separada y aparte por los salarios de los días de descanso y feriados concomitantes con las porciones variables, a lo cual estaba legalmente obligada…”, instrumentales éstas las cuales no fueron exhibidas por la demandada, alegando al efecto que fueron consignadas en el expediente impresiones de las nominas del trabajador, y los informes del Banco Provincial que –a su decir- evidencian el pago del trabajador, no obstante, vale indicar que debió el a quo aplicar la consecuencia jurídica que deviene de la no exhibición, por lo que, considera quien decide, que al verificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la procedencia de la prueba y visto la no exhibición de la demandada, es por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la normativa citada supra, por lo que se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, los cuales fueron expuestos o descritos en las pruebas anteriormente valoradas. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada. Promovió marcada con la letra “A”, original de planilla de liquidación cursante al folio 80 del presente expediente, la cual fue igualmente traída por la parte actora, siendo que la misma fue valorada supra. Así se establece Promovió marcada con la letra “B”, cursantes a los folios 81 y 82 del presente expediente, declaración de terminación del contrato de fideicomiso suscrito entre la empresa y el actor, debidamente suscrita por el accionante de fecha 28/05/2009, y listado de relación de saldo, del cual se evidencia el desglose del monto del fideicomiso y sus movimientos, documentales a las que la parte actora no formuló objeción alguna, razón por la cual este Tribunal les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió cursantes a los folios 83 al 186 del presente expediente, impresiones de nomina emitidas por la demandada, si firma del actor, la cuales fueron desconocidas en la parte actora en la audiencia de juicio por no estar suscritas por la parte a la que le son oponibles, por lo que esta alzada en virtud del principio de alteridad de la prueba no les otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió, marcada “D1 a la D9”, original de contratos de trabajo, cursantes a los folios 187 al 204, inclusive, del presente expediente, y copias simples de contratos de trabajo cursantes a los folios 205 y 2006, inclusive del citado expediente, a los cuales esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos: las condiciones sobre las cuales se regiría la relación laboral entre las partes, las fechas de los mismos, a saber, 22/10/2007, 01/08/2007, 19/03/2007, 20/03/2006, 07/12/2005, 24/01/2005, 01/10/2004, 01/05/2004, 13/11/2003 y 06/08/2003, respectivamente, el cargo de empleado, el salario básico mensual de Bs..2.509.100,00, Bs. 2.436.000,00, Bs. 2.184.000,00, Bs. 1.593.000,00, Bs. 1.409.000,00, Bs. 1.279.000,00, Bs. 1.102.000,00, Bs. 993.888,00, 856.800,00, Bs. 800.800,00, respectivamente, sujeto a modificación por aumentos del salario mínimo; las condiciones del pago de las utilidades “…60 días, los 1eros días del mes de julio y 60 en el mes de noviembre…”; vacaciones anuales conforme a los artículos 219 y 223 LOT, y los términos y condiciones previstos por la empresa los cuales iniciaron de 22 días hábiles de disfrute remunerado por vacaciones y de 30 días por bono vacacional hasta lo previsto en el último de los contratos de 28 días de disfrute remunerados, bono vacacional de 34 días de salario, y 36 para los trabajadores cuya antigüedad sea mayor a 10 años; estipulación de los ingresos por salario variable, el cual según el punto 5, del contrato de fecha 18/04/2008, estará regido de la siguiente manera: “…LA EMPRESA pagará las comisiones por DDD (Datos de Distribución de Droga) y/o venta real, cobranzas o cualquier otro elemento de valoración que se utilice para medir el desempeño de acuerdo a la posición que ocupe el empleado, así como los días de descanso y feriados del mes que se trate, de conformidad a los reportes enviados de manera mensual a los Gerentes de Ventas o Gerentes de Distrito de acuerdo al caso…” (Negritas del Tribunal). Así se establece.- Promovió la prueba de informes al Banco Provincial a fin de que indicara sobre las cantidades depositadas por la accionada a nombre del actor durante toda la relación laboral por concepto de “salarios, comisiones, comisiones en días sábados, domingos y feriados y demás conceptos laborales”, cuyas resultas cursan en el expediente en los folios 256 al 276 del presente expediente, desprendiéndose de la misma “… los movimientos bancarios correspondientes al periodo 02/10/2008 (fecha de apertura) al 25/01/2011, de la Cuenta Corriente Nro. 0108-0018-82-0100196385, en la cual figura como titular el Ciudadano Carlos Alberto Márquez Chacon, cédula de identidad Nº V-8.039.103, cabe destacar que no se han generado operaciones desde el 31/07/2010…”, en ese sentido, esta alzada evidencia que el referido informe solo arroja información sobre el periodo que va desde el 02/10/2008 al 02/01/2011, aunado al hecho que de los item denominados pago de nómina, no se desprende que conceptos se cancelan ni el motivo del mismo, por lo que en tal sentido esta alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma deviene en inconducente. Así se establece.- Promovió la prueba de informe al Banco Mercantil, la cual fue desistida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que esta alzada no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.- Consideraciones para decidir: Ahora bien, en el presente asunto, dado el punto apelado, corresponde a esta alzada establecer si la demandada tiene o no la carga de la prueba en cuanto al pago correcto de las comisiones devengadas durante la relación laboral, así como, si pagó correctamente la incidencia de sobre los días feriados y de descanso, toda vez, que el actor reclama, en líneas generales, que su salario lo percibía por unidad de tiempo y otra por producción o rendimiento, constituido éste último por incentivos por ventas de los productos farmacéuticos elaborados por la demandada, siendo que los días feriados o de descanso no se cancelaron, en su decir, por un monto separado, distinto, aparte y adicional a la porción variable, no obstante, que tanto los criterio de evaluación del trabajo de los visitadores médicos como el diseño de la metodología para la cuantificación del incentivo devengado, constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono y, en consecuencia, es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa, que los establece en función de los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los que aspira, todo lo cual se recoge finalmente en un plan de incentivos, por lo que, en puridad –dice el recurrente-, lo que se hizo fue pagarle al trabajador una sola remuneración (salario variable) por este concepto (comisiones por venta), cuestión que implica, que no se le pago lo correspondiente a los días sábados domingos y feriados (los cuales deben ser pagados, de forma separada, distinta, aparte y adicional a la porción variable propiamente dicha), ni las incidencias que de estas se generan, solicitando por tal motivo, se revoque el fallo apelado y se condene a la demandada al pago de la incidencia de los días sábados domingos y feriados, con todos los alcances que la ley les confiere. Vale señalar al respecto, que la demandada al contestar la demanda en cuanto a este punto señaló que negaba que hubiese simulado pagar con las comisiones el pago de los sábados, domingos y feriados, afirmando que pagaba en forma adicional a las comisiones devengadas, la incidencia sobre los días de asueto, tal y como lo estatuye el artículo 216 de la Ley orgánica del Trabajo, señaló que si canceló el importe de las comisiones, o incentivos correspondientes a los días de descanso y feriado, negando las diferencias reclamadas por el actor, por cuanto en su decir no adeuda suma alguna por los conceptos expresados en el libelo, cuestión que, en líneas generales, mantuvo al momento de realizar sus defensas en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada. Por su parte, el a quo en el fallo recurrido estableció que “…la representación judicial de la parte actora, en el escrito libelar alude que le pagaron las comisiones pero no los días de descanso y feriados derivados de esa comisión, sin embargo, no afirma de forma pormenorizada las cantidades que mes a mes percibió el actor por comisiones, ni el promedio del salario devengado durante cada año (conforme al artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo), pues solo se limita a señalar el monto percibido en el último mes, lo cual resulta insuficiente para determinar o no la supuesta deficiencia invocada. Lo anterior adminiculado con el hecho que la demandada no niega que cancelara las comisiones y los salarios correspondientes a los feriados y descansos, como lo invoca el demandante, tenemos que a este último le correspondía la carga alegatoria (aportar los hechos) de cuál era la forma correcta de cálculo y pago de tales conceptos y no habiéndolo hecho de esa manera, se impone establecer que no evidenció la causa o móvil de su acción, y por cuanto todas las diferencias reclamadas se fundamentan en el supuesto error de cálculos de las comisiones y días de descanso y feriados, que no fueron argumentadas y mucho menos demostradas por la reclamante, lo cual en modo alguno puede ser suplido por el Tribunal, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la presente demanda....”. Visto lo anterior, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…”. En este orden de ideas, necesario es resaltar que de autos se observan documentales (folios 42 al 59 y del 187 al 206, del presente expediente), a las que se les confirió valor probatorio, donde se evidencia que las partes pactaron con respecto al pago de las comisiones lo siguiente “…LA EMPRESA pagará las comisiones por DDD (Datos de Distribución de Droga) y/o venta real, cobranzas o cualquier otro elemento de valoración que se utilice para medir el desempeño de acuerdo a la posición que ocupe el empleado, así como los días de descanso y feriados del mes que se trate, de conformidad a los reportes enviados de manera mensual a los Gerentes de Ventas o Gerentes de Distrito de acuerdo al caso…”. (Subrayado y negritas de esta alzada). Ahora bien, visto que lo controvertido en la presente causa no es el pago de las comisiones, sino la verificación de que el mismo se haya realizado de forma correcta, a criterio de quien decide, yerra el a quo cuando determina que en el presente asunto la carga de la prueba correspondía al actor, toda vez que al no discutirse el derecho que tiene el actor a devengar comisiones, y, estar controvertido tan solo, el como se verificaban las mismas, es decir, los parámetros utilizados por la demandada para calcular dicho concepto, correspondía a esta ultima la carga probatoria, máxime cuando de autos se observa (ver folios 42 al 59 y del 187 al 206, del presente expediente), que las partes estipularon con respecto al pago de las comisiones, que el patrono pagaría al actor comisiones por datos de distribución de droga y/o venta real, cobranzas o cualquier otro elemento de valoración que se utilice para medir el desempeño, de acuerdo a la posición que ocupe el accionante, empero, tomando en cuenta los reportes enviados de manera mensual por los Gerentes de Ventas o Gerentes de Distrito, según fuere el caso, por lo que era la demandada quien podía señalar que posición ocupó mes a mes el accionante, así como, mostrar y explicar en que consistían los reportes enviados de manera mensual por los Gerentes de Ventas o Gerentes de Distrito y que contenían los mismos, para así poder observarse los elementos de valoración que se utilizaron para medir el desempeño y realizar el pago correcto de las comisiones, cuestión que no hizo, a tal punto que ni siquiera en la contestación se toca este punto, quedando admitido tal hecho (así como, los demás que guardan relación con el mismo y que han sido demandados por el actor), amen que tampoco la demandada aportó a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, siendo que por el contrario fue el actor el que trajo a los autos pruebas (ver –además de las ya señaladas- documentales cursante a los folios 62 al 74 y la prueba de exhibición valoradas supra), que obran en la dirección por el señalada. Así se establece.- En tal sentido, en cuanto a las cantidades demandadas por los sábados, domingos y feriados resulta procedente dicha reclamación, toda vez que, como se indico supra, dada la forma como se trabo la litis (libelo-contestación), no era un hecho controvertido que la demandada pagaba comisiones al actor, no obstante, lo que si lo estaba en discusión era, el como, hizo el patrono para calcular las comisiones generadas por datos de distribución de droga y/o venta real, las cobranzas o cualquier otro elemento de valoración que pudiera utilizarse para medir el desempeño del trabajador, para lo cual, de acuerdo a lo pactado, debía tomarse la posición que el trabajador ocupara, siendo que en tal sentido le correspondía la carga de la prueba al demandado, pues en su poder estaban los reportes enviados de manera mensual por los Gerentes de Ventas o Gerentes de Distrito, lo cual permitía demostrar que las sumas generadas por comisiones se debían a la posición que ocupó mes a mes el accionante, así como, mostrar y/o verificar en que consistían los reportes enviados de manera mensual por los Gerentes de Ventas o Gerentes de Distrito y que contenían los mismos, es decir, traer a los autos los elementos de valoración que se utilizaron para medir el desempeño y realizar el pago de las comisiones, cuestión que no hizo, por lo que, visto que la demandada no demostró que pagó correctamente las comisiones devengadas por el actor, debe tenerse conforme al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, que el pago de dicho concepto, en puridad de derecho, nunca se hizo, sino que la demandada solo pagaba lo percibido por comisiones, sin cancelar lo correspondiente a los días de asueto, es decir, no se canceló los sábados, domingos y feriados concomitantes a la porción percibida por las comisiones devengadas; por lo que este Tribunal ordena el pago de los salarios de los días feriados o de descanso concomitantes con la porción percibida por comisión durante el tiempo que duro la relación de trabajo y a las cuales el actor se hizo acreedor, así como la incidencia que se genere sobre las prestaciones sociales (en sentido amplio) reclamadas. Así se establece.- Así las cosas, vale indicar que, dada la forma como la demandada contesto la demandada, se tiene por valido lo expuesto por la parte actora en su escrito libelar donde alegó y detallo adecuadamente, que su ultimo mes de servicio fue en abril de 2009, en el cual generó una comisiones de Bs. 1.879,60, lo que da un resultado de Bs. 110,56 de salario variable promedio del día hábil, y en ese ultimo mes de servicio al actor se le dejó de cancelar lo correspondiente a los 13 días feriados o de descanso (110.56 x 13) lo cual suma la cantidad de Bs. 1.437,28, 16; que durante el resto de la relación laboral se le dejó de cancelar la cantidad 1.155 días de descanso y feriados que al multiplicarse por el salario diario promedio variable para estos días resulta la cantidad de Bs. 127.696,80 más el monto pendiente por el mes de abril de 2009, arroja la cantidad de Bs. 129.134,08, 17, siendo que al no ser contrario a derecho, se acuerda el pago por concepto de salarios dejados de percibir entre 02/08/1999 al 04/05/2009 por los sábados, domingos y feriados de Bs. 129.134,08, en razón de lo expuesto supra. Así se establece.- En razón de lo anterior, resulta procedente la reclamación por diferencia de prestaciones sociales en sentido amplio, a saber, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado utilidades y utilidades fraccionadas, así como la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso. Así se establece.- En lo que respecta a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, generadas durante la relación laboral, se ordena su pago, siendo que el actor reclama la suma de Bs. 83.649,70, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se toma lo previsto en la convención colectiva de trabajo, en sus cláusulas 25 y 34 respectivamente, lo cual arroja un total 1.746 días adeudados, los cuales se deben multiplicar por el salario promedio diario de la porción dejada de percibir durante el ultimo mes de trabajo, que asciende a Bs. 47,91, lo que da la suma total a pagar de Bs. 83.649,70. Así se establece.- En lo que respecta a la prestación de antigüedad, la parte actora en su escrito libelar alegó y detallo adecuadamente (tal como lo hizo con cada uno de los conceptos peticionados) que la demandada le adeuda por dicho concepto la cantidad de Bs. 45.339,26, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se declara su procedencia, tomándose lo previsto a tal efecto el la Ley orgánica del Trabajo en su artículo 108, es decir, 5 días (desde diciembre de 1999 hasta mayo de 2009), los cuales deben multiplicarse por el salario promedio integral diario de la porción de salario dejada de percibir durante el ultimo mes de trabajo que asciende a Bs. 70,62, lo cual da una suma total a pagar de Bs. 45.339,26. Así se establece.- En lo atinente a los intereses sobre la prestación de antigüedad, la parte actora en su escrito libelar alegó y detallo adecuadamente (tal como lo hizo con cada uno de los conceptos peticionados) que la demandada le adeuda por dicho concepto la cantidad de Bs. 58.472,19, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se declara su procedencia, al no ser contario a lo previsto a tal efecto el la Ley orgánica del Trabajo en su artículo 108, por lo que condena el pago de Bs. 58.472,19, por este concepto. Así se establece.- En la relación a la indemnización por despido injustificado y a la indemnización sustitutiva de preaviso, la parte actora en su escrito libelar alegó y detallo adecuadamente (tal como lo hizo con cada uno de los conceptos peticionados) que la demandada le adeuda por dichos concepto (210 días por 70,62 60) la cantidad de Bs. 14.830,60, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se declara su procedencia, al no ser contario a lo previsto a tal efecto en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena su pago, en razón de lo expuesto supra. Así se establece.- Igualmente la parte actora en su escrito libelar alegó y detallo adecuadamente (tal como lo hizo con cada uno de los conceptos peticionados) que la demandada le adeuda por concepto de intereses de mora que se causaron desde el 04/05/2009, cuando concluyó la relación de trabajo hasta el día 15/04/2010, a cantidad de Bs. 53.777,25, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se declara su procedencia, al no ser contario a lo previsto a tal efecto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se ordena su pago, en razón de lo expuesto supra. Así se establece.- Finalmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios y la indexación salarial, para lo cual se ordena designar un experto cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, el cual deberá establecer los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la indexación salarial de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeudada al actor, siendo que los intereses de mora deberán calcularse a partir del día siguiente (16/04/2010) a la fecha tomada en consideración supra, mientras que para la corrección monetaria se tomara la fecha de terminación de la relación (04/05/2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte deberá calcular la corrección monetaria generada por los conceptos de diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por los que acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, así como el pago de los intereses de mora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo anterior, con base en la sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social. Así se establece.- Igualmente se ordena que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Por ultimo, se indica que con lo decidido anteriormente se preserva el principio de confianza legítima o expectativa plausible, toda vez que en un caso análogo a este, se esgrimieron, esencialmente, los criterios expuestos supra, ver asunto AP21-R-2010-001455. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 02 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Carlos Márquez contra la Sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., (AVENTIS PHARMA, S.A.). TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 02 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas por el presente recurso, empero, se condena en costas a la parte demandada por el procedimiento llevado a cabo en Primera Instancia de conformidad con lo establecido en los artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- LA SECRETARIA WG/DD/lf Expediente N°: AP21-R-2011-000361.