TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO
201° Y 152°
Actuando en Sede Civil

EXPEDIENTE N° 6.903-11
MOTIVO: DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD MERCANTIL

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MARTINHO REIS DOS SANTOS, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cedula de identidad N° 6.340.199, con domicilio en la ciudad de Cagua del Estado Aragua y aquí de tránsito.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado ANA CECILIA BRACHO CARPIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.275.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano PABLO JOSÉ ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 5.689.664, domiciliado en la ciudad de San Juan de los Morros del Estado Guárico.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados JUAN DAWAHER, ROBERTO BOLÍVAR y CARLINA MOTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 107.898; 29.849 Y 53.779.

.I.
NARRATIVA
Llegado el expediente en original a esta Superioridad, contentivas del juicio principal de DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD MERCANTIL, interpuesto por el Actor en contra del ciudadano PABLO JOSÉ ARIAS, donde expuso: que actuando en este acto en calidad de accionista de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico, C.A.” (Rif-J-29444184-0), ostentó el demandante la disolución anticipada de la sociedad mercantil ya ante descrita, y hacer valer sus derechos patrimoniales que derivaban de la inversión realizada en la misma, y lograr con tal extinción la liquidación de los haberes que le correspondían de la mencionada Sociedad Mercantil, es decir, que se le hiciera entrega de la cuota de liquidación que le correspondiera del patrimonio neto de dicha sociedad. Siguió alegando que existieron motivos que imposibilitaron concretar acuerdos societarios, debido a las desavenencias existentes entre los accionistas de la sociedad antes referida, hechos concretos que impidieron la operatividad de la compañía como ente social y en consecuencia se frustraba el cumplimiento del objeto social en común. Siguió alegando que tal imposibilidad derivaba de la conducta asumida por su socio demandado, que había impedido que se instalara una Asamblea para deliberar sobre la problemática de la sociedad, al no presentarse a ninguna de las convocatorias realizadas, así como al impedirle el acceso a la gestión, administración y control de la compañía, en defensa de sus intereses, había negado toda posibilidad de resolver tales diferencias, e impidió el logro de los fines sociales comunes, agravando la situación en forma desafiante al demandado, al señalarle que el único dueño de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico C.A.” según se decir, hizo y que debió mantener, desconociendo los órganos que operaban dentro de esa sociedad, como son la Junta Directiva y la Asamblea de Accionista, destruyendo con esa conducta los fines sociales para los cuales se integraron en comunidad, demostrando no tener la voluntad para concretar acuerdos y resolver tales diferencias, justa y equitativamente, en consecuencia, consideró que no podía continuar con esa sociedad.
Finalmente acudió a demandar como efectivamente demando al ciudadano PABLO JOSÉ ARIAS, a la Disolución de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant el Tranquero de Guárico C.A.” y en consecuencia dar por extinguido el vínculo contractual que los une, se acuerde la liquidación y división de los haberes sociales de la empresa y se ordenara la realización del correspondiente inventario de activos y pasivos de la citada sociedad y se condenara al pago de las costas procesales al demandado.
Fundamentó la acción en los artículos 340 y siguientes del Código Civil.
Estimo la acción en la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil bolívares (Bs. 250.000,00) el equivalente Tres Mil Ochocientos Cuarenta y Seis con Quince Unidades Tributarias (3.846,15 U.T.)
Finalmente anexó con el libelo marcado desde la letra “A hasta la HH”.
En fecha 20 de Octubre 2.010, el A-quo admitió la demanda y ordenó se citara al demandado, para que compareciera dentro de los Veinte (20) días de despacho siguientes contados a partir de que constara en autos su citación, a fin de que diera contestación a la acción.
En fecha 01 de Diciembre de 2.010, la parte Demandante, estando dentro del lapso procesal correspondiente opuso las siguientes cuestiones previas: Primero: Promovió la cuestión previa en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “la Falta de competencia del juez”, por que como se evidenció del escrito libelar, la demanda fue dirigida al Juez del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, es decir con competencia civil, y no con competencia Mercantil, como debió haber sido, por tratarse la misma de una disolución anticipada de una Sociedad Mercantil. Segundo: Invocó la cuestión previa del ordinal 2° del articulo 346, ejusdem, “La ilegitimidad de la Persona del actor”, dado a que en su escrito libelar, justifica su actuación como accionista, más no se identificó como con el carácter de miembro de la junta directiva, específicamente como el Director Gerente atribuido en la cláusula vigésima del Documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil, modificada en asamblea General Extraordinaria de Accionista, cuya acta fue identificada como N° 02, celebrada en fecha 30 de Julio de 2.009, registrada bajo el N° 14, Tomo 16-A. Tercero: opuso la del ordinal 6° del 346 artículo ejusdem, “El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340” del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el ordinal 5°, por no expresar la relación de los hechos es decir, por no establecer de manera discriminada los presuntos nuevos equipos que dijo haber comprado, ni mucho menos el monto pormenorizado en bolívares, de cada uno de ellos, así como tampoco los gastos ocasionados por las presuntas remodelaciones hechas al local, lo cual conlleva a una indeterminación de los hechos, que impiden enervar su defensa, siendo que con eso se le cercenaba su derecho a la defensa y al debido proceso. Cuarto: opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, el ordinal 5°, al no expresar debidamente la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que sed basaba su pretensión, dado a que no se corresponde el monto de estimación de la demanda de Bolívares Doscientos Cincuenta Mil Sin Céntimos (Bs. 250.0000,00), con el monto establecido como equivalente a 3.846,15 Unidades Tributarias, por cuanto al realizar la operación matemática de 3.846,15 x Bs. 65 (valor de cada unidad tributaria) les dio un resultado Doscientos Cuarenta y Nueve Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con setenta y Cinco céntimos (Bs. 249.999.75) y no la cantidad errónea establecida por el actor, violando de manera la Resolución 2009-0006 de fecha 18 de Marzo de 2.009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Quinto: promovió la cuestión previa del 346 ordinal 6° del código de Procedimiento Civil, por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem, por cuanto la parte actora acumuló dos pretensiones , así como también demando el pago de remodelaciones y compra de nuevos equipos, la cual compete a la jurisdicción civil, configurándose con ello una inepta acumulación, pretendiendo la parte demandante que un mismo órgano jurisdiccional resuelva las varias denuncias, disímiles, tanto por la materia, como quizás por el procedimiento, dado a que el procedimiento a seguir depende de la cuantía de la segunda pretensión, la cual no fue estimada.
En fecha 07 de Diciembre de 2.010, la Parte Accionante mediante escrito subsano las Cuestiones Previas Opuestas por la parte demandada en su escrito de fecha 01 de Diciembre de 2.010.
En fecha 08 de Diciembre de 2.010, el Tribunal A-quo se pronuncio, declarando SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera condenó en costas a la demandada de conformidad a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de Enero de 2.011, siendo la oportunidad legal señalada por el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil promovió su escrito de pruebas en la siguiente manera: como punto previo de la contestación de la demanda, fue que solicito al A-quo se tuviera por confeso al demandado; y si nada probare, mediante la contra prueba durante el lapso de promoción de pruebas, se declarará la confesión ficta de conformidad con los artículos 347 y 362 ejusdem, y se procediera a sentenciar la presente causa.
De igual manera, reprodujo el mérito de los autos contentivos del presente juicio que le favorecieron ampliamente, y ratifico el contenido del escrito libelar, así como el contenido de sus anexos los cuales no fueron impugnados en la oportunidad procesal correspondiente.
Asimismo, consignó prueba de instrumentos. 1.- marcado “A1” en original, publicación de los Hechos Empresariales, donde en su pagina 6, se pública el Acta N° 2 de la Asamblea General de Accionista del “Bar Restaurant el Tranquero de Guárico, C.A., celebrada el 30 de Julio de 2.009, donde constaba la compra del 50% de las acciones de esta compañía por Bs. 175.000,00, quedando como accionistas Martinho Reis Dos Santos y Pablo José Arias, en partes iguales; asimismo la modificación de la Cláusula Vigésima de los estatutos, que fijaba que la administración de la compañía se haría conjuntamente por loa integrantes de la junta directiva, así como la modificación de la Cláusula Vigésima Sexta, donde aparece que los integrantes de la junta directiva son: Martinho Reis Dos Santos como Director Gerente y Pablo José Arias como Gerente Administrador, Acta que opuso al demandado para que surtiera los efectos legales correspondientes. 2.- Consignaron en copia simple, marcado “B1”, hojas del libro de Accionistas, donde consta que los accionistas actuales de la sociedad mercantil del Bar Restaurant El Tranquero de Guárico, C.A., son las partes del presente juicio. 3.- consignó copia simple, marcado “C1”, cheque N° 600005de la cuenta corriente N° 01910025142125006967, Banco Nacional de Crédito, girado para pagar los impuestos del valor agregado del mes de abril de 2.010, firmado en blanco por el demandante para que fuese llenado por el demandado, quien es el Director Administrador, por el monto del impuesto a pagar señalado y que debió llenar con el monto de la declaración que le entregara la contadora de la empresa, es decir, por la cantidad de Bs. 7.899,87, cosa que no hizo, cheque que el demandado utilizo posterior e indebidamente, al cambiarlo por Bs. 8.000,00, para otros fines aún desconocidos por el demandante, tal fue asi que dicho impuesto aún se debía. En el reverso del mismo cheque cobrado, se observo firma y numero de cedula de identidad del demandado y sello del Banco, cobrado el 15 de Junio de 2.010, copia simple que fue entregado por el Banco Nacional de Crédito a requerimiento del demandante. 4.- consignó marcado “D1”, hoja de consulta de compromiso de pago, donde aprecian pendiente el impuesto al valor agregado de los mese Abril y Mayo 2.010, por los montos de Bs. 7.899,87 y 5.846,61 respectivamente, bajado del portal del SENIAT en fecha 20 de Enero de 2.011, y pertenecientes a la sociedad cuya liquidación anticipado solicito. 5.- consignó marcado “E1” informe del comisario con estados financieros correspondientes al ejercicio terminado el 31 de Diciembre de 2.009, más el informe de gestión presentado por Director Gerente, el demandante , fechado 31 de Mayo de 2.010, el cual no pudo ser debitado para su aprobación o improbación en Asamblea de Accionista, aun cuando fue convocado por tres ocasiones, la tercera mediante publicación hecha por el diario el Nacionalista; informe anual que dio testimonio de la situación patrimonial de la compañía, a la fecha de cierre señalada.
Por otra parte, señalo de la prueba de informes se solicitara lo siguiente: 1.- del Banco Nacional De Crédito, sucursal San Juan de los Morros, ubicado en la Avenida Fermín Toro, por constar en sus archivos y registros administrativos, la siguiente información: a.) Certifique cuantas cuentas Bancarias se encuentran aperturazas a nombre de la Sociedad Mercantil, objeto de esta controversia Ut-supra identificada; b.) que identifique las firmas autorizadas; c.) Certificara si era condición para la movilización de dichas cuentas, las firmas conjuntas de los autorizados. d.) Certificara cuando fue la última operación realizada en dichas cuentas, identificándolas por cada cuenta bancaria; e.) Que certificar cuál era el saldo de dichas cuentas a la fecha de contestar el pedimento del Tribunal, y el tiempo de inmovilización que tienen dichos saldos. 2.- Solicitara de la Oficina de Registro Mercantil Primero de San Juan de los Morros, por intermedio del ciudadano Registrador, por constar en sus archivos y registros administrativos, informara sobre los siguientes particulares: a.) si en el expediente administrativo de la Sociedad Mercantil Objeto de la Acción, costaba en actas de Asamblea de Accionista, ordinarias o extraordinarias, que hubiesen tratado como orden del día, la aprobación o improbación de los balances (estados financieros) anuales de dicha sociedad, y en especial si existió acta de Asamblea de Accionista relacionada con la aprobación o improbación de balances por el ejercicio económico terminado el 31 de diciembre de 2.009; b.) Las veces, señalando fechas, en que la citada sociedad mercantil haya sellado libros legales de contabilidad, como Libro Diario, Libro Mayor y Libro de Inventariados y Balances. 3.- solicitaron requerir de la Sociedad Mercantil objeto de la acción por intermedio de su Director Administrador Pablo José Arias, por constar en sus archivos y registros administrativos y contables, por existirla presunción grave de la existencia de los registros de venta y compra que por mandato de la Ley de Impuesto al valor agregado, toda empresa comercial debe llevar como una obligación de deber formal, remita a este Tribunal lo siguiente: a.) copia del libro de venta exigido por la Ley de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los meses de Junio a Diciembre de 2.010, anexado copia del reporte “Z” resumen mensual de cada uno de los meses señalados, obtenidos de la Maquina Registrador Fiscal en uso por la misma; b.) Copia de las respectivas declaraciones del impuesto al valor agregado por los meses señalados del año 2.010.
De igual manera, solicitaron a la firma comercial Bar Restaurant el Tranquero de Guarico, C.A., por intermedio de su Director Administrador, el demandado exhiba los libros legales de comercio, para el examen y compulsa de los siguientes puntos que guardan estricta relación con la causa. Dichos a examinar y compulsar son: 1.- se examine el Libro de Ventas (IVA), exigidos por la Ley de Impuesto al Valor Agregado, y se compulsara mediante fotocopiado las hojas donde aparecen registradas las ventas realizas durantes los meses de junio a diciembre de 2.010. 2.- se examine el Libro de Inventario y Balances y: A) se compulse mediante fotocopiado, el balance general al 31 de diciembre de 2.009 y el estado de ganancias y perdidas por el periodo terminado en esa fecha, a los fines de que los datos contenidos en dichos balances sean comparados con los estados financieros, anexos al informe del Comisario Principal, y consignaron con el presente escrito; B) se compulse la primera hoja del libro de inventarios y balances que contienen la certificación del Registro Mercantil, de la fecha en que dicho libro fue foliado y sellado.
Asimismo, de conformidad con el 431 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de testimonial para ratificar el contenido del Informe del Comisario Principal anexado con este escrito.
Así como también, promovió los siguientes testigos: LUISA MARIA UTRERA ALVAREZ, ELIZABETH M. ZAPATA B., MARIANGEL MARTINEZ.
Finalmente siguiendo las previsiones del artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de inspección ocular que tiene por finalidad de dejar constancia de lo siguiente: 1) de la existencia y estado de los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Bar Restaurant el Tranquero de Guarico, C.A., en su sede fiscal que consta en autos, a los fines de preservar la integridad del patrimonio de la sociedad, y de la participación y liquidación posterior; 2.- dejar constancia de las personas que se encuentren en la sede de la sociedad y su relación con la misma; 3.- se dejara constancia de la operatividad de la sociedad.
En fecha 02 de Febrero de 2.011, el Tribunal A-quo declaró CON LUGAR la acción de Disolución y Liquidación de Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico C.A.”, intentada por el ciudadano MARTINHO REIS DOS SANTOS en Contra del ciudadano PABLO JOSÉ ARIAS, y en consecuencia declaró lo siguiente: Primero: disuelta la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico C.A.”. Segundo: se acordó la liquidación y la posterior división de los haberes sociales de la empresa “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico C.A.”. Tercero: se condenó en costas a la demanda de conformidad con lo establecido en el 274 del Código de Procedimiento Civil. De la Anterior decisión, formuló recurso de Apelación por la Parte Demandada; la cual fue oída en ambos efectos por el A Quo y ordenó el envío del expediente a esta Superioridad, el cual le dio entrada en fecha 17 de Febrero de 2.011; fijando el Vigésimo 20° día de Despacho siguiente a esa fecha para la presentación de informes.
Como punto previo para decidir, esta Alzada al respecto observa:

.II.
MOTIVA
Llegan los autos a esta Superioridad, producto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo de la recurrida, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 02 de Febrero del año 2.011, que declara con lugar la acción de disolución y liquidación de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico, C.A.” , identificada a los autos; acordándose además, la liquidación y la posterior división de los haberse sociales de la referida compañía anónima, condenándose en costas a la parte demandada al haber operado la confesión ficta.
En efecto, bajando a los autos, el actor señala ser propietario del 50% del capital de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico, C.A.”, en cuyos estatutos constitutivos, específicamente en la cláusula Vigésima, se acordó el manejo, administración y consecución de los fines de la sociedad, de manera conjunta, circunstancia ésta que no ha podido llevarse a cabo, pues desde el 12 de Julio de 2.010, no tiene conocimiento de la situación económica y financiera en que se encuentra la empresa demandada, debido a que la parte accionada y co-socio del ente mercantil, le impide el acceso al mismo, lo cual, según expresa, no le permite a la empresa de conformidad con el artículo 340.2 del Código de Comercio la posibilidad de lograr o conseguir el objeto de la sociedad, pues se ha roto la: “Affectio Societatis” al estar paralizados los órganos sociales y al impedírsele al demandante, el acceso a las instalaciones de la sociedad, sin que se puedan considerar válidamente constituida las asambleas ordinarias o extraordinarias, pues se necesita un número de socios que represente por lo menos el 75% del capital y las decisiones se tomarán con por lo menos el 51% del capital social representado en la asambleas, y en el caso de autos, cada propietario tiene el 50% del capital social, lo que haría imposible que se realizara una asamblea debidamente convocada e instalada al no contar con el porcentaje necesario. Además de ello, la parte actora señala haber realizado una inversión que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), que incluye el valor que pagó por el 50% de las acciones y, el capital aportado para la compra de nuevos equipos. Por último, la accionante solicita que se declare la disolución de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico, C.A.”, y en consecuencia, dar por extinguido el vínculo contractual que lo une para con el demandado y, además, se acuerde la liquidación y división de los haberes sociales de la referida empresa.
Llegada la oportunidad de la perentoria contestación, la parte demandada no contestó la demanda además, tampoco promovió ningún medio de prueba que indique a éste Juzgador algo que le favorezca al demandado, lo cual convierte a la demandada en “contumaz”, aunado al hecho de que no promovió ni evacuo ningún medio de prueba, lo que obliga a ésta Alzada, a verificar si se encuentran llenos los supuestos del Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, referente a la “Ficción de Confesión”; donde para declarar tal supuesto se debe escudriñar si se dió o no, oportuna contestación a la demanda, si se promovió o no algún medio de prueba que contraríe las pretensiones del actor, y si la acción interpuesta es o no contraria a derecho.
La inasistencia del demandado a la contestación a la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir, en forma por demás extemporánea, trae como consecuencia que se declare la Confección Ficta, que por su naturaleza, es una presunción iuris tantum, lo cual comporta la aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones de la accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado, lograr con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Siendo oportuno destacar, que el contumaz tiene una gran limitación en la Instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación a la demanda; por lo que sólo podrá realizarse la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mentado Artículo 362 ejusdem-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por lo tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.
Ahora bien, el Artículo 362 de nuestra Ley Adjetiva Civil, establece:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en éste Código, se le tendrá por confeso en cuanto a no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En éste caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los 8 días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de 8 días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
El dispositivo antes trascrito consagra la Institución de la Confesión Ficta, que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, y la demanda no sea contraria a derecho.
Es importante destacar que la doctrina, en armonía por lo señalado Ut-Supra, ha establecido los requisitos de procedencia para su declaratoria, los cuales fueron resumidos de la siguiente manera:
“…para que se consume o haga procedente la presunción legal de la Confesión Ficta, se requiere Tres (3) requisitos, a saber: a.- Que el demandado no diere contestación a la demanda; b.- Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c.- Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso…”.
(EMILIO CALVO BACCA. Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Tomo 3 Pág. 47).
Ahora bien debe esta Superioridad examinar a continuación, si en el presente caso proceden éstos requisitos:
Con relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, pues del auto que corre al folio 100 del presente expediente, se observa que el 24 de Enero del 2.011, venció el lapso de promoción de pruebas, y el accionado, ni había dado contestación a la demanda, ni promovió, conforme al tercer supuesto, nada que le favorezca durante el proceso, pues observa esta Alzada, que no consta en actas ninguna prueba presentada por el accionado que desvirtuara las pretensiones del demandante.
En cuanto al segundo requisito, relativo a que no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, esta Alzada estima que en el caso sub lite, se trata de una acción de disolución y liquidación de sociedad mercantil por las causales establecidas en el artículo 340.2 del Código de Comercio, acción ésta que, no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella; así lo ha establecido nuestra Sala Constitucional, a través de Sentencia 0209 de fecha 29 de Agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde expresó: “…siguiendo éste orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse la circunstancia de derecho a la fácticas, debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la Ley, no hay acción…”.
Siendo ello así, resulta importante destacar lo que ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, a través de Sentencia del 14 de Junio de 2.002, reproducida por la Sala Constitucional, a través de Sentencia N° 1.069 de fecha 05 de Junio de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, donde se expuso:
“La inasistencia del demandado a la contestación a la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la Confesión Ficta, que por naturaleza es una presunción Iuris Tantum, la cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el Contumaz tiene una gran limitación en la Instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidas en la contestación de la demanda, por lo que solo podrá realizarse la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mencionado Artículo 362-; se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca…”
Observa esta instancia recursiva que, a los folios 133 y 134, de manera por demás extemporánea, la parte demandada, presenta un escrito, relativo a la existencia de una acumulación prohibida, la cual establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, expresando que: “…por cuanto la parte demandante en su escrito libelar acumuló dos pretensiones, en principio demandan la disolución y liquidación de la compañía, que es jurisdicción mercantil y, también demanda el pago de remodelaciones y de compra de nuevos equipos, la cual compete a la jurisdicción civil…”.
En el caso sub lite, la pretensión de la actora no esta acumulada indebidamente, pues solicita la disolución de la compañía por la causal establecida en el artículo 340.2 del Código de Comercio, vale decir, por la imposibilidad de conseguir el mismo, lo cual constituye, el fundamento legal o contractual para declarar una compañía en estado de liquidación, ya sea por los interesados o por el juez, según sea el caso; vale decir, que estamos en presencia de los supuestos jurídicos que dan paso a la disolución efectiva del vínculo social. En el caso del cumplimiento del objeto social, ésta no opera de pleno derecho, tiene que ser demandada por uno de los socios y es perfectamente mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Código de Comercio, donde se reputan actos de comercio, lo relativo a las obligaciones entre comerciantes; además, solicita la actora como cúmulo de su pretensión que se acuerde la liquidación y división de los haberes sociales lo cual se encuentra regulado en los artículos 347 al 352 del Código de Comercio, por lo que evidentemente, no hay pretensiones en el petitorio del escrito libelar que hayan sido indebidamente acumulada y así se establece.
En consecuencia, vista la Ficción de Confesión, esta Superioridad declara:
III.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, actuando en Sede Civil, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se Declara CON LUGAR, la acción de Disolución y Liquidación de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, en fecha 28 de Mayo de 2.007, bajo el N° 20, Tomo 08-A, intentada por la parte actora Ciudadano MARTINHO REIS DOS SANTOS, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cedula de identidad N° 6.340.199, con domicilio en la ciudad de Cagua del Estado Aragua y aquí de tránsito, en su carácter de socio de la referida empresa mercantil intentada en contra del demandado co-socio Ciudadano PABLO JOSÉ ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 5.689.664, domiciliado en la ciudad de San Juan de los Morros del Estado Guárico. Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y se CONFIRMA, el fallo de la recurrida, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 02 de Febrero del año 2.011. En consecuencia de lo cual se ordena la disolución de la Sociedad Mercantil “Bar Restaurant El Tranquero de Guárico, C.A.”, de conformidad con lo establecido en el artículo 340.2 del Código de Comercio, ordenándose a su vez, se comience la disolución y liquidación de los haberes de dicha compañía, tal cual lo establece los artículos 347 y siguientes del Código de Comercio, y así se decide.
SEGUNDO: Por cuanto la parte Accionada-Recurrente fue vencida totalmente en el presente recurso de apelación, de conformidad con el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en COSTAS del recurso Publíquese, Regístrese y déjese copia autorizada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Veinte (20) días del mes de Junio de Dos Mil Once (2.011).- Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
El Juez Titular,

Dr. Guillermo Blanco Vásquez.

La Secretaria,

Abg. Shirley M. Corro B.

En la misma fecha siendo las 2:00 p.m., se publicó la presente Sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,

GBV/es.-