TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelac. Penal de Secc. Adolesc. de Guárico
San Juan de los Morros, 1 de junio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-D-2010-000445
ASUNTO : JP01-R-2010-000197

Decisión Nº 02

ASUNTO PRINCIPAL: JP01-D-2010-000445
ASUNTO: JP01-R-2010-000197
IMPUTADO: Y Y P C (Identidad omitida)
VICTIMA: DJSL (IDENTIDAD OMITIDA)
MOTIVO: RECURSO DE APELACION
DELITO: VIOLACION

PONENTE: YAJAIRA MARGARITA MORA BRAVO

En fecha 11 de noviembre de 2010, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Sección Penal de Adolescente, publicó in extenso decisión mediante la cual -entre otras cosas- decretó medida preventiva privativa de libertad en contra de los adolescentes Y Y P C (Identidad omitida), por la presunta comisión del delito de violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño DJSL (identidad omitida). (folios 82 al 87).

Contra el referido fallo, ejerce recurso de apelación la Defensora Pública, abogada Flor Ángel Barrios Herrera (folios 66 al 70).

Capítulo I
Del Recurso de Apelación

La recurrente ejerció recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Segundo de Control, de la Sección Penal del Adolescente, mediante la cual decretó medida preventiva privativa de libertad a su defendido Y Y P C (Identidad omitida), de conformidad con lo previsto en el artículo 581 literales “a” “b” y “c” y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta como el delito violación, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, ocurrido en perjuicio del niño D J S L I (Identidad omitida), por considerar que el Tribunal de Instancia no fundamentó las solicitudes de la defensa realizadas durante la audiencia de presentación relativos a la flagrancia y procedimiento ordinario.

Denuncia la recurrente, que al imputado de autos no se aprehende en el momento que sucedieron los supuestos hechos, sino después de una serie de recorrido por parte de la madre de la presunta víctima y posterior denuncia interpuesta por la madre de ésta, (sic), en la Comisaría Comunal Nº 1, adscrita a la Policía del Pueblo Guariqueño, aprehendiéndose a su representado, después de formulada la denuncia, tal como consta en acta de investigación penal, donde se suprime las circunstancias de la aprehensión como lo es el lugar y modo, por lo que esa defensa alegó y solicitó la no flagrancia del hecho, alega además que tal situación no fue suficiente para el tribunal a los fines de que se le impusiera una medida menos gravosa al adolescente hasta tanto se realizara la investigación correspondiente, tal como lo prevé la ley en la estricta aplicación del debido proceso, vulnerándose una vez más su derecho de ser juzgado en libertad, por otra parte denuncia la falta de elementos serios y fundados de convicción que presentó el Ministerio Público imputarle la comisión de un hecho punible, pues solo existe el dicho de un niño de escasos siete años de edad, que fácilmente puede ser manipulable incluso en su declaración.

Por último solicita la recurrente, que el presente recurso de apelación sea declarado admisible y con lugar, revocándose en consecuencia la medida preventiva privativa de libertad, y se imponga una medida menos gravosa al adolescente de autos.

Capítulo II
Motivo para decidir
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los alegatos planteados por la recurrente y en ese sentido se observa que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un catálogo de normas constitucional y legal que establecen el principio de presunción de inocencia como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso; así pues, es de hacer notar que los artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyen disposiciones y principios en garantía de dicho postulado; no obstante, ante la comisión de un hecho delictivo existen circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría o participación en dicho hecho, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización serán consideradas para la procedencia de una medida de coerción personal, sin que ello implique violación alguna a las disposiciones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional, toda vez que, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comenten, pudiera existir una situación de flagrancia, caso en el cual no se subvertiría dicha presunción de inocencia, por cuanto quedaría por comprobar tanto la existencia del delito como de su autoría.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y el Adolescente en su artículo 537, determina que servirán como fuentes para su efectiva aplicación, las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes conexas. El Tribunal de la apelada como se informa de su resolutiva dictó providencia mediante la cual, entre otros aspectos procesales, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al adolescente Y Y P C (Identidad omitida), de conformidad con lo previsto en el artículo 581 literales “a”, “b” y “c” y 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal.

Entre los variados elementos de convicción transcritos y apreciados por la Juzgadora de Instancia, en la decisión de fecha 11 de noviembre de 2010, que fundamentan sus resueltos, están: 1) Trascripción de novedad de fecha 4 de octubre de 2010 suscrita por el detective Rómulo Gutiérrez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, San Juan de los Morros en donde se deja constancia que se pone a la orden al joven adolescente Y Y P C (Identidad omitida), quien fuera detenido de manera flagrante momentos después de haber abusado sexualmente del niño SLDJ (identidad omitida). (folio 01). 2) Acta de Investigación Policial de fecha 03/10/2010, donde se deja constancia de denuncia formulada por la ciudadana ESPERANZA LAYA SEGOVIA, presentó denuncia, (folios 4 y 5). 3) Denuncia de fecha 03/10/2010, realizada por la ciudadana Esperanza de Jesús Laya Segovia, por ante la Comisaría Comunal Nº 1, Inspectoría Comunal Nº 12, adscrito a la Policía del Pueblo Guariqueño, (folio 06 y 07). 4) Acta de Entrevista de fecha 03/10/2010, al niño D J S L (Identidad omitida), realizada por la ciudadana Esperanza, por ante la Comisaría Comunal Nº 1, Inspectoría Comunal Nº 12, adscrito a la Policía del Pueblo Guariqueño. (folio 8 y 9). 5) Entrevista de funcionario Policial Cabo/Segundo (PPG) Kassan Dawaher, adscrito a la Policía del Pueblo Guariqueño, (folio 10). 6) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, (folios 13,14, 16 y 17). 7) Resultado de la experticia médico legal realizada al niño SLDJ (identidad omitida) de 07 años de por el experto especialista I, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a concluyendo: “… lo evidenciado es secuela de violencia ano rectal reciente con penetración con proceso inflamatorio moderada en zona ano rectal… omissis. (folio 21 y 22). 8) Resultado de la experticia médico legal realizada por el experto especialista I, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al adolescente Y Y P C (Identidad omitida) concluyendo: “…Se ha evidenciado contusiones simple recientes en zona de genitales en frenillo y surco balano prepucial…”. (folio 22). 8) Orden de Inicio de la Investigación, (folio 23).

Aunado a ello, es de hacer notar que la significación jurídica atribuida por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal en esta fase inicial del proceso, constituye una precalificación jurídica, la cual considerando que en el presente proceso penal fue decretada la aplicación del procedimiento ordinario, quedan actos por cumplir y en los cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los mismos.

La recurrente denuncia que su defendido fue aprehendido después de una serie de recorridos por parte de la madre de la presunta víctima y posterior denuncia, por lo que considera que no existe flagrancia del hecho, por lo que debió el tribunal a-quo decretar una medida menos gravosa.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten.

De lo anterior se colige que, aún cuando un individuo haya sido aprehendido sin orden judicial previa ni en situación de flagrancia, esto es, en detrimento de lo previsto en el artículo 44 numeral 1 Constitucional, el Tribunal de Control podrá decretar medida de coerción personal siempre que se cumplan los extremos previstos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, y que el imputado tenga conocimiento de los hechos por los cuales está siendo investigado, lo cual se evidencia de la lectura del acta de Audiencia de Presentación de fecha 05/10/2010, cursante a los folios 29 al 33), considerando que la atribución del hecho punible por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha referido la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal “(…) constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Vid. Sentencia Nº 276, de fecha 20 de marzo de 2009).

En el caso de la especie que se resuelve, observa esta Sala, que las entrevistas aportadas por la victima y su representante legal contienen una relación de acontecimientos que aparecen corroborados por lo indicado por los investigadores, quienes refieren que el niño fue violado lo cual, resulta confirmado por el resultado al que arribó el experto forense, luego de practicar examen médico legal tanto a la víctima como al adolescente investigado, revelando evidentes huellas de violencia en el área ano rectal de la víctima que indican correspondencia con los vestigios de lesiones en los genitales del adolescente imputado, así mismo, la información suministrada por la madre del niño SLDJ (identidad omitida) y la misma víctima, que el día 3 de octubre de 2010, en el colegio Mellado ubicado en la calle Mellado del Sombrero como a las seis de la tarde cuando procedió a bañarlo observó que cuando le caía agua en el ano presentaba dolor, manifestando que Y P le había bajado los pantalones y le metió el pipi por el ano diciéndole que le prestaría la pistola del nintendo que cargaba, lo que se corrobora con la entrevista realiza al niño la cual riela al 8.

Por otra parte, se observa de las actas policivas que el adolescente fue aprehendido a pocos minutos de haberse cometido el hecho por lo que los elementos considerados por la recurrida y señalados supra son suficientes para la adopción del procedimiento decretado y de la medida impuesta, considerando que el proceso se encuentra en fase de investigación, en la cual, el procesado tienen la oportunidad en ejercicio de su derecho a la defensa de desvirtuar cualquier situación contraria a sus pretensiones, antes que se decrete su enjuiciamiento si fuere el caso, que alega la defensa al referirse sobre la actuación policial.

Aunado a ello, cabe destacar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 457, de fecha 11/08/2008, invocando el criterio sentado por dicha Sala en Sentencia N° 2176, del 12/09/2002), precisó que “(…) la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva (…)”.

En atención a las circunstancias anteriormente expuestas, esta Alzada estima desechar los argumentos expuestos por la parte recurrente como base de su impugnación, ya que los mismos han quedado desvirtuados, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma la decisión recurrida. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
La Corte de Apelaciones de la Sección Especial de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara, sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública, Flor Ángel Barrios Herrera, en la condición de autos, y por vía de consecuencia confirma en todas sus partes la providencia interlocutoria del Juzgado Segundo de Control de éste Circuito de la Sección Especial, de fecha 11 de noviembre de 2010, en el asunto seguido al adolescente Y Y P C (Identidad omitida), por la presunta comisión del delito de Violación. Se funda la decisión en los artículos 447.4, 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 581 y 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Diarícese. Déjese copia certificada. Publíquese. Bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.
La Juez,

Kena De Vasconcelos Venturi
El Juez,

Álvaro Cozzo Tocino
La Juez, (Ponente),

Yajaira Margarita Mora Bravo
La Secretaria,

Abg. Milagros Salazar

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria,

Abg. Milagros Salazar

Asunto: JP01-R-2010-000197