TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Sección de Adolescentes
San Juan de los Morros, 1 de junio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-D-2010-000492
ASUNTO : JP01-R-2011-000025

DECISION Nº 01

IMPUTADO: L R R P (Identidad omitida)
DEFENSORES: PRIVADOS: LUIS FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ PEÑA.
VÍCTIMAS: DIRECTA: (IDENTIDAD OMITIDA)
INDIRECTA: FRANCISCA DEL VALLE DEU (MADRE)
FISCAL: NAIROVI JOSEFINA BLANCO. FISCAL (E) DECIMA
TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
DELITO: ACTOS LASCIVO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: ÁLVARO COZZO TOCINO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada NAIROVIT JOSEFINA BLANCO, con el carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público, contra el pronunciamiento dictado en la inmediatez de la audiencia preliminar de fecha 16-12-2010, publicado en fecha 10-01-2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, de San Juan de los Morros, estado Guárico, en el cual, decretó, Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al adolescente L R R P (Identidad omitida).

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver el fondo de la pretensión, en los términos siguientes:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte recurrente adujo en su escrito de apelación, básicamente lo siguiente:

“ (…) que (…) no correspondía a esta instancia valorar la Experticia Médico Forense para realizar un cambio de calificación y por ende, dictar una Medida Cautelar menos gravosa, es su delito de impacto social, por demás reprochable sobre una victima (sic) vulnerable de escasos 07 años de edad, por lo que la juez no circunscribió su decisión “al pronunciamiento sobre los requisitos de procedibilidad de la acción, entre ellos los aspectos formales y materiales contenidos en la acusación”; (…) por lo que le “… corresponde al juez de control pronunciarse con respecto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los elementos probatorios que serán ventilados en el Juicio, así como deberá decidir sobre los demás supuestos que establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Encontrándose entonces, que dicha acusación se encuentra ajustada a derecho ya que están llenos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic) Niña (sic) y Adolescente (sic).

Igualmente denuncio la violación por falta de motivación del auto apelado de conformidad con lo establecido en el artículo 173 (sic) Código Orgánico Procesal Penal (…)
DEL PETITORIO
En merito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho y en consecuencia se admite el presente recurso de apelación decretando la nulidad del auto recurrido y ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar, con un tribunal distinto al que dictó la decisión.
(…) ”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se evidencia de los autos que emplazada las defensas, no ejercieron contestación.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Se elevó ante esta Alzada, apelación interpuesta por la vindicta pública, abogada NAIROVIT JOSEFINA BLANCO; fundamentado a tenor del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la medida menos gravosa decretada a favor del encausado, L R R P (Identidad omitida), proferida en la inmediación de la audiencia preliminar en fecha 16-12-2010, y publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, de San Juan de los Morros, estado Guárico en fecha 10-01-2011.

Adujo la formalizante, entre sus alegatos lo siguiente:

Que… “no correspondía a esta instancia valorar la Experticia Médico Forense para realizar un cambio de calificación y por ende, dictar una Medida Cautelar menos gravosa, en su delito de impacto social, por demás reprochable sobre una victima (sic) vulnerable de escasos 07 años de edad”

Que … “denuncio la violación por falta de motivación del auto apelado de conformidad con lo establecido en el artículo 173 (sic) Código Orgánico Procesal Penal (…)

En ese sentido, esta Alzada, conforme refiere el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, resolverá los puntos delatados.

Surge para esta Alzada la necesidad de confrontar, lo delatado por el hoy formalizante, lo observado de las actas, con lo depuesto por la recurrida.

En cuanto a la primera denuncia, observa la Sala que el recurrente refuta el hecho que la juzgadora cambió la calificación jurídica, de VIOLACIÓN A VÍCTIMA VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, por el delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 376 de ese mismo Código; señalando que se basó en la apreciación del resultado médico legal efectuado a la víctima, sin que correspondiera a esa instancia valorarla; otorgando como consecuencia, la medida menos gravosa al infractor.

Observa la Sala, que sobre el punto que cambia la calificación jurídica, existe disconformidad, y que, aun cuando la recurrente no subsumió la pretensión en el numeral 5 del artículo 447 del COPP; como único supuesto que encuadraría su alegato, esta Corte tutela el derecho de darle respuesta sobre ese respecto.

A fin de ilustrar a las partes y a terceros, se trae a contexto la conclusión del resultado médico legal de fecha 08-11-2010, como elemento de convicción ofrecido por promoverte, vale decir, la vindicta pública; el cual adujo la hoy formalizante que se valoró en una etapa que no le competía al juez de control: (se cita)

“…vello púbico no presente, labios mayores dentro de límites normales contusión equimótica en labio menor derecha eje 03, edema simple con excoriaciones por estigma ungueal en fosa navicular eje 6, contusión equimiótica simple en vestíbulo inferior con laceración simple de mucosa eje 06, introito vaginal: membrana himeneal con pequeña escotadura en eje 05, resto indemne en su borde libre, con edema severo en toda su extensión.-

La sentenciadora al fundar la posición respecto al cambio de calificación jurídica, señaló, basado en la experticia supra señalada, lo siguiente:

PRIMERO Se Admite parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra del adolescente L R R P (Identidad omitida), en lo que se refiere a la calificaron Jurídica que tipifica esta, en el delito de Violación Con Victima Vulnerable, por lo que este Tribunal considera que los elementos de prueba encuadran EN EL DELITO ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 376 del Código Penal y sancionado por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en consecuencia se declara el cambio de calificación Jurídica provisional hasta tanto ocurra el juicio y sea valorado todo el caudal de pruebas, en consecuencia se declara el cambio de calificación Jurídica provisional hasta tanto ocurra el juicio y sea valorado todo el caudal de pruebas, en este sentido Debe este juzgadora motivar este cambio de calificación jurídica a tal efecto debe realizar ciertas consideraciones en lo que establece nuestra legislación y la doctrina al respecto tenemos:
Se evidencia en el Reconocimiento Medico Legal, emitido por el profesional Dr. Franklin Martínez, Realizado a la niña, Estado General Satisfactorio, el cual explica “se ha evidenciado criterios clínicos de certeza de violencia genital externa reciente, con proceso inflamatorio severo que requirió ingreso hospitalario para soporte farmacológico por edad según protocolo, HIMEN INDEMNE …” a tal efecto, considera quien aquí decide definir lo que establece el diccionario de la Academia Latinoamericana la define la palabra indemne: “significa que no ha sufrido daño; libre o exento de daño” ahora bien, el ministerio publico realiza su calificación jurídica como VIOLACION CON VICTIMA VULNEBLE establecido en el Articulo 374 del código penal, el cual establece lo siguiente:
Art.374 Violación
“ Quien por medio de violencia o amenaza haya constreñido a alguna persona , de uno o de otro sexo , a un acto carnal por vía vaginal , anal u oral , se le introduzcan objetos por alguna de las dos primeras vías , o por vía oral se introduzcan objetos que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a quince años . Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña niño o adolescente, la pena será de quince a veinte año de prisión….omisiss… ”
Articulo 376 Actos Lascivos Violentos
“El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el 374 haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto del delito previsto en dicho articulo será castigado con prisión de seis a treinta meses.”

….(omissis)…

Desde la perspectiva mas general el 374 indica de todo lo antes explanado que para que haya ocurrido el delito de violación con victima vulnerable debe haber violencia, amenaza, acto carnal, bien sea por vía vaginal , anal u oral, que se hayan introducidos objetos por alguna de las dos primeras vías , o por vía oral se introduzcan objetos que simulen objetos sexuales y el aparte del 374 establece que la misma pena se aplicara, al individuo que tenga un acto carnal aun sin haber violencia o amenazas con persona de uno u otro sexo, cuando la victima no tuviere 12 años de edad, en relación con lo sexual se refiere a actos distintos al coito hecho este indispensables para que haya violación y según muestra el resultado medico legal el himen se encuentra indemne es decir que no ha sufrido daño, razón por la cual esta juzgadora pasa a considerar el cambio de calificación jurídica solicitado en la audiencia por la defensa y no lo presentado por el ministerio publico en su solicitud y pasa a considerar este delito como el de actos lascivos, estos deben ser cometido mediante violencia o amenazas o sin estas, en persona menor de doce 12 años o que no haya cumplido 16, y que se requiere del elemento de la conjunción carnal o dicho de otra manera, la no realización del acto sexual, cuyo objeto es solo el despertar en la victima el apetito de lujuria, el deseo sexual, que pueden considerarse como tales los tocamientos y manoseos libidinoso, los frotamientos el coito Inter. Femora ( el coito entre muslos), la masturbación; desde luego tales actos para que constituyan delitos deben ser determinados por la intención del agente de excitar el apetito carnal en si mismo y en otro y deben ser actos, razón por la cual es por lo que considero luego de haber oído a las partes, es decir al ministerio publico, al imputado el cual no negó haber realizado el acto con sus manos, a la representante de la victima, la cual narro su punto de vista, un análisis a las pruebas medico legales en realizar de manera provisional un cambio de calificación jurídica como en efecto se hace. El ministerio publico (sic) lo califico (sic) como el delito de VIOLACION EN VICTIMA VULNERABLE, PREVISTO EN EL ARTICULO 374 ORDINAL 1º, y este tribunal lo cambia provisionalmente POR EL DELITO DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, PREVISTO EN EL ARTICULO 376 DE NUESTRO CODIGO PENAL, ESTO HASTA TANTO OCURRA EL JUICIO EN DONDE SE ESTABLECERA A TRAVES DE LOS EXPERTOS Y EL CRITERIO DEL JUEZ SI SE MANTENDRA O SE CAMBIARA. ASI SE ESTABLECE.-

Puntualizado lo anterior, se admiten las pruebas testimóniales y documentales en los términos que fueron planteados en la Audiencia Preliminar y en el escrito Acusatorio, del presente asunto, por ser Legales, pertinentes y necesarios para el desarrollo del Juicio Oral y Privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 570 de la Ley Orgánica par la Protección del Niño y del Adolescente por lo que se declara la apertura a juicio oral y publico. Por lo que deberá enviarse las actuaciones al tribunal de juicio en la oportunidad legal correspondiente, en cuanto a la solicitud planteada por el ministerio publico de privativa de libertad del imputado, se desestima, por lo que habiendo ocurrido el cambio de calificación jurídica, la entidad del delito es menor, por lo que se impondrá una medida menos gravosa solicitado por la defensa, por lo que declara con lugar la constitución de una fianza o caución económica a Favor del Adolescente de marras, según lo establecido en el Articulo 582 Literal “g”, cuando se constituya la fianza, tomando en cuenta que estos son vecinos por lo narrado por la representante de la victima, se acuérdala el traslado para calabozo a la casa de la hermana del imputado, en donde deberá cumplir con presentaciones periódicas cada 10 días por ante el UFI-INAM de calabozo, Asi Como La Prohibición De Ausentarse De La Jurisdicción Del Tribunal, todo de conformidad de lo que establece la Ley Orgánica para la Protección del Niña, Niña y adolescentes. Asi se establece.

Sobre la abstracción precedente, esencialmente se aprecia, que la decidora al valorar el examen médico legal realizado a la víctima, niña de siete años de edad, dejó claro que, el cambio de calificación adoptado al delito de ACTOS LASCIVOS, (tipificado en el artículo 376 de ese mismo Código) era provisional, hasta tanto el juez de juicio en la inmediación, con ayuda de los expertos, la modifique o sustituya; punto éste, que como se dijo, causó disconformidad, y que estima esta Alzada, son facultades propias del juez de control en esa etapa del proceso, amparado en lo que estatuye el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, indistintamente que sea errada o no la subsunción o el análisis que hace sobre el aspecto formal de la acusación, y que de suerte, no causa agravio o gravamen irreparable, por cuanto, la calificación dada, como bien señaló la juzgadora, es provisional, y puede ser modificada o sustituida por el juez de juicio, al inicio del debate, durante el debate o al culminar fase de recepción de pruebas, por la calificación jurídica preponderante al caso en concreto; ello de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescente.

De igual modo, es de recalcar, en cuanto a la valoración del examen médico legal en esa etapa del proceso, que no puede confundir el hoy formalizante, la valoración que hacen los jueces en sus distintas fases. Es decir, en la fase de investigación, el juez de control valora elementos de convicción para determinar el fomus bonis iuri, y presunción real de peligro de fuga, a fin que el encausado no evada el curso del proceso; en la intermedia, presentada la acusación, en el examen de viabilidad de la acción, al analizar tanto los requisitos de forma y fondo, valorando el cúmulo de elementos arrojados durante la investigación hasta tanto, esos elementos no se muten como medios de pruebas, al ser debidamente admitidos.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia:

“la fase intermedia tienen por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación y permitir que el Juez ejerza el control de la misma mediante un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan. (SC/ Mg. Ponente: Francisco Carrasqueño López. 20-06-05. Sent. Nº 1303)

“Durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control tiene como función propia decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra los imputados.” (SC/ Mg. Ponente: Luisa Estela Morales Lamuño. 28-08-08. Sent. Nº 169)

De igual tenor, la Sala Penal:

“Compete al sentenciador el pronunciamiento sobre los requisitos de procedibilidad de la acción, entre ellos, los aspectos formales y materiales contenidos en la acusación, sobre todo si la materia obedece al orden público procesal y a la celeridad del proceso.” (SCP. Mg. Ponente Eladio Aponte Aponte. 02-08-07. Sent. Nº 460)

“corresponde al juez de control pronunciarse con respecto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los elementos probatorios que serán ventilados en el juicio, así como deberá decidir en relación a los demás supuestos que establece el 330 del Código Orgánico Procesal Penal.” (SP/ Mg. Ponente: Deyanira Nieves. 29-07-08. Sent. Nº 386)

Es importante resaltar, que aunque el legislador, ha delimitado la competencia del juez de control con el de juicio, patentizado en el artículo 329 del texto adjetivo penal, específicamente en el último aparte, cuando señala que: “en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”, decisiones de nuestro más alto tribunal de la República, en reiteradas oportunidades han establecido que no le está vedado en lo absoluto, al juez de control en la fase intermedia, fallar sobre cuestiones del fondo de la controversia con base a elementos de pruebas, para arribar sobre elementos constitutivos del delito, como, acción, tipicidad, antijurícidad, culpabilidad, imputabilidad y penalidad del acusado. Sin embargo, como bien es sabido, es en la etapa de juicio, que por excelencia, se valoran a plenitud las pruebas que se depongan durante el desarrollo del debate oral y público o privado, como el caso de marras, las cuales serán apreciadas conforme los principios de, contradicción, inmediación, concentración y sana critica. Razón por la cual, estima esta Alzada que errada o no la apreciación de la juzgadora sobre el elemento de convicción valorado, no puede estimarse como intromisión de funciones.

En ese sentido, considera esta Alzada que sobre la calificación jurídica modificada, no debe hacer ninguna acotación al respecto; en tal caso, le corresponderá al juez de juicio en el contradictorio, con base al principio IURA NOVIT CURIA, la subsución jurídica que crea pertinente. En cuanto a la medida, estiman quienes suscriben la presente, que variado la calificación jurídica a un delito de menor entidad como fue señalado por la juzgadora; se valora la medida impuesta en consonancia a los supuestos establecidos en los artículos: 581 parágrafo primero y 628, parágrafo primero, literal a, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Siendo así, lo procedente y más ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la vindicta pública y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión proferida en la audiencia preliminar de fecha 16-12-2010, publicado en fecha 10-01-2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, de San Juan de los Morros, estado Guárico, en la cual, cambio calificación jurídica y decretó, Medida (afianzada) Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al adolescente L R R P (Identidad omitida), toda vez que esta Alzada considera coherente, consistente, suficiente y proporcional al caso de marras, la aplicación de la medida impuesta sobre la calificación del delito provisional. Y así se decide-

IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: ÚNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NAIROVIT JOSEFINA BLANCO, con el carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público, contra el pronunciamiento dictado en la inmediatez de la audiencia preliminar de fecha 16-12-2010, publicado en fecha 10-01-2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, de San Juan de los Morros, estado Guárico, en la cual, entre sus consideraciones esenciales, cambió calificación jurídica endilgada por la representación fiscal, y decretó Medida Cautelar (afianzada) Sustitutiva de Privación de Libertad al adolescente L R R P (Identidad omitida). En consecuencia, se CONFIRMA la decisión proferida en la audiencia preliminar de fecha 16-12-2010, publicado en fecha 10-01-2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, de San Juan de los Morros, estado Guárico, en la cual, toda vez que esta Alzada considera coherente, consistente, suficiente y proporcional al caso de marras, la aplicación de la medida impuesta sobre la calificación del delito provisional. Todo, ello de conformidad con los artículos: 581 parágrafo primero y 628, parágrafo primero, literal a, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; 330.2 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión del artículo 537 de la precitada ley especial.
Diarícese, publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y bájese el expediente en su oportunidad.
LA JUEZ PRESIDENTA DE SALA,

ABG. KENA DE VASCONCELOS VENTURI
LA JUEZ,

ABG. YAJAIRA MARGARITA MORA BRAVO

EL JUEZ PONENTE,

ABG. ÁLVARO COZZO TOCINO
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS SALAZAR

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS SALAZAR
ASUNTO PRINCIPAL: JP01-D-2010-000492
ASUNTO: JP01-R-2011-000025