TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUÁRICO
TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL

San Juan de los Morros, 03 de Marzo de 2011
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2011-000795

Imputados: LARRY JOSE ZANOTTI ABREU, venezolano, natural de esta ciudad, de 25 años de edad, nacido en fecha 29-04-85, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante de Bachillerato, hijo de Elizabeth Abreu (v) y de Carlos Zanitti (v), residenciado Banco Obrero, Sector El Deportivo casa Nº 13, , de esta ciudad, titular de la cédula de identidad Nº 18.043.191 y SAMUEL ALEXANDER GONZALEZ HIDALGO, venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, de 24 años de edad, nacido en fecha 23-05-86, de estado civil Soltero, de profesión u oficio estudiante de Informática, hijo de Yina Hidalgo y de Libaldo Gonzalez, residenciado en el Barrio El Deportivo Pasaje Venezuela, de esta ciudad, titular de la cédula de identidad Nº 17.138.956.
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.
DECISIÓN: NULIDAD ABSOLUTA/LIBERTAD PLENA/PROCEDIMEINTO ORIDNARIO.

De la Audiencia:

En el presente asunto penal seguido en contra de los ciudadanos LARRY JOSE ZANOTTI ABREU Y SAMUEL ALEXANDER GONZALEZ HIDALGO se realizó audiencia de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual el Fiscal (a) Décimo Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. VÍCTOR PADRÓN, presentó a los referidos ciudadanos y solicitó se califique la aprehensión como flagrante, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se les imponga de Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando los hechos en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se ordene la continuación de la investigación bajo las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal.

Impuesto los imputados del precepto constitucional y de la advertencia preliminar de la norma adjetiva penal, así como, de las normas legales aplicables, se procedió a identificarlos e interrogándoles sobre su deseo de rendir declaración los mismos manifestaron afirmativamente por lo que procediendo de conformidad con el artículo 136 ejusdem declararon: LARRY JOSE ZANOTTI ABREU, expuso: “Cuando llegan los funcionarios de la PTJ, yo estaba en la cocina, luego van a la cocina donde estoy cocinando, y me dicen que le abra la puerta del cuarto se metieron a revisar, allí estaba mi novia en el cuarto; un PTJ me agarran la cédula y una copia de mi cédula y me dicen que ah tu eres Larry y me golpearon en la cara y se metieron a revisar el cuarto, y me dijeron que encontraron droga y yo no he tenido problema con droga y como a la media hora llaman al dueño de la residencia para entrar a revisar nuevamente, es todo”; y SAMUEL ALEXANDER GONZALEZ HIDALGO, expuso: “Tengo como 15 a 20 días viviendo en la residencia, llegaron la PTJ, yo estaba en mi computadora y cuando los veo levanto las manos, vieron los cuartos y fui a buscar mi cédula, me preguntaron que quienes vivían aquí le dije que mi novia y mi hermano, una enfermera y una estudiante de enfermería, abrieron la habitación, me preguntaron que quien era el dueño de esta residencia y le dije que no estaba allí y me pidieron el número para que lo llamara luego como a los 10 o 20 minutos llegó el dueño de la residencia y preguntaron que quien es Larry. La PTJ escuché cuando ellos le dice que si él era Larry y escuche unos golpes y que le decían que donde estaba el revólver; luego llaman al dueño de la residencia y a mi y nos mostraron algo largo como una tiza; la PTJ revisa mi cuarto y me llama y me muestran la presuntamente droga, luego salgo y me siento en la cocina y me dijo que es un procedimiento, es todo”.

Seguidamente la Defensora Pública Penal, ABG. MARYDEE RODRÍGUEZ, realizó sus alegatos y expuso: “En las actas procesales no se observa la incautación de los objetos que señala el Ministerio Público, no señalas los teléfonos celulares; y sin embargo en la cadena de custodia los señalan; ahora bien ellos entran por una orden de captura y no de allanamiento, no tenían autorización para revisar la vivienda; en tal sentido solicito la nulidad de las actas procesales, de conformidad con los artículos 190-191 y 195 del Código Procesal Penal, se declare la libertad plena de mi defendido, por cuanto se esta violando el debido proceso; y si mi defendido tiene orden de captura que se ponga a derecho; pero en lo que respecta este caso solicito libertad plena, es todo”.

Por su parte el Defensor Privado Abg. RICARDO DURÁN señaló: “ Esta defensa se opone ante la calificación del Ministerio Público, mi defendido ha manifestado que nada tiene que ver con el Señor Larry; y los funcionarios van con una orden de aprehensión y no de allanamiento. Está la declaración de los testigos; a mi defendido no se le encuentra ningún elemento de interés criminalistico, y solicito la Libertad Plena, es todo”.

Consideraciones para decidir:

De los elementos cursantes en autos se evidencia que en fecha 02.02.2010 se constituye una Comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-Delegación San Juan de los Morros a los fines de dar cumplimiento a una orden de captura emanada del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal en contra del ciudadano SONOTTI ABREU LARRY JOSÉ, por lo que procedieron a trasladarse hasta el Barrio Deportivo calle Pasaje Venezuela casa N° 13-B, al llegar son recibidos por un ciudadano quien se identifica como CARLOS ALBERTO ZANOTTI ABREU sin embargo al observar la comisión que la fotografía de la cédula de identidad facilitada por el mismo no correspondía a la persona presente le realizan la revisión corporal localizándole en el interior de una cartera que portaba una cédula de identidad a nombre del ciudadano LARRY JOSÉ ZANOTTY ABREU y un carnet de Registro de Información Fiscal a nombre de la misma persona, no obstante el ciudadano en cuestión negaba ser la persona solicitada por lo que penetraron al interior de la vivienda donde también se hallaban el ciudadano SAMUEL ALEXANDER GONZÁLEZ HIDALGO y una adolescente, haciéndose acompañar por los ciudadanos GÉNESIS ANDREÍNA URBINA GERÓNIMO Y JOSÉ RAFAEL VALERO RODRÍGUEZ, este último quien manifestó ser el propietario del inmueble objeto del procedimiento, seguidamente proceden a revisar la habitación donde se encontraba la adolescente y el ciudadano LARRY ZANOTTI, siendo localizado en el interior de un zapato un envoltorio de material sintético de regular tamaño contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco y adyacentes a los mismos otro envoltorio de material sintético contentivo de una sustancia de color blanco presunta droga y en el interior de un bolsillo de una prenda de vestir dos conchas de bala calibre 38 mm y un bala del mismo calibre, realizaron una revisión igualmente en la habitación del ciudadano SAMUEL ALEXANDER GONZÁLEZ HIDALGO no localizando evidencia alguna de interés criminalístico, siendo aprehendidos ambos ciudadanos y la adolescente. (Vid folios 01 y 02). Por su parte la ciudadana URBINA GERÓNIMO GÉNESIS ANDREÍNA a quien señalan en actas como testigo del procedimiento declara en Entrevista rendida ante el Organismo que le fue solicitado por los funcionarios que se encontraban en la vivienda que les acompañara a hacer una revisión en la misma sirviendo ella de testigo. (vid. folio 31). Asimismo, el ciudadano VALERO RODRÍGUEZ JOSÉ RAFAEL quien es identificado en actas como otro testigo del procedimiento señala que se encontraba en su casa cuando recibe una llamada de parte de un funcionario CICPC quien le informó que en la residencia ubicada en el Barrio Deportivo calle Pasaje de Venezuela casa N° 13-B perteneciente a su mamá de nombre BLANCA ZAFIRO RODRÍGUEZ se estaba llevando un procedimiento policial buscando a una persona que se encuentra solicitado de nombre Larry y que hiciera presencia en dicho lugar como representante de la casa para que sirviera como testigo trasladándose hasta el sitio requerido y observando el procedimiento. (vid. folio 32). De estas actuaciones analizadas se evidencia que asiste la razón a la Defensa, por cuanto los funcionarios aún cuando se trasladan a los fines de hacer efectiva una captura terminan practicando un allanamiento, sin que conste en modo alguno o pueda desprenderse de las actuaciones los motivos que determinaron el mismo sin orden judicial ni causal de Excepción, y no obstante identificar en la actuación a un ciudadano a quien señalan como el encargado del inmueble quien no reside en el mismo, no consta ni logra desprenderse de las actuaciones que el mismo haya autorizado la entrada y revisión de la vivienda, siendo que el mismo señala que fue llamado vía telefónica para que se trasladara y presenciara el procedimiento, considerando quien aquí decide, que dichas circunstancias que pudieran convalidar el allanamiento practicado sin orden deben constar de manera expresa en las actuaciones, y no por deducción o inferirse entre líneas.

En este sentido el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…Se exceptúan de los dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta.” (subrayado del Tribunal)

De conformidad con la norma transcrita, ninguna de estas circunstancias se reflejan en el acta policial, los funcionarios sólo señalan que el imputado LARRY JOSE ZANOTTI ABREU se identificó con una cédula cuya fotografía no le correspondía según lo que ellos pudieron apreciar sin embargo al hacerle la revisión le localizan en sus pertenencias la cédula que presuntamente si le corresponde, al otro imputado no le fue incautado elemento alguno de interés criminalístico, sin embargo deciden realizar una revisión a la vivienda sin que dejasen constancia que delito trataban de impedir, por cuanto el requerido es por el delito de Homicidio no relacionándose lo incautado con dicho delito, o si estaban en persecución de alguno de los imputados. De igual forma no consta la autorización, por quien se presume encargado de la residencia aun cuando no vive allí, para el ingreso y revisión de la misma, no siendo presumible de su sola presencia, por cuanto de haber otorgado dicha autorización no se requeriría de la orden de allanamiento. Si bien el delito imputado es considerado un delito permanente y de lesa humanidad el cual no es susceptible de medidas cautelares distintas a la privativa preventiva de libertad, ello no significa que los funcionarios tengan discrecionalidad para realizar el procedimiento con total inobservancia del debido proceso y con él el incumplimiento de las garantías constitucionales y legales que la asisten a todo ciudadano.

Sobre estos aspectos ha sentado criterio nuestro máximo Tribunal de Justicia en decisión de fecha 28.02.2008 Sala Constitucional Sentencia Nº 268/ Exp. 07-1316 en la cual establece:
“…el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela….”. (Subrayado del tribunal)

Por lo que a la luz de este análisis de las situaciones fácticas que acompañaron el procedimiento policial según consta en acta, la norma procesal que regula la materia y el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, el procedimiento de aprehensión e incautación de los objetos reputados como ilícitos adolece de un vicio de nulidad absoluta no subsanable ni convalidable en forma alguna.

En este sentido el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“No podrán se apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

El artículo 191 ejusdem señala:
Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Ello así, la nulidad es entendida como una sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal, privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos exigidos por la ley, así lo señala el doctrinario Fernando La Rua en su obra LA CASACIÓN PENAL, editorial Depalma. Buenos Aires, 1994, principio que rige en todas las etapas del proceso penal y que guarda estrecha vinculación con la posibilidad de requerir del Estado el restablecimiento o reparación ante cualquier situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada acarreando ineficacia, nulidad del acto viciado y de aquéllos que de él se deriven así como responsabilidad individual del funcionario, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10.01.2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA, Sentencia N° 2910 de fecha 04.11.2003 al señalar:
“….la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados en el Código Adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la república, en donde el Juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanará el acto objeto del recurso.” (Resaltado del Tribunal).

En el mismo sentido, la misma Sala en Sentencia N° 1069 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz de fecha 03.06.2004 reitera ese criterio:
“…en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino al Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte”. (Resaltado del Tribunal).

Mas recientemente en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, Sentencia N° 375 de fecha 12.03.2008 se ratifica la obligación para todos los Tribunales de la República de evitar que cualquier proceso termine si existe una causal de nulidad absoluta de las establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello así, ante la aprehensión de los ciudadanos LARRY JOSE ZANOTTI ABREU Y SAMUEL ALEXANDER GONZALEZ HIDALGO con total contravención de las normas procesales establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, comporta un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley, por cuanto se trata de un acto cumplido con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, violando con ello el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, en relación con los artículos 12 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo posible su subsanación ni su convalidación, en consecuencia, en el marco de jueza garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, se decreta la nulidad absoluta del PROCEDIMIENTO POLICIAL realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Juan de los Morros, el cual consta en Acta de Investigación Penal cursante a los folios 01 y 02, así como las actuaciones procesales que de dicha actuación se derivan, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos LARRY JOSE ZANOTTI ABREU Y SAMUEL ALEXANDER GONZALEZ HIDALGO. Declarando sin lugar la solicitud fiscal. Y ASÍ SE DECIDE.-.

Se ordena la aplicación de las reglas del Procedimiento Ordinario por cuanto estamos en la fase investigativa, a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación y emita el acto conclusivo que en derecho corresponda, de conformidad con el artículo 373 ejusdem Y ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la incineración de la sustancia colectada de conformidad con el artículo 193 de la ley especial. Y ASÍ SE DECIDE

Se declara sin lugar la solicitud de incautación preventiva de los objetos recolectados, siendo que devienen de un procedimiento cuya nulidad absoluta se decretó. Y ASÍ SE DECIDE.-

Vista la orden de aprehensión que pesa sobre el imputado LARRY JOSE ZANOTTI ABREU, se coloca a la orden del Tribunal de Control Nº 1 de esta misma sede, de manera inmediata. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se decreta la nulidad absoluta del PROCEDIMIENTO POLICIAL realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Juan de los Morros, el cual consta en Acta de Investigación Penal cursante a los folios 01 al 02 así como las actuaciones procesales que de dicha actuación se derivan, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos LARRY JOSE ZANOTTI ABREU Y SAMUEL ALEXANDER GONZALEZ HIDALGO. Declarando sin lugar la solicitud fiscal. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente caso, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la incineración de la sustancia colectada de conformidad con el artículo 193 de la ley especial. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de incautación preventiva de los objetos recolectados, siendo que devienen de un procedimiento cuya nulidad absoluta se decretó. QUINTO: Vista la orden de aprehensión que pesa sobre el imputado LARRY JOSE ZANOTTI ABREU, se coloca a la orden del Tribunal de Control Nº 1 de esta misma sede, de manera inmediata. Se ordena la remisión del presente asunto en su oportunidad legal al Ministerio Público. Cúmplase.- REGÍSTRESE. PUBLÍQUESE.-
LA JUEZA,

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ABG. MILAGROS LADERA HERNÁNDEZ

EL SECRETARIO,

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ABG. JORGE TESARE