TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 28 de noviembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO: AH1A-V-2000-000139
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO Venezolano mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. 6.174.247.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ASUNCIÓN FARIA, ANA TERESA GARCIA y CESAR MUSSO GOMEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.238, 14.363 Y 32.146.
PARTE DEMANDADA: PROYECTOS URIBANTE S.R.L inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de Agosto de 1981, bajo el No. 79, Tomo 01-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALFONSO CORDIDO JIMÉNEZ, ADRIÁN NICOLÁS GUGLIELMELLI Y LEOMAGNO FLORES ALVARADO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 7.884, 54.980 y 18687, respectivamente.
TERCERO CESIONARIO: LUIS ALEXANDER TORREYES RICO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-6.865.512.
APODERADO DEL TERCERO CESIONARIO: CESAR MUSSO GOMEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 32.146.
-II-
BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS
Se inició el presente el juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por el ciudadano ENRIQUE RODRÍGUEZ BLANCO contra PROYECTOS URIBANTE S.R.L, por ante el Juzgado Distribuidor de turno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito.
Mediante auto de fecha 19.10.2000 (f. 13), el Juzgado de la causa admitió la presente demanda y ordenó la intimación de la parte, para que comparezca dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, apercibida de ejecución, a fin de que pague o acredite haber pagado las cantidades de dinero intimadas.
Mediante diligencia de fecha 30.10.2000 (f.15) la representación judicial de la parte actora consignó los fotostatos necesarios a los fines de que se gestione la intimación de la parte demandada.
Por auto de fecha 07.11.2000 (f.16) la Dra. BERSY PARILLI DE BARRIOS, se aboco al conocimiento de la causa, ordenando sean entregada las copias certificadas solicitadas a la actora a los fines que de conformidad con el 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil, sea gestionada la citación del demandado.
Mediante diligencia de fecha 20.11.2000 (f.18) la representación judicial de la parte actora retiro boleta de citación de la demandada.
Mediante diligencia de fecha 13.12.2000 (f. 19) la representación judicial de la parte actora consignó las resultas de la citación practicada.
En fecha 08.01.2001 (f.26 al 32) la representación judicial de la parte demandada procedió a solicitar se declare nulo todo lo actuado y el decreto de reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, opone cuestiones previas contenidas en el ordinal 3º, 5º y 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil Procedimiento Civil y realiza el formal oposición.
En fecha 15.02.2001 (f.38) la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos solicitando se declare sin lugar la oposición planteada.
Mediante diligencia 06.03.2001 (f.43) la representación judicial de la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la oposición planteada.
Por fallo dictado en fecha 22 de marzo de 2001, este Tribunal NEGO LA REPOSICION Y NULIDAD solicitada por la parte demandada; declaró SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas y declaró SIN LUGAR la OPOSICION a la Ejecución de Hipoteca, contra dicha sentencia la parte demandada propuso apelación, oído en un solo efecto por auto de fecha 30 de mayo de 2001, y tramitado ante la alzada RECURSO DE HECHO el mismo fue declarado SIN LUGAR, no obstante el RECURSO oído en un solo efecto fue declarado CON LUGAR por fallo dictado en fecha 8 de julio de 2002, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y reformado el recurrido, declarando lo siguiente:
• CON LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS, establecidas en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
• CON LUGAR la OPOSICION a la EJECUCION DE HIPPTECA.
• ABIERTO A PRUEBAS el procedimiento de EJECUCION DE HIPOTECA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto dictado en fecha 18 de octubre de 2002, este Tribunal acatando la sentencia de alzada de fecha 8 de julio de 2002, declaró ABIERTO A PRUEBA este procedimiento a partir del esa fecha, exclusive y así mismo suspendió el acto de remate hasta que sea decida la OPOSICION. (FOLIO 260).
Luego por RECUSACION propuesta contra la Juez a cargo de este despacho en fecha 15 de noviembre de 2002, estos autos pasaron a ser conocidos por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, el cual le dio entrada a expediente por auto de fecha 14 de febrero de 2003. (Folio 270).
En fecha 01 de octubre de 2003, se recibieron estas actuaciones en este Tribunal, por haber cesado en sus funciones la Juez recusada y haberse incorporado el nuevo juez, IVAN HARTING.
Por auto dictado en fecha 03 de febrero de 2004, este Tribunal declaró:
• Que la parte demandante consignó en fecha 28 de octubre de 2002 diligencia de subsanación de CUESTIONES PREVIAS declarada CON LUGAR por fallo dictado en fecha 8 de julio de 2002, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
• Repuso el estado de que sea abierto el lapso probatorio establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es QUINCE (15) días de despacho para promover pruebas, a partir de la fecha del auto, exclusive.
Notificadas las partes sobre la reanudación del juicio, este Tribunal por auto de fecha 29 de marzo de 2005, admitió las pruebas promovidas por las partes sobre el fondo de la controversia, (folios 364-365), abriéndose a partir de esta fecha, exclusive, el lapso de evacuación de pruebas.
La representación de la co-demandada PROYECTOS URIBANTE S.R.L., consignó en fecha 16 de mayo de 2005, escrito de INFORMES.
Vencido el lapso para dictar sentencia sobre el mérito de la causa, por auto de fecha 06 de abril de 2006, la juez Ana Elisa González se abocó al conocimiento de la causa. (Folio 374).
En fecha 31 de julio de 2006 el abogado CESAR MUSSO GOMEZ consignó poder especial otorgado por el demandante ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO en fecha 27 de julio de 2006. (Folios 352 al 355 del Cuaderno de Medidas).
En fecha 4 de agosto de 2006 el abogado CESAR MUSSO GOMEZ actuando como apoderado judicial de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO conjuntamente con el abogado CARLOS TORREALBA PACHECO suscribieron escrito por el cual el primero cede y traspasa al segundo todos los derechos y acciones que tiene su representado contra la sociedad mercantil PROYECTO URIBANTE S.R.L. en todo lo ro que se refiere al juicio contenido en estos autos, según consta del libelo de la demanda de fecha noviembre de 2001.
En fecha 2 de octubre de 2006 el abogado CARLOS TORREALBA PACHECO conjuntamente con el ciudadano LUIS ALEXANDER TORREYES RICO suscribieron escrito por el cual el primero cede y traspasa al segundo todos los derechos y acciones que le fueron cedidos por el apoderado de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, contra la sociedad mercantil PROYECTO URIBANTE S.R.L., en todo lo que se refiere al juicio contenido en estos autos, según consta del libelo de la demanda de fecha noviembre de 2001.
En esa misma fecha LUIS ALEXANDER TORREYES RICO le otorga poder apud acta al abogado CESAR MUSSO GOMEZ. (Folios 356 al 358 del Cuaderno de Medidas).
En fecha 05 de febrero de 2007, el abogado CESAR MUSSO GOMEZ, como apoderado de LUIS ALEXANDER TORREYES RICO, consignó escrito de alegatos.
En fecha 21 de abril de 2008, este Tribunal fijó oportunidad para que las partes celebraran ACTO CONCILIATORIO, previa notificación.
En fecha 25 de junio de 2008, la representación de la demandada PROYECTOS URIBANTE S.R.L., consignó escrito en el cual alega que no fue notificada de las cesiones de derechos efectuadas en fecha 4 de agosto y 2 de octubre de 2006 en cuya virtud desconoce como parte al cesionario final LUIS ALEXANDER TORREYES RICO; Igualmente alega que existe la presunción de que el actor ENRIQUE RODRÍGUEZ BLANCO, falleció.
En fecha 07 de julio de 2008, el abogado CESAR MUSSO GOMEZ, como apoderado de LUIS ALEXANDER TORREYES RICO, consignó escrito de alegatos.
Por auto de fecha 25 de febrero de 2010, la Juez María Camero Zerpa, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.
Por auto de fecha 29 de julio de 2010, quien suscribe, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes, incluyendo al cesionario LUIS ALEXANDER TORREYES RICO, las cuales fueron debidamente practicadas.
Siendo hoy la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal procede a hacerlo y al efecto formula las siguientes consideraciones:
ACTUACIONES EN CUADERNO DE MEDIDAS
Mediante diligencia de fecha 12.01.2001 la representación judicial de la parte actora solicitó se decrete el embargo del inmueble dado en garantía.
Mediante diligencia de fecha 03.04.2001 la representación judicial de la parte actora solicitó se decrete embargo y asimismo solicito no sean oídas la apelación ejercida.
Mediante diligencia de fecha 23.05.2001, la representación judicial de la parte actora solicitó se acuerde el embargo ejecutivo.
Por auto de fecha 02 de julio de 2001, se decretó medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble objeto de hipoteca, la cual se practicó en fecha 09 de octubre de 2001.
Por auto de fecha 30.05.2001, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de nombramiento de peritos.
En fecha 08.06.2001, tuvo lugar el acto de nombramiento de los peritos avaluadores.
Mediante diligencia de fecha 15.06.2001, el ciudadano Vicente Rodríguez se juramentó en cargo para el cual fue designado como perito avaluador.
En fecha 29.06.2001 (f.67) la representación judicial de la parte intimada solicitó la nulidad de la designación y juramentación del experto designado de conformidad con lo establecido por el artículo 206 y 2011 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 02.07.2001 (f. 68) se decretó la nulidad del auto de fecha 30.05.2001.
Fecha 19.12.2001, compareció por ante este Despacho el ciudadano Wiston José Ciano Rodríguez en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Federico Ball González, el cual manifestó ser Tercero Poseedor a los fines de solicitar la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, por cuanto no fue notificado del presente juicio.
Por auto de fecha 14.01.2002, este Juzgado ordenó la continuación de la ejecución del presente procedimiento.
En fecha 24.02.2003 (f. 272 al 273) la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos mediante el cual solicitó:
• Primero: dar cumplimiento en el Tercer Cartel de Remate, ya que tanto el monto del justiprecio, como la base de la subasta consta en el expediente, lo que evidentemente ha sido convalidado por al ejecutada al no intervenir o impugnar el avalúo dentro del termino de ley, ordenándose y acordándose la fijación de la fecha en la cual debe llevarse a termino el remate del bien inmueble dado en garantía.
• Segundo: Solicitó que se ordene por secretaria la Tasación de las costas, solicitadas en múltiples oportunidades ante el Tribunal que conocía de la demanda por ejecución de hipoteca, pero silenciadas sin justificación, razón o explicación alguna. Tercero: que se le asigne un valor por uso al inmueble y se ordene a la depositaria, cobrar todas las mensualidades atrasadas y no pagadas desde la fecha en que se practicó el embargo, incluyéndolas dentro de la tasación de costas solicitadas, evitando así un daño mayor a su representado.
Por auto de fecha 31.03.2003 (f.290) este Juzgado insta a la parte actora a consignar las facturas o recibos de pago por concepto de emolumentos de los peritos que intervinieron en el presente proceso a los fines de proveer sobre la tasación de las costas.
Mediante diligencia de fecha 11.04.2003 (f.293) la representación judicial de la parte demandada solicitó se suspenda en acto de remate.
Mediante diligencia de fecha 17.02.2004 (f.324) la representación judicial de la parte actora solicitó el desglose de las actuaciones de conformidad con lo ordenado por auto de fecha 17.02.2004 y asimismo se fije el monto de la fianza para la ejecución anticipada del remate artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.
-III-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Siendo hoy la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal procede a hacerlo y al efecto formula las siguientes consideraciones:
a) Alegatos de la parte actora.
La representación judicial de la parte actora alegó en el libelo de demanda lo siguiente:
• Que consta del documento registrado en día 29 de octubre de 1998, en la oficina subalterna del Primer Circuito del Registro Mercantil Baruta de Estado Miranda, bajo el No. 29, Tomo 9, del Protocolo Primero, que en original acompañan en letra “B”; lo siguiente:
o Que el ciudadano GONZALO PALUMBO GONZALEZ, en su nombre y representación de la empresa PROYECTOS URIBANTE S.R.L., recibió de su mandante en calidad de préstamo la cantidad de Setenta Mil Ciento Setenta y Cinco Dólares de los Estados Unidos de América, ($ 70.175,00) equivalentes para esa fecha a cuarenta Millones de Bolívares (40.000.000,00) y al cambio para la fecha de la interposición de la demanda Cuarenta y ocho millones trescientos quince mil cuatrocientos ochenta y siete Bolívares (Bs. 48.315.487,00).
o Que los prestatarios se obligaron a devolver el préstamo en la misma moneda legal de corriente circulación en el mercado, al vencimiento del plazo fijo de TRES (3) MESES contados a partir de la fecha de su protocolización del documento o al vencimiento de TRES (3) MESES adicionales por concepto de prorroga, si al vencimiento del plazo deudor, estuviere solvente en el pago de los intereses, los cuales fueron convenidos a la rata de uno por ciento (1%) mensual, pagaderos por mensualidades consecutivas;
o Para garantizar el pago de los intereses convenidos, de los interese moratorios en caso de mora y los gastos de cobrazas extrajudiciales y honorarios de abogados estimados estos en veinte y un mil cincuenta y tres Dólares ($21053,00), que al cambio legal para la fecha equivalían a doce millones de Bolívares, (12.000.000,00), PROYECTOS URIBANTE S.R.L., constituyó a favor del demandante HIPOTECA ESPECIAL, UNICA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO hasta por la cantidad de US 91.226, que equivalían a la suma de cincuenta y dos millones de Bolívares (Bs.52.000.000,00), sobre el siguiente inmueble: “Apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “RESIDENCIAS SUERTE”, ubicado este en la zona metropolitana de Caracas, en la Urbanización Centro residencial Parque Humboldt, Prados del este, distinguido dicho apartamento con el Nº PH-1, ubicado en el Pent-House 1 o piso 12, del ya referido edificio en jurisdicción del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda cuyos linderos y medidas son los siguientes: un área aproximada de ciento noventa y nueve metros cuadrados, distribuidos así: ciento cincuenta y ocho metros cuadrados (158 mts2) de vivienda propiamente dicha y cuarenta y un metros cuadrados (41 mts2) de terraza descubierta, consta de las siguientes dependencias: Estar-Comedor, Cocina, Lavadero, Un dormitorio con vestier y un baño privado, dos (2) dormitorios con closet y un baño, dormitorio, y un baño de servicio, y una terraza, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: fachada norte del edificio; SUR; fachada sur del edificio, ESTE: con fachada este del edificio; y OESTE: con fachadas interiores, caja de ascensores, pasillo de circulación y apartamento Nº 122. Al mencionado apartamento le corresponde dos puestos de estacionamiento cubiertos, ubicados en la planta sótano del edificio, distinguidos con los signos PH-1 y PH-1A. A dicho inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de tres con novecientos noventa y cinco milésimas por ciento (3,995 %) sobre los derechos y cargas de la comunidad.”
o Que la falta de pago de dos mensualidades consecutivas de intereses haría perder al deudor el beneficio del plazo, dando derecho al acreedor a considerar la obligación como de plazo vencido.
• Que el nombrado deudor ha dejado de pagar a su mandante la cantidad dada en préstamo con lo cual la obligación se encuentra vencida y exigible, y por tal motivo solicita la ejecución de la hipoteca constituida a favor del ejecutante.
• Razón por la cual solicitan a este tribunal proceda con le ejecución de la referida hipoteca convencional de primer grado, conforme a lo dispuesto en el articulo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Igualmente solicitan la indexación de las cantidades adeudadas.
b) Alegatos de la parte demandada.
La representación judicial de la parte ejecutada, mediante escrito de oposición de fecha 08.01.2001 (f.26 al 32), alegó lo siguiente:
• Que encontrándose en el lapso legal establecido formula oposición en base a los establecido en el numeral 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el cual instituye los siguiente: “….Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de la ejecución siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita que en ella se fundamente.
• Que del contenido del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 29 de octubre de 1998, el cual quedo anotado bajo el Nº 27, tomo 9, del Protocolo Primero, se desprende en su encabezado la liberación por parte del ciudadano EDUARDO AMADEO BENFELE DOMÍNGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº v-2.980.410, de una hipoteca constituida a su favor en la que su representado constituyó hipoteca de primer grado sobre el inmueble propiedad de la sociedad mercantil PROYECTOS URIBANTE S.R.L., la cual fue liberada en ese acto, y como consta de dicho instrumento le fue cancelada en Bolívares, expresadas así: “… por cuanto he recibido del nombrado deudor la expresada cantidad no quedando a deber nada por intereses ni por ningún otro concepto relacionado con esta operación, declaro cancelada la referida obligación y extinguida en consecuencia la hipoteca de de primer grado.
• Que el ciudadano Enrique Rodríguez Blanco, erogó la cantidad de Veinte Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.20.500.000,00), los cuales fueron destinados a cancelar la hipoteca a favor del acreedor EDUARDO AMADEO BENFELE DOMINGUEZ, en ese mismo acto dicho ciudadano me manifestó que no le había dado tiempo de sacar el cheque de gerencia por el resto; dinero que nunca le entregó al representante de la Sociedad Mercantil “Proyectos URIBANTE SRL” en base a tal argumento y en razón que realmente el ciudadano ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO pagó en descargo de la demandada la cantidad de vente Millones Quinientos Mil Bolívares Bs. 20.500.000,00, es por lo que procede a calcular los montos de la siguiente manera:
o 1) Capital Bs.20.500.000,00;
o 2) Intereses Convencionales desde el mes de octubre de 1.998, hasta el mes de enero de 2001, a razón de Bs. 205.000,00 mensuales, calculados a la rata de 12% anual, para un total de Bs. 5.535.000,00;
o 3) Intereses de Mora calculados al (3% ) anual, desde el vencimiento de la obligación, es decir el mes de febrero del años 1999, hasta el mes de enero de 2001, a razón de Bs. 51.250,00 mensual, para un total de Bs. 1.230.000,00;
o 4) Gastos de cobranza extrajudicial y judicial, así como los honorarios profesionales de abogado Bs 27.265.0000,00.
• Que fundamenta la disconformidad del saldo o monto reclamado por la parte actora, en el mismo instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero,
• Que solicita a este Tribunal declare con lugar la oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 663 ordinal 5to.
-IV-
DEL MATERIAL PROBATORIO
Parte Actora:
• Marcado “B” constitución de hipoteca de fecha 29 de octubre de 1998, en la oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 29, Tomo 9 del Protocolo Primero.
Se trata de un documento público suscrito entre las partes, que contiene la constancia del préstamo otorgado por Enrique Rodríguez Blanco a favor de los demandados; la constitución de la garantía hipotecaria cuya ejecución se demanda y las modalidades convenidas para la devolución del préstamo y ejecución de la garantía. Se le otorga pleno valor probatorio, conforme al artículo 1360 del Código Civil, para acreditar:
o Que el ciudadano GONZALO PALUMBO GONZALEZ, en su nombre y representación de la empresa PROYECTOS URIBANTE S.R.L., recibió de su mandante en calidad de préstamo la cantidad de Setenta Mil Ciento Setenta y Cinco Dólares de los Estados Unidos de América, ($ 70.175,00) equivalentes para esa fecha a cuarenta Millones de Bolívares (40.000.000,00).
o Que los prestatarios se obligaron a devolver el préstamo en la misma moneda legal de corriente circulación en el mercado, al vencimiento del plazo fijo de TRES (3) MESES contados a partir de la fecha de su protocolización del documento o al vencimiento de TRES (3) MESES adicionales por concepto de prorroga, si al vencimiento del plazo deudor, estuviere solvente en el pago de los intereses, los cuales fueron convenidos a la rata de uno por ciento (1%) mensual, pagaderos por mensualidades consecutivas;
o Para garantizar el pago de los intereses convenidos, de los interese moratorios en caso de mora y los gastos de cobrazas extrajudiciales y honorarios de abogados estimados estos en veinte y un mil cincuenta y tres Dólares ($21053,00), que al cambio legal para la fecha equivalían a doce millones de Bolívares, (12.000.000,00), PROYECTOS URIBANTE S.R.L., constituyó a favor del demandante HIPOTECA ESPECIAL, UNICA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO hasta por la cantidad de US 91.226, que equivalían a la suma de cincuenta y dos millones de Bolívares (Bs.52.000.000,00), sobre el siguiente inmueble: “Apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “RESIDENCIAS SUERTE”, ubicado este en la zona metropolitana de Caracas, en la Urbanización Centro residencial Parque Humbolt, Prados del este, distinguido dicho apartamento con el Nº PH-1, ubicado en el Pent-House 1 o piso 12, del ya referido edificio en jurisdicción del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda cuyos linderos y medidas son los siguientes: un área aproximada de ciento noventa y nueve metros cuadrados, distribuidos así: ciento cincuenta y ocho metros cuadrados (158 mts2) de vivienda propiamente dicha y cuarenta y un metros cuadrados (41 mts2) de terraza descubierta, consta de las siguientes dependencias: Estar-Comedor, Cocina, Lavadero, Un dormitorio con vestier y un baño privado, dos (2) dormitorios con closet y un baño, dormitorio, y un baño de servicio, y una terraza, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: fachada norte del edificio; SUR; fachada sur del edificio, ESTE: con fachada este del edificio; y OESTE: con fachadas interiores, caja de ascensores, pasillo de circulación y apartamento Nº 122. Al mencionado apartamento le corresponde dos puestos de estacionamiento cubiertos, ubicados en la planta sótano del edificio, distinguidos con los signos PH-1 y PH-1A. A dicho inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de tres con novecientos noventa y cinco milésimas por ciento (3,995 %) sobre los derechos y cargas de la comunidad.”
o Que la falta de pago de dos mensualidades consecutivas de intereses haría perder al deudor el beneficio del plazo, dando derecho al acreedor a considerar la obligación como de plazo vencido.
• Marcado con la letra “C” certificado de gravámenes expedido en fecha 20.07.2000 por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual se deja constancia que no existen medidas de prohibición de enajenar y gravar ni medidas de embargo que afecten el inmueble objeto de la ejecución de hipoteca.
En cuanto a este medio probatorio, observa esta Alzada que se trata de un documento público promovido en original, expedido con las formalidades de la Ley. En consecuencia, se le confiere valor probatorio a los efectos de la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1360 del Código Civil, para acreditar que sobre el inmueble objeto del presente juicio se encuentra vigente una hipoteca de primer grado. ASÍ SE DECLARA.
• De conformidad con el articulo 403 y 406 promovió posiciones juradas la cuales deberán ser absueltas por el ciudadano ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO.
En cuanto a este medio probatorio observa quien aquí sentencia que el mismo fue debidamente promovido mas no evacuada razón por la cual quien aquí sentencia no tiene elemento valorativo sobre el cual emitir pronunciamiento. Y Así se Decide.-
-V-
PUNTO PREVIO
SOBRE LA CESION DE DERECHO LITIGIOSOS
En fecha 4 de agosto de 2006 el abogado CESAR MUSSO GOMEZ actuando como apoderado judicial de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO conjuntamente con el abogado CARLOS TORREALBA PACHECO, suscribieron escrito por el cual el primero cede y traspasa al segundo todos los derechos y acciones que tiene su representado contra la sociedad mercantil PROYECTO URIBANTE S.R.L. en todo lo que se refiere al juicio contenido en estos autos, según consta del libelo de la demanda de fecha noviembre de 2001.
En fecha 2 de octubre de 2006 el abogado CARLOS TORREALBA PACHECO conjuntamente con el ciudadano LUIS ALEXANDER TORREYES RICO suscribieron escrito por el cual el primero cede y traspasa al segundo todos los derechos y acciones le fueron cedidos por el apoderado de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, contra la sociedad mercantil PROYECTO URIBANTE S.R.L. en todo lo que se refiere al juicio contenido en estos autos, según consta del libelo de la demanda de fecha noviembre de 2001.
En fecha 25 de junio de 2008, la representación de la demandada PROYECTOS URIBANTE S.R.L., consignó escrito en el cual alega que no fue notificada de las cesiones de derechos efectuadas en fecha 4 de agosto y 2 de octubre de 2006, en cuya virtud desconoce como parte al cesionario final LUIS ALEXANDER TORREYES RICO y solicitó se desestimaran las actuaciones realizadas por el Abg. CESAR MUSSO GOMEZ, en representación de los terceros cedidos.
En tal sentido este Tribunal advierte que:
• Las cesiones de derechos litigiosos realizadas en fechas 04 de agosto y 02 de octubre de 2006, fueron realizadas a favor de TERCEROS al proceso, primero a favor de CARLOS TORREALBA PACHECO y luego a favor del ciudadano LUIS ALEXANDER TORREYES RICO.
• Dichas cesiones de derechos litigiosos no fueron notificadas a la parte demandada.
• La representación de la parte demandada, PROYECTOS URIBANTE S.R.L., luego de las cesiones de derechos litigiosos, en la primera oportunidad procesal, alegó no haber sido notificada de las cesiones, se opuso a las mismas.
La posición del legislador en relación a la cesión de derechos litigiosos, es expresa y restrictiva, establecida en los artículos 1557 del Código Civil y 145 del Código de Procedimiento Civil, y permite dicha cesión por acto entre vivos, pero señala que si la misma se realiza después que el demandado haya dado contestación a la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme, no surte efectos sino entre el cedente y el cesionario, salvo el consentimiento del otro litigante, de modo que ha interpretado nuestro máximo Tribunal de justicia, en sentencia No. 94, que acoge este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 05 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, expediente No. 99-713, reiterada por la misma Sala, en sentencia No. 6612 de fecha 07 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, Exp. No. 01-0598, que:
“…el cesionario asume la responsabilidad del cedente, pero se limita sus efectos en el proceso frente a la contraparte, por lo que al no aceptar el demandado la cesión realizada, se prohíbe al cesionario que irrumpa en el proceso como parte…”
En virtud de lo antes expuesto este Tribunal rechaza la intervención en este proceso de los cesionarios del actor ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, ciudadanos CARLOS TORREALBA PACHECO y LUIS ALEXANDER TORREYES RICO, en virtud de que las cesiones que le fueron efectuadas, no fueron aceptadas por la parte demandada y se produjeron estando el proceso en estado de sentencia. Así se decide.
En cuanto a las actuaciones del abogado CESAR MUSSO GOMEZ, el Tribunal advierte que dicho abogado no ha dejado de detentar la representación por mandato judicial del demandante ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, y sus actuaciones las ha verificado como apoderado de la parte actora, aún cuando también detenta la representación del cesionario LUIS ALEXANDER TORREYES RICO, en cuya virtud sus actuaciones se confunden entre ambos y como quiera que han estado dirigidas a impulsar el proceso en estado de sentencia, este Tribunal estima las mismas.
Así mismo observa este sentenciador que en el escrito de fecha 25 de junio de 2008, la representación de la parte demandada expresó que existe la presunción de que el actor ENRIQUE RODRÍGUEZ BLANCO, falleció, sin embargo hasta la fecha no ha consignado en autos ninguna prueba al respecto, razón por la que este juzgador se encuentra en el deber de continuar con el tramite del juicio. .
-VI-
MOTIVACION PARA DECIDIR
Corresponde a este juzgador pronunciarse sobre el fondo de la controversia, lo que pasa a realizar, con fundamento en las pruebas aportadas por las partes:
El Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 08 de julio de 2002, que obra en autos definitivamente firme, en la que estableció en relación a la oposición:
“…. por lo que esta alzada debe considerar como única prueba escrita el mencionado documento constitutivo de la hipoteca, aunado al hecho que la parte actora no discriminó los montos que por conceptos de intereses pretende de la ejecutada, estableciéndose desproporción en la igualdad de las partes e indefensión de la intimada, de manera que considera esta alzada, necesario determinar si el préstamo efectuado por el acreedor fue en moneda nacional o extranjera, así como también la tasa aplicable, para lo cual será necesario, la apertura del lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Asi se decide.” (subrayado de este fallo de primera instancia)
En autos corre inserto con todo valor probatorio, acompañado con el libelo de la demanda, marcado “B, documento público suscrito en fecha 29 de octubre de 1998, en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 29, Tomo 9 del Protocolo Primero y del mismo se desprenden los siguientes hechos:
• Suscrito por EDUARDO AMADEO BENFELE DOMINGUEZ y PROYECTOS URIBANTE S.R.L. (representada por GONZALO PALUMBO GONZALEZ).
• EDUARDO AMADEO BENFELE DOMINGUEZ, declara haber recibido de PROYECTOS URIBANTE S.R.L. la suma de Bs. 20.500.000, que ésta le adeudaba y declarada cancelada esa obligación y extinguida en consecuencia HIPOTECA DE PRIMER GRADO Y ANTICRESIS que fue constituida a su favor por PROYECTOS URIBANTE S.R.L., sobre un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “RESIDENCIAS SUERTE”, distinguido Nº PH-1, ubicado en el Pent-House 1 o piso 12, ubicado este en la zona metropolitana de Caracas, en la Urbanización Centro Residencial Parque Humboldt, Prados del Este, en jurisdicción del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda
• El ciudadano GONZALO PALUMBO GONZALEZ, en representación de la empresa PROYECTOS URIBANTE S.R.L., declara haber recibido de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, soltero y titular de la cédula de identidad V-6.174.247, la cantidad de SETENTA MIL CIENTO SETENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, ($ 70.175,00) equivalentes para esa fecha a cuarenta Millones de Bolívares (40.000.000,00), en dinero en efectivo y en cheque de gerencia a su entera satisfacción por concepto de préstamo a interés con garantía hipotecaria.
• PROYECTOS URIBANTE S.R.L., se obligó como prestataria, a devolver el préstamo, al vencimiento del plazo fijo de TRES (3) MESES contados a partir de la fecha de protocolización del documento o al vencimiento de TRES (3) MESES adicionales por concepto de prorroga, si al vencimiento del plazo deudor, estuviere solvente en el pago de los intereses, los cuales fueron convenidos a la rata de uno por ciento (1%) mensual, pagaderos por mensualidades consecutivas;
• Para garantizar el pago del capital prestado, de los intereses convenidos, de los intereses moratorios en caso de mora y los gastos de cobrazas extrajudiciales y honorarios de abogados estimados estos en veinte y un mil cincuenta y tres Dólares ($21.053,00), que al cambio legal para la fecha equivalían a doce millones de Bolívares, (12.000.000,00), PROYECTOS URIBANTE S.R.L., constituyó a favor del demandante HIPOTECA ESPECIAL, UNICA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO hasta por la cantidad de NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS DOLARES DE DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, (US 91.226), que equivalían a la suma de cincuenta y dos millones de Bolívares (Bs.52.000.000,00), sobre el siguiente inmueble de su propiedad: “Apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio denominado “RESIDENCIAS SUERTE”, ubicado este en la zona metropolitana de Caracas, en la Urbanización Centro residencial Parque Humbolt, Prados del este, distinguido dicho apartamento con el Nº PH-1, ubicado en el Pent-House 1 o piso 12, del ya referido edificio en jurisdicción del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda cuyos linderos y medidas son los siguientes: un área aproximada de ciento noventa y nueve metros cuadrados, distribuidos así: ciento cincuenta y ocho metros cuadrados (158 mts2) de vivienda propiamente dicha y cuarenta y un metros cuadrados (41 mts2) de terraza descubierta, consta de las siguientes dependencias: Estar-Comedor, Cocina, Lavadero, Un dormitorio con vestier y un baño privado, dos (2) dormitorios con closet y un baño, dormitorio, y un baño de servicio, y una terraza, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: fachada norte del edificio; SUR; fachada sur del edificio, ESTE: con fachada este del edificio; y OESTE: con fachadas interiores, caja de ascensores, pasillo de circulación y apartamento Nº 122. Al mencionado apartamento le corresponde dos puestos de estacionamiento cubiertos, ubicados en la planta sótano del edificio, distinguidos con los signos PH-1 y PH-1A. A dicho inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de tres con novecientos noventa y cinco milésimas por ciento (3,995 %) sobre los derechos y cargas de la comunidad.”
• Que la falta de pago de dos mensualidades consecutivas de intereses haría perder al deudor el beneficio del plazo, dando derecho al acreedor a considerar la obligación como de plazo vencido.
De lo anterior que ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, soltero y titular de la cédula de identidad V-6.174.247, declaró recibir de manos de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO la cantidad de SETENTA MIL CIENTO SETENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, ($ 70.175,00) equivalentes para esa fecha a cuarenta Millones de Bolívares (40.000.000,00), en dinero en efectivo y en cheque de gerencia a su entera satisfacción por concepto de préstamo a interés con garantía hipotecaria, de lo que forzosamente debe establecerse que el préstamo fue otorgado en la moneda extranjera indicada, no obstante su devolución no se contempló en esa moneda en forma exclusiva; así mismo se desprende que se estipuló que el préstamo otorgado produciría un interés del UNO POR CUENTO MENSUAL.
En el caso de marras la parte ejecutante estimó el capital adeudado por el préstamo con garantía hipotecaria en la suma de Bs. 48.315.487, que correspondía al cambio del dólar-bolívar para la fecha de interposición de la demanda, el cual no señaló; adicionalmente calculó intereses convencionales y moratorios, sin indicar la tasa por la cual realizó el cálculo de los convencionales e indicando la rata del 3% anual en cuanto a los de mora.
Ahora bien, en el documento público de fecha 29 de octubre de 1998, se estableció como interés el uno por ciento mensual, de modo que no puede el actor estimar una tasa distinta, por no estar convenida.
Se trata en el caso de marras de un crédito mercantil, conforme a los mismos dichos de la parte ejecutante y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 529 y 198 del Código de Comercio devenga interés, salvo convención en contrario, siempre que no excedan del 12% anual, de modo que lo procedente en el caso bajo estudio es calcular los intereses a la rata del 1% mensual, tal cual como fue convenido y siendo así el cálculo realizado en la Solicitud de Ejecución de Hipoteca es errado e inaplicable.
Formula oposición la parte intimada relativa a la disconformidad con las sumas adeudadas intimadas al pago por ser distinto el capital prestado, en los siguientes términos:
1. Que encontrándose en el lapso legal establecido formula oposición en base a los establecido en el numeral 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el cual instituye los siguiente: “….Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de la ejecución siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita que en ella se fundamente.
2. Que del contenido del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 29 de octubre de 1998, el cual quedo anotado bajo el Nº 27, tomo 9, del Protocolo Primero, se desprende en su encabezado la liberación por parte del ciudadano EDUARDO AMADEO BENFELE DOMÍNGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº v-2.980.410, de una hipoteca constituida a su favor en la que su representado constituyó hipoteca de primer grado sobre el inmueble propiedad de la sociedad mercantil PROYECTOS URIBANTE S.R.L., la cual fue liberada en ese acto, y como consta de dicho instrumento le fue cancelada en Bolívares, expresadas así: “… por cuanto he recibido del nombrado deudor la expresada cantidad no quedando a deber nada por intereses ni por ningún otro concepto relacionado con esta operación, declaro cancelada la referida obligación y extinguida en consecuencia la hipoteca de de primer grado.
3. Que el ciudadano Enrique Rodríguez Blanco, erogó la cantidad de Veinte Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.20.500.000,00), los cuales fueron destinados a cancelar la hipoteca a favor del acreedor EDUARDO AMADEO BENFELE DOMINGUEZ, en ese mismo acto dicho ciudadano me manifestó que no le había dado tiempo de sacar el cheque de gerencia por el resto; dinero que nunca le entregó al representante de la Sociedad Mercantil “Proyectos URIBANTE SRL” en base a tal argumento y en razón que realmente el ciudadano ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO pagó en descargo de la demandada la cantidad de vente Millones Quinientos Mil Bolívares Bs. 20.500.000,00, es por lo que procede a calcular los montos de la siguiente manera:
o Capital Bs.20.500.000,00;
o Intereses Convencionales desde el mes de octubre de 1.998, hasta el mes de enero de 2001, a razón de Bs. 205.000,00 mensuales, calculados a la rata de 12% anual, para un total de Bs. 5.535.000,00;
o Intereses de Mora calculados al (3% ) anual, desde el vencimiento de la obligación, es decir el mes de febrero del años 1999, hasta el mes de enero de 2001, a razón de Bs. 51.250,00 mensual, para un total de Bs. 1.230.000,00;
o Gastos de cobranza extrajudicial y judicial, así como los honorarios profesionales de abogado Bs 27.265.0000,00.
• Que fundamenta la disconformidad del saldo o monto reclamado por la parte actora, en el mismo instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero,
• Que solicita a este Tribunal declare con lugar la oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 663 ordinal 5to.
Ahora bien, demostrados y determinados los hechos anteriores y alegada por la parte actora, ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, la falta de pago por parte de PROYECTOS URIBANTE S.R.L., de las sumas que le prestó, que ésta declaró recibir en calidad de préstamo en dinero en efectivo y en cheque de gerencia a su entera satisfacción por concepto de préstamo a interés con garantía hipotecaria, en el documento público de fecha 29 de octubre de 1998, cuya devolución fue garantizada con la garantía hipotecaria cuya ejecución se solicita, era carga exclusiva de la parte demandada la demostración del pago o la demostración del hecho invocado como fundamento a la oposición, que en el caso de marras es relativa a la disconformidad con las sumas adeudadas intimadas al pago por ser distinto el capital prestado, lo que pasa a conocer este juzgador seguidamente:
Púes bien, la parte demandada fundamentó la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de la ejecución por ser distinto el capital prestado, en el mismo instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero, del cual pretende desprender los hechos que invoca, sin embargo, ese instrumento público es incapaz de probar los mismos, por el contrario, deja plena evidencia de que GONZALO PALUMBO GONZALEZ, en representación de la empresa PROYECTOS URIBANTE S.R.L., declara haber recibido de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, soltero y titular de la cédula de identidad V-6.174.247, la cantidad de SETENTA MIL CIENTO SETENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, ($ 70.175,00) equivalentes para esa fecha a cuarenta Millones de Bolívares (40.000.000,00), en dinero en efectivo y en cheque de gerencia a su entera satisfacción por concepto de préstamo a interés con garantía hipotecaria.
El anterior hecho no aparece relacionado con la declaratoria efectuada que en el mismo instrumento público de fecha 29 de octubre de1998, por EDUARDO AMADEO BENFELE DOMINGUEZ, quien declara haber recibido de PROYECTOS URIBANTE S.R.L. la suma de Bs. 20.500.000, que ésta le adeudaba y de haber declarado cancelada esa obligación y extinguida en consecuencia HIPOTECA DE PRIMER GRADO Y ANTICRESIS, previamente constituida a su favor por PROYECTOS URIBANTE S.R.L..-
Concluye este juzgador que el instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero, no es suficiente para fundamentar la disconformidad del saldo o monto reclamado por la parte actora por ser distinto el capital prestado,. Así se establece.
Aunado a lo anterior la parte demandada no produjo material probatorio para demostrar la disconformidad del saldo o monto reclamado por la parte actora por ser distinto el capital prestado. Así se establece.
En virtud de lo antes expuesto, demostrado como quedó en autos que la demandada PROYECTOS URIBANTE S.R.L., no devolvió al actor las sumas de dinero que recibió en calidad de préstamo, en consecuencia es deudor de sumas liquidas y exigibles, de plazo vencido, por concepto del capital prestado, que deben ser calculadas en bolívares por ser esta la moneda escogida por el actor al demandar el pago, establecidos en el documento de préstamo en la suma de CUARENTA MIL DE BOLIVARES (Bs. 40.000) y por concepto de intereses convencionales, que deben ser calculados, estos últimos, por experticia complementaria a este fallo, desde la fecha de otorgamiento del crédito hasta la fecha de interposición de la demanda, a la rata del UNO POR CIENTO (1%) mensual. Como quiera que dichas obligaciones están respaldadas con la garantía hipotecaria de primer grado constituida por ésta a favor del demandante, ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, la demanda por EJECUCION DE HIPOTECA contenida en estos autos debe prosperar y así se decide.
Probado como fue en el proceso que la demandada PROYECTOS URIBANTE S.R.L., es deudora de las sumas liquidas y exigibles, de plazo vencido, por concepto del capital prestado, que deben ser calculadas en bolívares por ser esta la moneda escogida por el actor al demandar el pago, establecidos en el documento de préstamo en la suma de CUARENTA MIL DE BOLIVARES (Bs. 40.000) y por concepto de intereses convencionales, que deben ser calculados por experticia complementaria a este fallo, desde la fecha de otorgamiento del crédito hasta la fecha de interposición de la demanda, a la rata del UNO POR CIENTO (1%) mensual deudora de plazo vencido de las sumas liquidas y exigibles, es procedente el recalculo del capital e intereses para la fecha de interposición de la demanda y el reclamo de indexación de tales sumas, calculadas desde la interposición de la demanda, hasta la fecha del definitivo pago o de ejecución de la garantía hipotecaria cuya nulidad se demanda.
Advierte este juzgador que la HIPOTECA ESPECIAL, UNICA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO fue constituida por PROYECTOS URIBANTE S.R.L. a favor del actor ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, hasta por la cantidad de NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS DOLARES DE DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, (US 91.226), señalándose su equivalente en bolívares al cambio para esa fecha, 28 de octubre de1998, en la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 52.000), de lo que se deduce que la voluntad de las partes era hacer ajustable la garantía conforme a la variación del cambio de la moneda extrajera, emerge la necesidad de recalcular el monto de la garantía ajustando la misma al tipo de cambio vigente, para cumplir el fin de esa garantía privilegiada, que no es otro que garantizar el pago de las sumas dadas en préstamo. Así se decide.
Este juzgador asume, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el criterio jurisprudencial reiterado por sentencia No. 96 dictada en fecha seis (6) de abril de 2000, expediente No. 98-727, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, que establece:
“ La recurrida en su parte dispositiva condena al pago del monto del préstamo más los intereses compensatorios o del plazo y moratorios, incluyendo aquellos que se continúen venciendo sobre los respectivos valores, a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta el pago definitivo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para ambos casos.
La Sala ha considerado, en sentencia de fecha 2 de junio de 1993, lo siguiente:
“Dice bien la alzada, cuando expresa que la garantía real que se concede está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también esta limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca”.
“Pero una cosa es el límite del privilegio hipotecario y otra muy diferente el límite que se ha establecido en la recurrida al procedimiento de ejecución de hipoteca, que contradice el principio de economía procesal característico de este procedimiento especial. En efecto, una vez firme el crédito en ejecución, bien porque no se formulo oposición o fue desestimada, la ejecución se sigue hasta el definitivo pago del capital adeudado y accesorios, con absoluta prescindencia del límite de la hipoteca, porque se convierte en una ejecución igual a todas, sólo diferenciada de la ordinaria en el límite del privilegio, por lo que si existe un acreedor de segundo grado, el privilegio de éste se trasladará y cobrará sobre el exceso obtenido en el remate sobre el límite de la hipoteca de primer grado”.
“Por lo expuesto, es decir, al considerar la Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca no está limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito, según lo establece el artículo 1.931 del Código Civil; y por considerar también que escogido por el actor el procedimiento de ejecución de hipoteca en lugar de la vía ejecutiva o del procedimiento ordinario para el cobro de un crédito, le resultaría vedado el cobro simultáneo o sucesivo del mismo crédito por otras de las restantes vías procesales no elegidas, en el primero de los casos por no poderse actualizar el mismo derecho en procesos diferentes y simultáneos, y en segundo caso por oponerse los principios de la cosa juzgada....”.
Por lo tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia antes parcialmente transcrita, se puede deducir en el caso que nos ocupa, que aun y cuando, como resultado de la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida en su parte dispositiva, resultare que la obligación de pago de aquellos intereses compensatorios que se continúen venciendo sobre los respectivos saldos deudores a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta su pago definitivo, y las cantidades que se continúen venciendo a partir de la misma fecha y hasta la definitiva cancelación del capital demandado, excedieran de lo establecido como límite de la garantía hipotecaria, ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento…..”
El anterior criterio jurisprudencial fue acogido igualmente en sentencia No. 655 dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, Expediente 02-232
“…La Sala observa:
No tiene razón el formalizante. En la denuncia que se examina él mismo reconoce que la hipoteca cuya ejecución se demandó fue constituida por una cantidad determinada, tal como lo ordena el artículo 1.879 del Código Civil in fine, y de ello dejó constancia la recurrida, al señalar que ésta alcanzó la cantidad de Bs. 5.000.000,oo, “para garantizar el pago todas (sic) y cada una de las obligaciones señaladas en el documento hipotecario”.
En todo caso, la Sala debe dejar sentado que el hecho de que el monto demandado haya excedido el de la hipoteca, en modo alguno implica que al acreedor demandante le haya estado vedado intentar este especial procedimiento, al cual, por el contrario, es obligatorio acudir cuando se demanda el cumplimiento de una obligación garantizada con hipoteca, como lo ha dejado establecido la Sala en su pacífica jurisprudencia. (Véase entre otras, Sent. 3/12/01; caso: Sofitasa c/ Israel Colmenares Sánchez y otros).
La hipoteca tiene por objeto garantizar el pago de la obligación principal señalada en el documento donde ésta se constituye, y en caso de que sea insuficiente el bien hipotecado y rematado para cubrir el pago de esa obligación, entonces puede el acreedor pedir el embargo de otros bienes, y el ejecutante tendrá los derechos de un acreedor quirografario, según previene el artículo 548 del Código de Procedimiento Civil…”
-VII-
DISPOSITIVO
En fuerza de todas las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICION a la EJECUCIÓN DE HIPOTECA, constituida por PROYECTOS URIBANTE S.R.L., a favor de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. 6.174.247, en el instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero, formulada por PROYECTOS URIBANTE S.R.L. que fundamentó en la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de la ejecución.
SEGUNDO: Se condena a PROYECTOS URIBANTE S.R.L., a pagarle al ciudadano ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, debidamente INDEXADA la suma de CUARENTA MIL DE BOLIVARES (Bs. 40.000), concepto de capital prestado según instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero, y sus intereses convencionales, calculados estos últimos a la rata del uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha del otorgamiento del crédito hasta la fecha de interposición de la demanda.
TERCERO: Se ordena practicar mediante experticia complementaria al presente fallo, el cálculo de los intereses convencionales, cuyo pago se condenó en el particular SEGUNDO de esta dispositiva, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha del otorgamiento del crédito, 29 de octubre de 1998, hasta la fecha de interposición de la demanda, 20 de septiembre de 2000.
CUARTO: Se ordena practicar la indexación de las sumas de dinero cuyo pago se condenó en el particular SEGUNDO de esta dispositiva, de acuerdo a los índices inflacionarios acusados por el Banco Central de Venezuela, calculadas desde la fecha de interposición de la demanda, 20 de septiembre de 2000, hasta la fecha del definitivo pago o de ejecución de la garantía hipotecaria cuya nulidad se demanda.
QUINTO: Se ordena practicar mediante experticia complementaria a este fallo el recalculó en bolívares al tipo de cambio vigente en Venezuela, del monto de la HIPOTECA ESPECIAL, UNICA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO que fue constituida por PROYECTOS URIBANTE S.R.L. a favor del actor ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, hasta por la cantidad de NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS DOLARES DE DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, (US 91.226), en el instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero.
SEXTO: PROCEDENTE la EJECUCIÓN DE HIPOTECA, constituida por PROYECTOS URIBANTE S.R.L., a favor de ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. 6.174.247, en el instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 29 de octubre de 1998, anotado bajo el Nro. 27 Tomo 09, del Protocolo Primero, formulada por PROYECTOS URIBANTE S.R.L. -
SEPTIMO: Por no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas a ninguna de las partes.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en la forma prevista en el artículo 233 ejusdem.
Dictada en la Sala de Despacho del JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de 2011. 201º y 152º.

El Juez Provisorio, La Secretaria,
Abg. LUIS ERNESTO GOMEZ SAEZ Abg. JENNY GONZALEZ.
En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 P.M.), se publicó la anterior sentencia. La Secretaria,

Asunto: AH1A-V-2000-000139
LEGS//JGF/