TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
Corte de Apelaciones Penal
San Juan de los Morros, 10 Noviembre de 2011
201º y 152º

DECISION Nº 20

ASUNTO PRINCIPAL: JP01-P-2010-004168
ASUNTO: JP01-R-2010-000189

IMPUTADOS: ARQUIMEDES JOSÉ ARTEAGA CHACÓN Y CARLOS LUÍS
GONZÁLEZ GUANAGUANAY
DEFENSA: ABG. MAIGUALIDA MORGADO
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
FISCAL: ABG. VÍCTOR PADRÓN CUELLO, FISCAL 16º DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: ÁLVARO COZZO TOCINO
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Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, conocer y resolver acerca del recurso de apelación interpuesto por la abogada MAIGUALIDA MORGADO RUEDA, con carácter de Defensora Pública Nº 01 Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Guarico, en defensa de los derechos de los encausados ARQUIMEDES JOSÉ ARTEAGA CHACÓN y CARLOS LUÍS GONZÁLEZ GUANAGUANAY, a quienes se le sigue causa Nº JP01-P-2010-004168, nomenclatura del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, y signada la incidencia bajo la nomenclatura en esta instancia superior con el Nº JP01-R-2010-000189, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31, en armonía con el artículo 46 numeral 5 de la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; contra la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en fecha 26-08-2010 y publicada en fecha 06-09-2010 por el referido Juzgado.

Cumplidos los trámites procedimentales en esta instancia, de seguida dicta el fallo en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela del folio 02 al 04, del cuaderno de incidencia, escrito de apelación fundamentado esencialmente bajo los siguientes aspectos:

“(…)
De la lectura de la decisión se observa la falta de motivación de la decisión. Así, la Juez se remitió a transcribir solo el nombre de los elementos de convicción: acta de investigación de fecha 24-08-2010, en el cual se deja constancia del procedimiento de aprehensión, Inspección Técnica, Registro de Cadena de Custodia, Acta de Investigación Penal, Experticia Médico Legal, Experticia Química Botánica, Experticia Toxicológica, Orden de Inicio de Investigación y Solicitud Fiscal.
Si el Juez hubiese analizado el elemento de convicción consistente en el acta de investigación de fecha 24-08-2010, en el cual se deja constancia del procedimiento de aprehensión, se hubiera dado cuenta que el mismo fue realizado en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 210) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 47), por lo que no ha debido ser apreciada para fundar la privativa de libertad decretada contra mis defendidos y mucho menos utilizarla como presupuesto de ella, ya que el allanamiento fue practicado sin orden de un tribunal y sin testigos presénciales. Y no contenta la comisión policial con el allanamiento sin orden judicial, procedió para acceder al interior de la vivienda a romper las cerraduras de la puerta principal y de las puertas internas de la vivienda, destrozando todo lo (sic) encontraba a su paso, ver acta de investigación penal de fecha 24-08-2010.

….(omissis)…
Por ello, la defensa solicita a la Corte de Apelaciones decrete la nulidad del allanamiento practicado en el domicilio de mi defendido ARQUÍMEDES ARTEAGA, ya que los funcionarios policiales ingresaron a su casa sin orden de allanamiento y testigos presénciales, violando flagrantemente la garantía constitucional prevista en el artículo 47 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, que se refiere a la inviolabilidad del Domicilio, conforme lo previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la ilicitud del allanamiento, así como el acta de aprehensión que dio origen a este proceso, hace nulo todo lo derivado del mismo, ya que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, solicito se decrete la libertad plena de mis defendidos.
En el caso negado, que no se decrete la nulidad del allanamiento practicado, no existe el peligro de fuga a que se refiere el tribunal de control, en razón de que el límite inferior del tipo penal imputado a mis defendidos es de 06 años y goza del beneficio de suspensión condicional de la pena, en caso de resultar condenados, los procesados, por disponerlo así la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en sus artículos 31, tercer aparte y 60 numeral 4º. Aunado a ello, mis defendidos no tienen registros policiales, tienen residencia en esta ciudad y los ampara los artículos 49 numerales 1º y 2º y 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refieren al principio de inocencia y al derecho a ser juzgado en libertad.

Solicito se acompañe a este escrito de apelación, el acta policial de aprehensión, el acta levantada con ocasión de la audiencia de presentación y la decisión fundamentada por el tribunal aquí apelado y sea remitido lo más pronto posible, respetándose los lapsos procesales, en virtud que mis defendidos se encuentran privados de libertad.

Por todo lo antes expuesto, pido que el presente escrito sea admitido, tramitado conforme a derecho, declare con lugar el presente recurso de apelación de autos, revoque la decisión del tribunal de control Nº 3 y acuerde la libertad de mis defendidos.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazada la vindicta pública en fecha 27-10-2010, se evidencia que el mismo ejerció contestación al recurso de apelación, el cual lo realiza en los siguientes términos:

“Quien suscribe, Abogado VÍCTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público con competencia especial en matera Contra Las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, procedo en este acto a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la abogada Maigualida Morgado, en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 1, contra decisión dictada por el Tribunal a su digno cargo, de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010), mediante la cual fuese decretada medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos CARLOS GONZÁLEZ GUANA GUANAY Y ARQUÍMEDES ARTEAGA CHACÓN.
…omissis…
…, esta representación fiscal considera que no la asiste la razón a la pretendiente, por cuanto está plenamente determinada la licitud del procedimiento que da inicio a la causa, toda vez que el organismo actuante...omissis… proceden a ingresar al inmueble (sic) amparados en las excepciones preceptuadas en el texto del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para impedir la perpetración de un delito, y los motivos que dieron lugar a este procedimiento de allanamiento constan detalladamente en el contenido de las actas. Arrojando como resultado la incautación de las referidas sustancias estupefacientes y psicotrópicas he aquí los elementos de convicción suficientes para decretar la medida privativa de libertad de los imputados como lo es la Experticia Química- Botánica, Experticia Toxicológica, los Registros de cadenas de custodia, la respectiva Inspección Técnica del Sitio Del (sic) Suceso y el Acta Policial en la cual se establecen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados.
Del texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) se desprende que el juez (sic) en funciones de control podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita,…omissis...
Así mismo (sic) existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, y el peligro de fuga se determina no solamente por el arraigo en el país del imputado, o la posibilidad de éste de abandonar el país o permanecer oculto, de hecho, esto configura solamente el primer supuesto del artículo 251 de la ley adjetiva señalada.
En la misma disposición, se establece taxativamente que: La Pena Que Podría Llegarse A imponer en el caso, así como La Magnitud Del Daño Causado, deben valorarse al momento de determinar una presunción razonable del peligro de fuga, y es el caso, de que en el presente asunto en el cual la Victima es el estado venezolano (sic) lo que puede entenderse que afecta a un colectivo en general que es la familia y cada hogar de Venezuela, hecho que a su vez, conlleva una sanción establecida en la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, específicamente con el delito de Tráfico Ilícito De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en su modalidad de Distribución Menor (sic) el cual se encuentra previsto y sancionado en el ordinal tercero del artículo 31 de la mencionada Ley el cual conlleva a una pena privativa de libertad de Cuatro a Seis Años de Prisión.
…omissis…
Del mismo modo, y a mayor abundamiento de los razonamientos anteriores, esta representación fiscal observa que en cuanto al hecho de que los imputados se les haya Comprobado La Presencia De Metabolitos tanto de Cocaína Como (sic) de Marihuana (Cannabis sativa), en las muestras de orinas suministradas por ellos, constituye fundados elementos de convicción para determinar de que estaríamos en presencia de consumidores delincuentes lo cual agrava la situación porque estando concientes del daño causado en su persona le cusan (sic) un daño peor a la sociedad toda vez que se desprende de la investigación que los mismos incurrieron en el delito de marras.
Todo ello, se evidencia de la lectura de las actas que conformaban la investigación hasta el momento de dictarse la decisión recurrida, por cuanto plúmbeos elementos de convicción conllevan al Ministerio Público a la precalificación señalada en la audiencia de presentación respectiva, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR previsto y sancionado en el Tercer Aparte del Artículo 31, delito este que se imputa con el agravante del numeral Quinto del artículo 46 ambos Artículos de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.
…omissis…
Con base a los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente planteados, esta representación fiscal solicita, ante los honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con el debido respeto y acatamiento de Rigor:
PRIMERO: Sean ADMITIDAS las PRUEBAS PROMOVIDAS por quien aquí suscribe, por ser las mismas útiles y necesarias para resolver el punto esgrimido.
SEGUNDO: Sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos CARLOS GONZÁLEZ GUANA GUANAY Y ARQUÍMEDES ARTEAGA CHACÓN, contra decisión dictada en fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, y en consecuencia (sic) se MANTENGA la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada en la misma, como medida suficiente y necesaria a los fines de asegurar la presencia de los imputados en todo y cada una (sic) de los actos del proceso seguido en su contra.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se elevó a conocimiento de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, asunto contentivo de recurso de apelación interpuesto por la abogada MAIGUALIDA MORGADO RUEDA, en su carácter de Defensora Pública de los encausados CARLOS LUIS GONZÁLEZ GUANAGUANAY y ARQUIMIDES JOSÉ ARTEGA CHACÓN, contra decisión dictada en fecha 26-08-2010 y publicada el 06-09-2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, de San Juan de los Morros, estado Guárico; fundamentado a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esgrime contra dicha resolutiva, el:

Que la misma adolece del vicio de “… falta de motivación …” cuando sólo “… se remitió a transcribir … el nombre de los elementos de convicción…”

Que “…no ha debido ser apreciada para fundar la privativa de libertad … y … menos utilizarla como presupuesto de ella, … allanamiento … sin orden de un tribunal y sin testigos presénciales..”

Que “…de no decretar la nulidad del allanamiento practicado,…” en todo caso, “… no existe el peligro de fuga a que se refiere el tribunal de control, en razón de que límite inferior del tipo penal imputado … es de 06 años…”

Razón por la cual peticiona la formalizante que se decrete la nulidad del allanamiento practicado, que sea declarado con lugar y en consecuencia, revocada la decisión del tribunal de instancia.
Así las cosas, preciso es señalar que el juzgamiento de los jueces de la apelación sólo puede versar sobre los puntos de impugnación que le haya presentado el recurrente (Vid. SC/TSJ. Sentencia Nº 442. Pedro Rondón Haaz.); en ese sentido, deviene la necesidad de confrontar, lo delatado por el hoy formalizante, lo observado de las actas, con lo depuesto por la recurrida.
Así pues, tomando en cuenta lo anterior esta Sala destaca, que en el presente caso lo motiva la disconformidad de la decisión que dimana del tribunal de instancia, que decretó contra los encausados, medida de coerción personal, habida cuenta que el a quo estimó satisfechos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; hoy atacada por la formalizante bajo el argumento que el acta fechada 24-08-2010, como elemento de convicción que deja constancia del procedimiento policivo efectuado por la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del estado Guárico, se encuentra viciada de nulidad absoluta porque contravino formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal (210) y la Constitución (47), al allanarse el recinto (domicilio) de uno de sus defendidos, vale decir, ARQUIMIDES ARTEAGA, sin orden judicial, y haberse efectuado sin la presencia de testigos; alegando además, que no está configurado el peligro de fuga y, que la objetada adolece del vicio de inmotivación.
Observa la Sala al folio 15 de las actuaciones que el acta fechada 24-08-2010, que dejó asentado el procedimiento, señala lo siguiente:
“Encontrándome en la sede de este Despacho, específicamente en la oficialia de Guardia se recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenina, a quien dijo ser y llamarse (…) PEREZ (sic), quien no quiso aportar mas datos con respecto a su identidad por temor a represalias, informando que en el barrio La Esperanza, específicamente en el callejón Vargas, frente a una residencia de color amarillo, con rejas de color beige, vía publica San Juan de los (sic) Morros Estado Guarico (sic), se encontraban unos sujetos quienes se encuentran vestidos de (sic) la (sic) uno con franela vinotinto, otro con suéter vinotinto, con pantalón de Jean y uno con franela de rayas y pantalón gris, todos de contextura delgada, comercializando sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Por lo que se requiere nuestra colaboración para tratar de combatir dicho flagelo que esta (sic) destruyendo la vida de la juventud. Una vez en conocimiento de dicha información, le informe a la superioridad de esta Oficina y me traslade (sic) en compañía de los funcionarios INSPECTOR ADRES REQUENA, DETECTIVE FERNANDO RUSSIAN y AGENTE VICTOR FRANCO, en vehículos (…) hacia la referida dirección, con el propósito de verificar la referida información y darle repuesta a la colectividad, donde una vez presentes en dicho sector, observamos en el callejón Vargas, tres sujetos, a quienes nos le identificamos como funcionarios activos de este cuerpo (sic) Detectivesco y al tratar de acercarnos a los mismos, estos huyeron en veloz carrera hacia el interior de una residencia, con fachada elaborada en bloques de cementos frisados y pintados de color amarillo y rejas de color beige, motivo éste, por el cual presumiendo que los mismos se encontraban cometiendo un hecho ilícito, percatándonos que la reja de dicha vivienda, que da acceso al interior de la misma se encontraba abierta y la puerta posterior se encontraba cerrada, procediéndose a realizarse el llamado a dichos sujetos, no obteniendo repuesta alguna, al mismo tiempo, se sostuvo coloquio con vecinos y moradores adyacentes a dicho inmueble, con la finalidad que varias de ellas nos sirvieran como testigo para el ingreso al interior de dicho recinto, quienes se negaron a prestar dicha colaboración, por cuanto manifestaron que los residentes de dicha vivienda son caracterizados como sujetos de alta peligrosidad, ya que los mismos en la mayoría de las veces portan armas de fuego y se dedican a la venta y distribución de Drogas, a tal efecto que los demás integrantes de la familia que residían en dicho inmueble, optaron por mudarse a otro sitio, debido la incorregible conducta de estos sujetos. Acto seguido procedimos a ingresar a la misma, acogiéndonos en el artículo 210, del Código Orgánico Procesal Penal, donde una vez entando dentro del inmueble (…) optamos por realizar la revisión de la morada, con la finalidad de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico, (…) para seguir dando curso a dicho Procedimiento, logrando ubicar, fijar y colectar, debajo de la cama del cuarto principal, donde se encontraban los tres sujetos, un embase de material sintético color blanco, contentivo de cinco envoltorios elaboradas de material sintético, ajustado en su único extremo con hilo de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia de color blanco de presunta droga, dos de color azul con blanco, dos negras con amarillo y uno color negro y un envoltorio de forma cilíndrica, elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, presunta droga; seguidamente se les notificó a los ciudadanos que se encontraban detenido (sic) por estar incurso en uno de los Delitos (sic) Previsto (sic) y Sancionados (sic) en la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de igual forma se le leyeron sus derechos (…)” (subrayado de la Corte).

Así mismo, observa la Sala al folio 28 del cuaderno de apelación, Experticia Química- Botánica Nº 9700-149-888, cuyo resultado arrojó lo siguiente:
“(…)
1.- Un (01) envoltorio elaborado en papel aluminio.-
2.-Tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color negro y amarillo a rayas, amarrados con hilo de color blanco.-
3.-Dos (02) envoltorios elaborado en material sintético transparente de color azul y blanco, amarrado con hilo blanco.-
(…)
RESULTADOS (S) Y CONCLUSIONES (ES)
Nº DE MUESTRAS PESO RESULTADO DEL ANÁLISIS
1.-
Peso Neto: 13gramos. Tomando 1gramo para análisis, quedando
12gramos en depósito.- MARIHUANA (cannabis sativa).-
2.-
Peso Neto: 2gramos. Tomando 1gramo para análisis, quedando
1gramos en depósito.- COCÍNA CLORHIDRATO.-
3.- Peso Neto: 2,5gramos. Tomando 0,5gramo para análisis, quedando
2gramos en depósito.- COCÍNA CLORHIDRATO.-

(…)”

De igual modo, nota la Sala, que la vindicta pública en el marco de la audiencia de presentación de imputados, ante ese panorama, le endilga a los encausados la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 en relación con el artículo 46 numeral 5 de la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; solicitando la aprehensión como flagrante, el procedimiento ordinario y, la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese mismo orden, aprecia la Sala que la Defensa, en el marco de la audiencia de presentación de imputado, señaló lo siguiente:
“atendiendo a la circunstancias de modo, tiempo y lugar y la forma como ocurrió la aprehensión de mis asistidos y oído lo expuesto por los mismos (sic) la defensa observa (sic) la contradicción entre el dicho de los funcionarios actuantes plasmados en actas de investigación de fecha 24 de Agosto del 2010 al vuelto se señala al reglón 33 que fue colectada la sustancia debajo de la cama del cuarto principal donde se encontraban los tres sujetos y en inspección técnica 1583 se observa que acto seguido se aprecia debajo de una sabana un envase elaborado …, por lo que es evidente nuevamente la contradicción entre un acta y por otra por lo que solicito la aplicación (sic) que la duda favorece al reo como Principio Constitucional y hasta tanto no se tenga el resultado de la Audiencia del Adolescente visto que el mismo fue aprehendido en este procedimiento y que por el principió de confidencialidad ya que se trata de un adolescente (…) no se tiene conocimiento del resultado de dicha audiencia a los fines de determinar a quien pertenece realmente la sustancia decomisada, razón por la cual solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con el 8º (sic), 9º (sic) y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”.

En razón de lo expuesto por las partes, la falladora juzgó de manera siguiente:
“PRIMERO: Se Califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos CARLOS GONZÁLEZ GUANAGUANAY Y ARQUIMIDES ARTEAGA CHACÓN, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, (…)SEGUNDO: Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente caso, (…) Se Declara (sic) Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar de (sic) la solicitud de la defensa, y se Impone (sic) Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos (…) CUARTO: Se ordena la destrucción de la sustancia incautada, de conformidad con el artículo 119 de la Ley especial; QUINTO: Se ordena la remisión de las actas fiscales relacionadas con el presente asunto, en su oportunidad legal.(...)”
Cuya motivación dejó por establecido lo siguiente:
“(…)
Segundo: De las actuaciones que acompañan a la solicitud fiscal, consta:

Acta de investigaciones de fecha 24 de Agosto de 2010, suscrita por los funcionarios AGENTE JOSE PLAZA adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y criminalisticas del Estado Guarico, en la cual dejan constancia del procedimiento de aprehensión de los ciudadanos CARLOS LUIS GONZALEZ GUANAGUANAY y ARQUIMEDES JOSE ARTEAGA CHACON, (folio 03 y 04).-
Inspección Técnica Nº 1583 (folio 05).-
Registro de cadena de custodia, (folio 07).-
Acta de investigación penal, de fecha 24 de agosto de 2010 (folio 09).-
Experticia Medico Legal Nº 798, 799, 800 (folio 13, 14, 15).-

Experticia Química Botánica (folio 16).-
Experticia Toxicologica (folio 17).-
Orden de Inicio de la Investigación (folio 21).-
Solicitud fiscal de conformidad al artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, para oír al imputado ante el Tribunal de control, (folio 22, 23).
(…)
Delito que no encuentra prescrito, igualmente surgen elementos de convicción que conducen a presumir fundadamente a esta juzgadora que CARLOS LUIS GONZALEZ GUANAGUANAY y ARQUIMEDES JOSE ARTEAGA CHACON, son autores o participes del ilícito, ya que los funcionarios que practican la aprehensión de éste, son contestes en narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurre la aprehensión.

El procedimiento de aprehensión de los ciudadanos CARLOS LUIS GONZALEZ GUANAGUANAY y ARQUIMEDES JOSE ARTEAGA CHACON, fue practicado con apego a las normas constitucionales y legales vigentes, es decir, fue detenido en situación de flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estos elementos, a criterio de este Tribunal, satisfacen los supuestos del artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Al referir la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Magistrada de la Sala Constitucional:

“Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre estupefacientes,, suscritas en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de Marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta ultima convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

Con respecto al peligro de fuga, a que hace referencia el tercer supuesto del artículo 250 antes mencionado, el mismo se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, referido a la posible pena a imponer en caso de que resultare en definitiva, sentencia condenatoria contra los ciudadanos CARLOS LUIS GONZALEZ GUANAGUANAY y ARQUIMEDES JOSE ARTEAGA CHACON, considerando quién decide, que sólo con la Medida Judicial Privativa de Libertad se puede asegurar la presencia del imputado en el proceso, motivo por el cual la solicitud efectuada por el Ministerio Público, se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, este Tribunal fijará como sitio de reclusión preventiva, en el Internado Judicial Los Pinos de esta ciudad. Así se decide.-

Ahora bien, en razón de la connotación dada por la Defensa, la Sala le advierte a la formalizante, que ha debido alegar ante la primera instancia (juez de control) las consideraciones que enarboló en esta superioridad con motivo de la impugnación, siendo que ésta es la primera autoridad constitucional llamada a ponderar, si en la fase insipiente surgieron o no actuaciones contrarias a derecho o revestida de ilegalidad, conforme las alegadas respecto a la nulidad, y no efectuar consideraciones acerca de los hechos asentados en el acta policial, referidos a contradicciones que sólo pueden ser desvirtuados en la fase de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar, de considerarlo, escrito libelar acusatorio.
Sin embargo, en consonancia con lo señalado, es oportuno perfilar, que bien se desprende del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1.- para impedir la perpetración de un delito y 2.- cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Así también, las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, siendo así, la actuación policial no acarrea vicio de ilegalidad, ni mucho menos contraría lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De modo que, habiendo traído a contexto dichas excepciones, cabe destacar que éstas permiten la posibilidad que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia cuando se esté persiguiendo a un(os) individuo(s), tal y como ocurrió en el caso de marras, cuando al percatarse de la presencia de los funcionarios policiales, los encausados, previamente señalados por la denunciante, procedieron a darse a la fuga, introdujendose en la residencia, en la cual le fue incautado unos envoltorios de presunta “droga”; con la cual se sustenta la actuación en consonancia al dicho de la denunciante.

Por ello, debe indicarse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia Nº 268. Fecha. 28-02-08. SC/TSJ. Carmen Zuleta de Merchán.) Criterio que ha sido reiterado desde la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), al señalar lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.

Lo anterior, es una versión que bien se constata de los autos, tal y como supra fue trascrito, que a juicio de esta Sala se corresponde, a la primera excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual evidentemente permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión de los imputados prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la hoy formalizante, respecto a la manera en que fueron aprehendidos sus defendidos dentro del recinto domiciliario, no acarrea injuria constitucional, por cuanto no vulneró los derechos al debido proceso y de inviolabilidad del hogar de su representado.
Eso por una parte, y por la otra, acota la Sala, sin embargo, que le asiste la razón a la formalizante cuando aduce que no está configurado el peligro de fuga toda vez que el -limite inferior del tipo penal imputado- a sus defendidos es de - seis (06) años -, lo cual se evidencia que no fue ponderado por la falladora en consonancia a los elementos de convicción que pretenden justificar la acción delictuosa endilgada por el titular de la acción penal, que fuera encuadrada en el marco de la audiencia de presentación, en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 46.5 de la referida Ley especial, según se evidencia al folio 38, reglón 3, de la recurrida, y no en el encabezamiento como en efecto lo hizo la falladora.

Ello, indudablemente acarrea el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, toda vez que este órgano colegiado observó que la resolutiva no se ajustó a derecho por razones que de seguida se expondrán:

Para asentar la resolutiva que emite esta Sala, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, resulta oportuno imponerse del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que le indica a los jueces de primera instancia los requisitos necesarios a ponderar si aplica la medida de privación judicial preventiva de libertad o en su defecto, medida cautelar sustitutiva de libertad, a saber:

“ARTICULO 250 PROCEDENCIA: El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva del imputado siempre que se acredite la existencia de:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. …” (subrayado de la Corte)

Así mismo, el artículo 251 eiusdem, en cuanto al peligro de fuga establece, lo siguiente:

“(…)Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga, en caso de hechos punibles con penas privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad. La decisión que se dicte podrá ser apelada.

Además de las disposiciones legales anteriores que deben ser ponderadas por los Jueces de Instancia, la decisión que se dicta en el marco de la audiencia de presentación relacionada con la aplicación de las medidas de coerción personal, debe atender sin duda alguna a los principios constitucionales y procesales relacionados con las mismas.

Así las cosas, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 dispone como principio que -la libertad personal es inviolable- y el numeral 1 del artículo en mención, prevé que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”; de igual forma, el Código Orgánico Procesal Penal, ratifica en el artículo 9 el principio de afirmación de libertad, cuando señaló lo siguiente:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”

En ese mismo contexto, la disposición contenida en el artículo 243 de ese mismo texto adjetivo penal, cuyo tenor es el siguiente:

“Articulo 243 Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

En la misma sintonía el artículo 244 del Código mencionado, cuando impone:

“Articulo 244 Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”

Así mismo, debe valor el Juez de instancia, adicionalmente, lo referido en los artículos, 246 relacionado con la motivación de dichas decisiones, y el artículo 247 que ordena la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, en el entendido que, las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado y que tienen una finalidad eminentemente procesal, el cual es asegurar la presencia de la justiciable en todos los eventos procesales, especialmente, el del juicio oral.

Así pues, de las normas parcialmente transcritas y de la decisión dictada por la jueza de instancia se colige que la misma, estimó, en este caso, como hecho punible objeto del proceso en relación a los encausados, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 en relación con el artículo 46 numeral 5 de la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero sin embargo al motivar la decisión, subsume la conducta en el encabezamiento del referido artículo, colocando en indefensión al imputado cuando no justifica o no efectúa la comprobación físico material del hecho punible con los elementos de convicción ofrecidos por el titular de la acción en esta fase del proceso, y por ende, pondera el peligro de fuga de manera incorrecta.

Ello es así, porque la delatada aún cuando de manera acertada esgrimió que existían elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible endilgado; no obstante, debió en todo caso mantener, la subsunción de la conducta desplegada por los encausados en el tercer aparte de la abstracción penal aludida (31), toda vez que el juzgador está llamado a garantizar, por razones de seguridad jurídica, la inalterabilidad de los actos dictados en el marco de la inmediación de la audiencia.

De tal forma, estima la Sala, que con sustento, en principio, de la experticia química botánica efectuada a las muestras incautadas, cuya 1era. muestra arrojó la cantidad de 13 gramos de MARIHUANA (CANNABIS SATIVA); la 2da.- muestra, 2 gramos de COCAÍNA CLORHIDRATO, y la 3 era.- muestra de 2,5 gramos de COCAÍNA CLORHIDRATO, así como, demás elementos de convicción, que cursan en los autos,; considerar que los presupuestos normativos del artículo 250 numerales 1 y 2 de la norma adjetiva penal se encuentran acreditados; pero, en relación al peligro de fuga, estimamos que la juzgadora ha debido ponderar la cantidad incautada para adecuar o subsumir, como se dijo supra, lo más conformemente, la conducta de los encausados, y de ese modo, establecer la pena que pudiera llegar a imponerse como uno de los requisitos imprescindibles que prevé el análisis del peligro de fuga.
Es por ello, que este órgano colegiado a luz del examen del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ilación con lo dispuesto en el artículo 251 de ese mismo texto adjetivo penal, considera en cuanto al arraigo de los encausados, que el mismo ésta determinado como bien se desprende de los autos; que no se presume el que tuvieran medios o poder económico alguno que hicieren inferir fundadamente la posibilidad de abandonar el país; que la pena que pudiera llegar a imponerse, tal y como se dijo supra, no excede del limite legal para presumir el peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del referido artículo, toda vez que la pena en abstracto es inferior a diez (10) años de prisión, y que tampoco, fue acreditado registro policial o penal alguno en los autos, aun cuando se está en la fase insipiente del proceso.
En síntesis, la Sala apunta, que bien no se desconoce las consideraciones que ha efectuado el Máximo Tribunal de la República en cuanto a que éstos tipos de delitos son considerados como de “ lesa humanidad”; circunstancia ésta que en forma alguna impide que el Juzgado de Instancia en su función jurisdiccional de manera razonada y ponderada, en muchos casos, no atienda cada caso en particular o desvirtué motivadamente la presunción del “peligro de fuga” para los procesados por este tipo de delito y, en definitiva acuerde medidas cautelares sustitutivas de libertad con base en el principio de afirmación de libertad, de menos agravio.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, a lo que si se encuentra obligado el juzgador, es a que en caso de evidenciarse por parte de los imputados incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad, el juez de inmediato deberá actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas revocando y decretando medida privativa de libertad, a los efectos de evitar la impunidad, y asegurar así los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, dentro del proceso penal en el marco de respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Además de ello, es conocido que en la actualidad se vienen desarrollando por parte del estado venezolano políticas de estado, a través de planes de trabajo a los cuales estamos todos los que conformamos el sistema de administración de justicia, llamados a coadyuvar, implementados con ocasión a la problemática que actualmente atraviesa el sistema penitenciario, que va tendiente a disminuir la crisis penitenciaria y garantizar el ejercicio de los derechos y garantías procesales y constitucionales que le son propias y así se observa.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que, si bien existen elementos que inciden sobre la presunta responsabilidad de los imputados de autos sobre los hechos investigados, tal situación puede ser razonablemente satisfecha y garantizada, con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, considerando los anteriores señalamientos.

De modo que, con base a las consideraciones precedentemente expuestas, esta Alzada declara parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación planteado por la Defensa técnica y en consecuencia, revoca la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada por el a quo, en contra los encausados ARQUIMEDES JOSÉ ARTEAGA CHACÓN y CARLOS LUÍS GONZÁLEZ GUANAGUANAY; en consecuencia, se ordena al a quo, materializar la medida, decretada, de no haber variado las circunstancias que motivan la presente decisión. Así se decide.

Se APERCIBE al tribunal de la recurrida a que trámite las apelaciones con apego a los lapsos procesales, tomado en consideración que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha el 17-09-2010, y elevado a esta superioridad en fecha 11-08-2011, toda vez que la Defensa técnica insistió en el tramite de la apelación.

V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: ÚNICO Parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación planteado por abogada MAIGUALIDA MORGADO RUEDA, con carácter de Defensora Pública Nº 01 Penal del estado Guárico, de los encausados ARQUIMEDES JOSÉ ARTEAGA CHACÓN y CARLOS LUÍS GONZÁLEZ GUANAGUANAY; contra la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en fecha 26-08-2010 y publicada en fecha 06-09-2010 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico. En consecuencia, revoca la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada por el a quo, contra los encausados ARQUIMEDES JOSÉ ARTEAGA CHACÓN y CARLOS LUÍS GONZÁLEZ GUANAGUANAY; y por consiguiente ordena al a quo, materializar la medida, decretada en el asunto penal JP01-P-2010-004168, de no haber variado las circunstancias que originaron la presente decisión, tomando en consideración el lapso de tiempo sin que fue tramitado el recurso de apelación; quedando apercibida la misma, para que en posteriores oportunidades instruya a su personal al trámite celero de los recursos.
Diarícese, publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y bájese el expediente.
LA JUEZ PRESIDENTA DE SALA,

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNÁNDEZ

LA JUEZ, EL JUEZ PONENTE

ABG. NORA ELENA VACA ABG. ÁLVARO COZZO TOCINO

EL SECRETARIO,

ABG. HENDRYS FERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. HENDRYS FERNÁNDEZ

ASUNTO: JP01-R-2010-000189
LNLH/NEVG/ACT/HF/saag.-