TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
Corte de Apelaciones Penal
Sala Accidental

San Juan de los Morros, 29 de Noviembre de 2011
200º y 151º

Decisión Nº 39.-
ASUNTO PRINCIPAL: JP01-R-2010-000053
ASUNTO: JP01-R-2010-000053

ACUSADOS: MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR TOVAR, JOSÉ FRANCISCO MITCHELL BLANCO Y VICENTE JAVIER SPENA COVA.
VÍCTIMAS: FHUED MANUEL NIMER BARAUKI, FARES SALAME ARIHED
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: ÁLVARO COZZO TOCINO
________________________________________________________________________

I
Corresponde a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, conocer y resolver acerca del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos FHUED MANUEL NIMER BARAUKI, FARES SALAME ARIHED, en su condición de víctimas, asistidos por el abogado RAFAEL VILLAVICENCIO, en la causa Nº JP11-P-2009-000873, nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Calabozo y signada por esta instancia superior con el Nº JP01-R-2010-000053, donde aparecen como acusados los ciudadanos MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR TOVAR, JOSÉ FRANCISCO MITCHELL BLANCO y VICENTE JAVIER SPENA COVA. El primero, como presunto COOPERADOR INMEDIATO en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados, respectivamente, en los artículos 406 ordinal 2º, 286 y 83 primer aparte, todos del Código Penal; el segundo, como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, AGAVILLAMIENTO, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados, respectivamente, en los artículos 406 ordinal 2º, 283, 83 primer aparte, y 277, todos del Código Penal; y el tercero, VICENTE JAVIER SPENA COVA, como presunto autor intelectual del delito DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, y AGAVILLAMIENTO, ambos previstos y sancionados, respectivamente, en los artículos 406 ordinal 2º, 286 y 83 en su último aparte, del Código Penal; contra el pronunciamiento dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 27-10-2009, y publicado en fecha 04-11-2009, por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Calabozo, que declaró la extemporáneidad de la acusación particular propia, interpuesta contra los referidos acusados.

Cumplidos los trámites procedimentales en esta instancia, y una vez verificado que las victimas manifestaron a viva voz, en fecha 15-11-2011, no desistir del recurso de apelación; quien suscribe la presente dicta el fallo en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela del folio 03 al 09, del cuaderno de incidencia, escrito de apelación fundamentado esencialmente bajo los siguientes aspectos:

“En fecha 27 de octubre de 2.009, ante este Circuito Judicial Penal de Calabozo del Estado Guarico (sic), se celebró Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de los ciudadanos MIGUEL ESCOBAR TOVAR, JOSÉ FRANCISCO MITCHELL BLANCO Y VICENTE JAVIER SPENA COVA,(…). De dicha Audiencia Preliminar el Tribunal Segundo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal de Calabozo, fundamentó su decisión en fecha 04 de noviembre de 2.009, (…) y de la cual como repetimos fuimos notificados en fecha 16 de noviembre de 2.009.
Se observa de la fundamentación dictada en fecha 04 de noviembre de 2.009 por parte del Juzgado Segundo de control de este Circuito Judicial Penal, que la acusación privada por nosotros presentada fue declarada inadmisible por considerar haber sido presentada de forma extemporánea, ya que solo hasta el 18 de septiembre de 2.009, sería la fecha tope o el lapso para presentar acusación privada por parte de las víctimas, una vez presentada la acusación por parte del Ministerio Público; alega la Jueza de la recurrida en su fundamentación lo que a continuación cito: (…) “de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; como punto previo efectúa las siguientes observaciones, declara Sin Lugar las nulidades solicitadas en este actos (sic) por los abogados de la defensa, por cuanto las mismas fueran (sic) interpuestas de manera extemporáneas (sic). Se declara la no admisión de la acusación privada por cuanto ala (sic) misma fue presentada de igual forma de manera extemporánea”. Fin de la cita, las cursivas y subrayados son de esta parte apelante.
…(omissis)…de lo que se evidencia que al momento de presentar las tantas veces referida acusación nos encontramos en tiempo hábil para presentarla, independientemente que haya sido presentada un día sábado.
Yerra la Juez de la recurrida en su motiva y en su dispositiva al declarar inadmisible la acusación privada por nosotros presentada, por cuanto se aparta a lo establecido en el segundo aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que de un simple análisis que se haga de la forma y circunstancias en los que ocurrieron los hechos en comento, no se detuvo en observar la fecha en la fuimos notificados para la celebración de la Audiencia Preliminar, esto es, si en principio la Audiencia Preliminar fue acordada para su celebración para el día 28 de septiembre de 2.009, y notificados como fuimos el día jueves 13 de agosto de 2.009, en consecuencia, el primer día de despacho sería el día viernes 14 de agosto de 2.009, es de observar que los tribunales para el día sábado 15 de agosto de 2.009 entraron en receso judicial, lo que quiere decir que (sic) partir de esa fecha 15 de agosto de 2.009, hasta el día martes 15 de septiembre de 2.009, ambas fechas inclusive, quedaron suspendidos los lapsos procesales; así las cosas, una vez reanudadas las actividades judiciales en fecha miércoles 16 de septiembre de 2.009, transcurre el segundo día de despacho (…), de lo que se debe inferir que aún y cuando como repetimos que la acusación privada fue en fecha 19 de septiembre de 2.009, la misma fue presentada en tiempo hábil, al punto tal que en esa misma fecha 19 de septiembre de 2.009, fue receptada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (véase folios 81 y siguientes de la pieza No 4), de la cual el Tribunal de Control por lo menos el día 21 de septiembre de 2.009 debió dictar un auto para darle entrada a la misma.
…omissis… los Tribunales de la Republica en atención a lo establecido (sic) los artículos 26, 49 y 257 de la Carta Política, no deben castigar al justiciable diligente, sino mas bien castigar al negligente, como en los casos de las apelaciones u otros recursos, ya que cuando estos son interpuestos de forma anticipada deben tenerse como validamente presentados, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, ya que en nuestra condición de víctimas fuimos diligentes al presentar nuestra acusación privada, por cuanto el quinto y último día en el que debíamos presentar la referida acusación lo fue el día 21 de septiembre de 2.009, y al presentarse en fecha 19 de septiembre de 2.009, fuimos diligentes en presentarla, por lo que no entendemos de donde extrae la jueza de la recurrida que la fecha en la que debió presentarse la acusación por parte de la victima, lo fue el día 18 de septiembre de 2.009, ya que fuimos debidamente notificados en fecha 13 de agosto de 2.009.
…omissis…
Con base a las consideraciones expuestas, en el caso in comento, la decisión impugnada adolece de un vicio que nos causa un gravamen irreparable al omitir la Jueza un pronunciamiento indebido sin analizar las cuestiones oportunamente planteadas por nosotros como víctimas en la presente causa, en las tantas veces señalada Audiencia Preliminar, toda vez que se limitó a afirmar de manera escueta, que nuestra oportunidad para presentar acusación privada precluyó el día 18 de septiembre de 2.009.
Todas estas improvisaciones en la que incurrió la Jueza en su decisión, Señores Magistrados de la Corte de Apelaciones de Calabozo del Estado Guarico (sic), deben ser tenidas en cuenta al entrar en conocimiento de lo planteado en el presente Recurso de Apelación de Autos; deberán ustedes por franco imperio de la ley resolverlos, y muy particularmente en los planteamientos aquí determinados.
Al hilo de lo expuesto, y con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho, mediante el presente recurso de apelación, pido a esta Corte de Apelaciones de Calabozo del Estado Guarico (sic), decrete: PRIMERO: Ordene al Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Extensión de Calabozo del Estado Guarico (sic), la admisión de la Acusación Privada presentada por quienes suscribimos el presente recurso de apelación en nuestra condición de víctimas; y por vía de consecuencia revoque el auto de apertura a juicio de fecha 04 de noviembre de 2.009, solo en lo que respecta a la inadmisibilidad de la acusación Privada presentada por quienes suscribimos el presente escrito; o en su defecto solicitamos que esta Corte de Apelaciones sea quien la admita y sea remitida tal decisión al Juez de Juicio que vaya a conocer del presente asunto. SEGUNDO: Pedimos que de las actuaciones que cursan al presente expediente, le sea solicitado al Juzgado Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remita copias certificadas o en su defecto copias simples, de todas y cada una de las actuaciones que interesen y que cursan en el presente expediente signado con la nomenclatura JP11-P-2009-000873, o en su defecto le sea solicitado dicho expediente a los fines de (sic) puedan ilustrarse con lo supra expuesto.
Solicitamos que el presente Recurso de Apelación de Auto sea admitido y sustanciado conforme a derecho.

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Se desprende al folio 17 del cuaderno de incidencia, dispositiva dictada por el a quo en el marco de la inmediación de la audiencia preliminar, así:

“Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, de la Extensión Calabozo, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, como punto previo efectúa las siguientes observaciones, declara Sin Lugar las nulidades solicitadas en este actos (sic) por los abogados de la defensa, se declara Sin Lugar las excepciones opuestas en este (sic) por la defensa, por cuanto las mismas fueran interpuestas de manera extemporáneas y se declara la no admisión de la acusación privada por cuanto la misma fue presentada de igual forma de manera extemporánea. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 326 y 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se admite en su totalidad la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Pùblico del Estado Guárico, en contra de los ciudadanos imputados MIGUEL ANGEL (sic) ESCOBAR TOVAR (…) JOSE (sic) FRANCISCO MITCHELL BLANCO, (…) VICENTE JAVIER SPEDA COVA (…) por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artìculo 406 ordinal 2º y artículo 286, concatenado con el artìculo 83 primer aparte del Código Penal, en relación al ciudadano imputado JOSE (sic) FRANCISCO MITCHELL BLANCO, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2º y artículo 286, concatenado con el artículo 83 primer aparte del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y en cuanto al ciudadano imputado VICENTE JAVIER SPEDA COVA; autor intelectual del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÌA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2º y artículo 286 del Código Penal, concatenado con el artículo 83 en su último aparte ejusdem, todo ello en perjuicio de quien respondiera al nombre de Nimer Barauki Fhued Manuel, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que constan suficientemente en el escrito SEGUNDO: Se admiten los medios de prueba presentados por el Ministerio Público, por ser lícitos, necesarios y pertinentes, para la celebración del Juicio Oral y Público, a tenor de lo establecido en el artículo 330 ordinal 9º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales están contenidas en el escrito de acusación, cursantes al presente asunto. Se declara la o admisión de las pruebas promovidas por la defensa privada, por cuanto las mismas fueron presentadas de manera extemporáneas. TERCERO: Una vez admitida la acusación y los medios de prueba, el Tribunal otorga nuevamente el derecho de palabra a los imputados de autos, quienes impuestos del precepto constitucional así como los medios alternativos a la prosecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, procediendo interrogar el Tribunal a los imputados, si harán uso de los mismos a lo que respondieron de manera NEGATIVA. CUARTO:se ordena la apertura a Juicio Oral y Público en contra de los imputados ya mencionados. (…)” (Subrayado de la Corte)

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

Fue elevado para el conocimiento de esta Alzada, recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos FHUED MANUEL NIMER BARAUKI y FARES SALAME ARIHED, en su condición de víctimas, debidamente asistidos por el abogado RAFAEL VILLAVICENCIO, contra decisión proferida en el marco de la inmediación de a Audiencia Preliminar de fecha 27-10-2009, publicada en fecha 04-11-2009, que declaró extemporánea la acusación particular propia por ellos incoada, aduciendo en esencia, gravamen irreparable, a tenor de lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo las consideraciones siguientes:

1. Que ...presentada la Acusación por parte del Ministerio Publico (sic), esto es, en fecha 04 de agosto de 2.009, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto de fecha 07 de agosto de 2.009, acordó la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 28 de septiembre de 2.009 (…)”

2. Que fueron “…notificados el día 13 de agosto de 2.009, mediante Boleta de Citación de fecha 07 de agosto de 2.009…”

3. Que …”en fecha 19 de septiembre de 2.009, por ante este mismo Circuito Judicial Penal y en tiempo hábil, presentamos acusación propia en nuestra condición de victima en contra de los ciudadanos REINALDO ALEXIS ALEXIO PINTO, MIGUEL ANGEL (sic) ESCOBAR TOVAR, JOSE (sic) FRANCISCO MITCHELL BLANCO y VICENTE JAVIER SPENA COVA, (…)”

4. Que en su condición de víctimas fueron “diligentes al presentar (la) acusación privada, por cuanto el quinto y ultimo día en el que debíamos presentar la referida acusación lo fue el día 21 de septiembre de 2.009…”

Razón por la cual peticionan, que por vía de consecuencia se “revoque el auto de apertura a juicio de fecha 04 noviembre de 2.009, solo en lo que respecta a la inadmisibilidad de la de la Acusación Privada …”.

Ante ese panorama, preciso es que este Tribunal Colegiado, efectúe consideraciones relevantes respecto los derechos de la víctima como persona natural, que puede concurrir o actuar como parte querellante en el proceso penal.

Dado lo álgido y controvertido del tema, el legislador venezolano reconoció los derechos de la víctima en los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y optó por hacer una definición explícita de víctima, tal como se encuentra establecida en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), donde se establece textualmente lo siguiente:

Artículo 119: Definición. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito;
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.
3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vinculen directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

Apunta Cabanellas (1976), en ese contexto, que la victima es la “persona que sufre violencia injusta en su persona o ataque a sus derechos”, o también “el sujeto pasivo del delito...” (T. IV. Pág. 401).

Así también, el notable tratadista venezolano Arteaga (1999) identifica a la víctima con términos como “agraviado”, enfocando para ello que no puede llevar a considerar que la condición de agraviado o de víctima coincida necesariamente con la del sujeto pasivo, pues, según este autor “todo sujeto pasivo es agraviado, pero no a la inversa”. (Pág. 19).

Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas, estableció en la Declaración de Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder (1985), en una amplia definición, que víctima son todas:

“Las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.”

En este orden de ideas, es obvio que la víctima tiene especial interés en las resultas del proceso, pues de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delictual ha sido lesionada física, psíquica o patrimonialmente, pueda participar de manera activa en un proceso contra el presunto autor de los hechos.
Para ello, es oportuno transcribir parte de la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto al derecho de la víctima cuando señala:
“… que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”. (188 del 8 mar 05).
Por ende, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.
Aunado a ello, y conforme a la disposición del artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley y el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que considera, que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito deviene de un derecho fundamental del ciudadano, sumado al criterio de la Sala Constitucional el cual establece que:
“… la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Sentencia 10 de mayo de 2001 Caso: Juan Adolfo Guevara y otros).
Por ende, nuestro proceso penal ha reconocido condición de parte querellante a la victima; quien podrá dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del 326 del Código Orgánico Procesal Penal, según establece el tercer aparte del artículo 327 de ese mismo texto adjetivo penal.
Así las cosas. Le corresponde entonces a esta Superioridad pronunciarse de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el punto impugnatorio delatado por los formalizantes, y a tal efecto, la Sala coteja lo siguiente:
1.- Al folio 10 de la pieza 02, riela auto que acuerda fijar la audiencia preliminar para el día 28-09-2009 a las 10: 00 horas de la mañana, tal y como lo adujeron los recurrentes en su escrito.
2.- Nota la Sala al folio 25 de la pieza 02, que en efecto el representante de la víctima se dio por notificado el día 13-08-2009 a las 8:35 a.m.
3.- Riela al folio 116 de la pieza 02, comprobante de recepción de la URDD del Circuito Judicial Penal de la extensión de Calabozo, que prueba que los formalizantes interpusieron en fecha 19-09-2011, acusación particular propia.
4.- Consta al folio 61 de la pieza 02, certificación de los días despacho computados por secretaría del Tribunal Segundo de Control de la extensión Calabozo, desde el día 13-08-2009 al día 19-11-2009, solicitado por esta Sala.
5.- Nota la Sala al folio 17 de la pieza 01, que en fecha 27-10-2009 (refijada), oportunidad en la cual fue celebrada la audiencia preliminar, el decidor declaró extemporánea la acusación particular propia de la victima, añadiendo como fundamento en fecha 04-11-2009, lo siguiente:
“De la revisión de las actas consta al folio dos (02) de la pieza cuatro (04), Auto fijando Audiencia Preliminar, para el día 28 de septiembre de 2009, y librándose las respectivas boletas de citación y notificación de las partes. A los folios treinta (30), treinta y cuatro (34), treinta y cinco (35), y cuarenta y tres (43), de la pieza cuatro del presente asunto cursan insertas consignaciones de las resultas de las boletas practicadas con ocasión de la convocatoria a la celebración de la Audiencia Preliminar, a los defensores y a la victima en fecha diez (10), once (11), y trece (13), de agosto de 2009, respectivamente, por lo que de conformidad con la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes tenían hasta el día 18 de septiembre de 2009 para presentar por escritos ante este tribunal sus respectivos escritos de contestación de la acusación fiscal y las victimas presentar acusación privada a los fines de querellarse en la presente causa, en consecuencia las solicitudes allí expuestas por las partes actuantes, tales como excepciones y promoción de pruebas, se DECLARAN EXTEMPORANEAS, de conformidad con el articulo (sic) 172 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de que este lapso tiene carácter preclusivo, vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el referido artículo.
Ante ese panorama cabe referir que el legislador previó en el tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal, la oportunidad en la cual la víctima podría interponer la acusación particular propia, luego de que ésta se notifique de la fecha de fijación de la audiencia preliminar, al referir textualmente lo siguiente: “la víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.”
De igual forma, dispuso en el artículo 328 de ese mismo Código, las acciones que ostentan las partes para ejercer su derecho, poder o facultad en la oportunidad, momento o tiempo señalado -hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar-.
De manera que, el primero, permite que la víctima tenga una participación activa en el proceso, cuando se querella, y el segundo, da apertura a la posibilidad, tanto a la víctima querellada como a la defensa, de que ejerzan en tiempo hábil el escrito de descargo o excepciones opuestas, así:
Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Por ello, contrariar tales articulados, sería violentar o menoscabar el derecho a la defensa, y con él un compendio de derechos implícitos, como el derecho a ser oído, el derecho a contradecir, el derecho de igualdad, y por ende, el derecho, a que se desarrolle un proceso justo y debido, sin dilaciones, lo cual sin duda conllevaría a la reposición o repetición de los actos ineficaces cumplidos en contravención de dichos derechos.
Sobre ese contexto, ha dicho la jurisprudencia nacional, que:

“Cuando un órgano jurisdiccional le impide a una parte alegar, probar o ejercer los recursos, incurre en violación a la Constitución.” (SC/ Mg. Ponente: Luís Velásquez Alvaray. Fecha: 13-07-05. Sent. Nro. 1634)
De igual modo ha establecido que:
“el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”. (SC/ Mg. Ponente: Luisa Estella Morales Lamuño. Fecha 13-03-07. Sent. 424)
Por ende nuestro Máximo Tribunal de la República, ha caracterizado como error inexcusable, en caso análogo, la errónea interpretación dada a los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera siguiente:
“En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:
El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”.
Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:
a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.
b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.
En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.
Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”.
La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.
A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.
En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.
En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia.
En el presente caso, del análisis de las actas que conforman el presente proceso de amparo, esta Sala aprecia que ciertamente el órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, incurrió en una indebida interpretación de la norma contenida en el citado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó la violación del debido proceso.
En efecto, la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al resolver el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Edgard Báez Jiménez, contra la decisión dictada el 14 de marzo de 2005, por el Juzgado Cuadragésimo de Control del señalado Circuito Judicial Penal, en la que admitió la acusación fiscal y la particular propia presentada en su contra, declaró parcialmente con lugar el mismo y, en consecuencia, anuló la audiencia preliminar y los pronunciamientos allí dictados, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar con estricta observancia de lo dispuesto en la motiva del fallo, en cuanto a que “Visto lo anterior la Sala observa, que la consignación del escrito correspondiente a la acusación particular propia es extemporánea de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que desde la notificación de la convocatoria de la Audiencia Preliminar transcurrió más de cinco días”.
No conforme con lo observado, en la aclaratoria de dicho fallo, asentó: “Establece el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente ‘…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5.Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal’. Ahora bien, claro está en la decisión dictada por esta Sala cuando se dijo que; al folio 2 de la pieza II se observa el Auto de fecha 25 de agosto de 2003, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se fija el 11 de septiembre de 2003, como fecha para la realización de la Audiencia Preliminar…Igualmente se dijo, que observa esta Sala que corre inserto al folio 64 de la pieza II, la Boleta de Notificación librada a los Abogados apoderados de la víctima, en donde se les informa que la fecha para la Audiencia Preliminar fue fijada para el 11 de septiembre de 2003, y que la misma fue recibida en fecha 3 de septiembre de 2003…Como también se dijo que corre inserto al contenido de los folios 85 y siguientes de la misma pieza II, el contenido de la Acusación Particular Propia, la cual fue consignada en fecha 10 de septiembre de 2003 a las 11: 45am…Entonces, aclara esta Sala que de lo anteriormente expuesto se concluye que los días transcurridos desde que la apoderada judicial de la víctima presentó la Acusación Particular Propia (10 de septiembre de 2003), hasta el día para el cual estaba fijada la Audiencia Preliminar (11 de septiembre de 2003), sólo había transcurrido un solo día, por el cual se observa que el escrito fue presentado fuera del lapso de cinco (5) días previos a la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende se viola el contenido de este artículo (sic)”. (Resaltado de este fallo)
Como se aprecia, la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones sobre la base de lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuó el cómputo del lapso transcurrido para la presentación de la acusación particular propia de la víctima, en razón de lo cual estimó extemporáneo el ejercicio de la acción por su parte, cuyo mérito esta Sala califica como error grave e inexcusable, y así se declara. (subrayado y negritas de la Corte)”

Con base a las consideraciones precedentes, coligen quienes juzgan, que en el caso de marras, fue evidente que el fallador incurrió en indebida interpretación de la norma contenida del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó la violación del debido proceso.
Toda vez que de los autos, bien pudo apreciarse, que el vencimiento de los cinco días para que la víctima tuvieren oportunidad de interponer su escrito libelar acusatorio, lo fue hasta el día lunes 23-09-2009. Pues del cómputo suscrito por la secretaria del Tribunal de la recurrida, solicitado por esta Alzada en su oportunidad, bien se denota que desde la fecha de notificación de la víctima (13-09-2009) hasta la fecha de interposición de la acusación particular propia (19-09-2009), sólo habían trascurrido tres días hábiles, así: 16-09-2009 (Miércoles); 17-09-2009 (Jueves); 18-09-2009 (viernes), tomando en consideración que el día 14-09-2009 (Lunes) el Tribunal no despachó por receso judicial y que dicho escrito fue presentado el día sábado 19-09-2009 ante la URDD de la extensión de Calabozo, subsistiéndole aún dos días hábiles, 22 y 23 de noviembre de 2009, porque según computo el día 21-09-2009, no hubo despacho.
De ahí que lo correcto, era que el Tribunal de la recurrida hubiere diferido el acto, y por ende reabierto el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizarle a la Defensa las facultades y cargas contra las acusaciones impetradas contra sus patrocinados, y no declarar por extemporánea la acusación particular propia, si cotejado a través de cómputo, que el lapso de la convocatoria a la audiencia preliminar absorbió u arropó el lapso para la interposición de la acusación particular propia.

De modo que, contra tal yerró lo procedente y más ajustado a derecho, es que este Tribunal de Alzada declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las víctimas, FHUED MANUEL NIMER BARAUKI y FARES SALAME ARIHED, debidamente asistidos por el abogado RAFAEL VILLAVICENCIO. En consecuencia, ANULA de conformidad a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en el marco de la audiencia preliminar de fecha 27-10-2009, publicada en fecha 04-11-2009, que declara inadmitida, por extemporánea, la acusación particular propia interpuesta por las víctimas, bajo el argumento que “de conformidad con la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes tenían hasta el día 18 de septiembre de 2009 para presentar por escritos ante este tribunal sus respectivos escritos de contestación de la acusación fiscal y las victimas presentar acusación privada a los fines de querellarse en la presente causa; lo cual se traduce en indebida interpretación del tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limitó la participación de la víctima, como parte querellante en el asunto principal seguido a los encausados, en contravención, al compendio de derechos que implica el numeral 4 del artículo 120 del texto adjetivo penal durante el desarrollo de la fase intermedia. Por tanto, siendo éste un acto viciado de nulidad que no puede ser convalido o subsanado, porque violenta normas de orden publico, se REPONE la causa al estado que un juez distinto al que se pronunció, fije nueva oportunidad para celebrar audiencia preliminar y reabra el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para garantizarle a la Defensa las facultades y cargas contra las acusaciones impetradas contra los encausados, de manera que alegue, pruebe o contradiga lo que a bien estimen pertinente; de ahí que lo actuado por la conexión, hasta la fase consecutiva, no tenga validez por sus efectos. Así se decide.

Dilucidado lo anterior, no puede esta Corte obviar el hecho que la presente actividad recursiva fuere interpuesta en fecha 20-11-2009, y no fue, sino luego del apercibimiento dictado en fecha 13-10-2011, efectuado al Tribunal de instancia en cuanto a la necesidad de que enviara, recaudos necesarios para dilucidar el asunto sometido a consideración, tras agotar un numero de intento en solicitudes, cuando éste remitiera lo requerido por esta Superioridad.
Esto, indudablemente llamó suficientemente la atención a quienes juzgan, porque dio muestra que el trámite dado a la apelación no fue cumplido con apego a los derechos y principios Constitucionales que ostenta el justiciable para que en efecto pudiera dársele oportuna respuesta a lo delatado por los formalizantes, y el desconocimiento en cuanto a la conformación del cuaderno especial de apelación; el cual se advierte negligente, por parte de quien tenía la obligación de remitir las actuaciones a esta Corte, una vez efectuada las formalidades de ley que garanticen el derecho de defensa de las partes.
Pues bien cotejó la Sala, que en principio, no fueron remitidas actuaciones, conforme a la pertinencia de la apelación; no se anexó las resultas de las notificaciones efectuadas a las partes donde se les convocan a la celebración de la audiencia preliminar; tampoco, las resultas de las notificaciones de la resolutiva de fecha 04-11-2009; el emplazamiento a la contraparte como derecho a contradecir la acción ordinaria incoada para su alzamiento, fue efectuada tardíamente (29-11-2011); y adicionalmente, el cómputo que prendió discriminar, en principio, los días de despacho trascurridos con apego a lo acontecido por el ejercicio de la acción intentada no se ajustó a la realidad.
Por ello, esta Alzada considera preciso llamar la atención al Tribunal de la decisión recurrida a los fines que se abstenga de incurrir nuevamente en retardo que contravenga disposiciones fundamentales que causen indefensión a las partes, como lo son, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y, recalca en ese sentido el poder disciplinario que tiene esta Corte para imponer sanciones a todo aquél funcionario de la administración de justicia conforme a los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos FHUED MANUEL NIMER BARAUKI, FARES SALAME ARIHED, en su condición de víctimas, asistidos por el abogado RAFAEL VILLAVICENCIO, en la causa Nº JP11-P-2009-000873, nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Calabozo y signada por esta instancia superior con el Nº JP01-R-2010-000053; contra el pronunciamiento dictado con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 27-10-2009, y publicado en fecha 04-11-2009, por el referido que declaró la extemporaneidad de la acusación particular propia, interpuesta contra los acusados. En consecuencia, ANULA de conformidad a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en el marco de la audiencia preliminar de fecha 27-10-2009, y publicada su texto integro, en fecha 04-11-2009, que declara inadmitida por extemporánea la acusación particular propia interpuesta por las víctimas; lo cual se tradujo en indebida interpretación del tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limitó la participación de la víctima, como parte querellante en el asunto principal seguido a los encausados, en contravención, al compendio de derechos que implica el numeral 4 del artículo 120 del texto adjetivo penal durante el desarrollo de la fase intermedia. Por tanto, siendo éste un acto viciado de nulidad que no puede ser convalido o subsanado, porque violenta normas de orden publico, se REPONE la causa al estado que un juez distinto al que se pronunció, fije nueva oportunidad para celebrar audiencia preliminar y reabra el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para garantizarle a la Defensa las facultades y cargas contra las acusaciones impetradas contra los encausados, de manera que alegue, pruebe o contradiga lo que a bien estimen pertinente; de ahí que lo actuado por la conexión, hasta la fase consecutiva, no tenga validez por sus efectos.

SEGUNDO: Se llama la atención al Tribunal de la decisión recurrida a los fines que se abstenga de incurrir nuevamente en retardo que contravenga disposiciones fundamentales que causen indefensión a las partes, como lo son, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y, recalca en ese sentido, el poder disciplinario que tiene esta Corte para imponer sanciones a todo aquél funcionario de la administración de justicia conforme a los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Diarícese, publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y bájese de inmediato el expediente.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ABG. NORA VACA GARCÍA

EL JUEZ, EL JUEZ PONENTE

ABG. HÉCTOR F. MARTÍNEZ ABG. ÁLVARO COZZO TOCINO

EL SECRETARIO,

HENDRYS FERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

EL SECRETARIO,

HENDRYS FERNÁNDEZ

ASUNTO PRINCIPAL: JP01-R-2010-000053
ASUNTO: JP01-R-2010-000053