TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO.
201° Y 152°
Actuando en Sede Civil

MOTIVO: INTERDICTO DE OBRA NUEVA.

Expediente: 7.004-11

PARTE ACTORA: Ciudadana MAYERLING DE LOS ANGELES LUNA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. 15.549.417, con domicilio en la calle Cipriano Celis, sector (01), manzana (11), centro de la Población de Chaguaramas en el Estado Guárico.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado JOSE LUIS DA SILVA RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 69.147.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano WEILIN FENG, extranjero, mayor de edad, soltero, comerciante y titular de la cedula de identidad Nro. E-82.255.331. con domicilio en Chaguaramas del Estado Guárico.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado JOSÉ GREGORIO BELISARIO ARNAUDES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 134.851.
.I.

Llegadas las copias certificadas a esta Superioridad, surgidas del juicio principal de INTERDICTO DE OBRA NUEVA, producto del Recurso de Apelación ejercido en fecha 27 de Julio de 2.011 por el Apoderado Judicial de la Parte Demandante Contra Sentencia que Negó la Solicitud de Inspección Judicial, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico de fecha 22 de Julio de 2.011. En fecha 29 de Julio de 2.011 dicha apelación fue oída por el A quo en un solo efecto. Mediante auto de fecha 16 de Septiembre de 2.011, esta Alzada dio entrada de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijando el décimo (10) días despachos siguientes, para la presentación de los informes respectivos. Donde solo la Parte Demandante lo hizo.
Como punto previo para decidir, esta Alzada al respecto observa:
.II.
En el caso sub – lite, relativo a una querella interdictal de obra nueva, la parte actora (querellante), recurre ante ésta instancia A Quem, del fallo de la recurrida Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, de fecha 22 de julio de 2011, que niega la solicitud de la recurrente de la práctica de una inspección judicial y ratifica la constitución de garantía a los efectos de salvaguardar al querellado los daños como consecuencia de la suspensión parcial de la continuación de la obra decretada por el Tribunal de la causa en fecha 12 de julio de 2011, esbozando dentro de los informes ante ésta instancia del recurso que la recurrida : 1) no se pronunció sobre la solicitud del beneficio de Justicia Gratuita, que dice solicitado en diligencia del 19 de Julio de 2011, por lo cual el Tribunal de la instancia anterior insistió en la constitución de garantía, a pesar de haber expresado no tener la posibilidad económica de constituirla. 2) no declaró su incompetencia por la materia, al existir niños, niñas y adolescentes dentro de la construcción la cual es objeto de protección y, 3) No acordó la práctica de la inspección judicial solicitada.
Así las cosas, ésta Alzada Civil, cambia el orden del planteamiento de los argumentos recursivos, para comenzar pronunciándose sobre lo relativo a la incompetencia del Tribunal de la causa. En efecto, el recurrente plantea que la recurrida: “… no se declaró incompetente por la materia que es única y exclusiva del Juzgado de Mediación, sustanciación y Ejecución para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…donde les violentan los derechos fundamentales a los niños que habitan en la vivienda…”. Planteado así la excepción recursiva de incompetencia por la materia, puede observarse que dentro del proceso civil, es obligación de las partes conducirse conforme a la verdad y lealtad procesal. En efecto, el Código Adjetivo de 1987, consagró el deber de los sujetos procesales de conducirse en el desarrollo del iter procesal conforme a una serie de principios que ordenan a los litigantes la previsión de la colusión y el fraude, exponiendo los hechos conforme a la verdad, sin interponer excepciones evidentemente carentes de fundamento. De tal manera que, el propio querellante intenta la acción por ante el Tribunal de la causa, al ser una persona natural, mayor de edad, no actuando en representación de menores, y luego, la propia parte, alegando su torpeza, propone como competente al Tribunal de Sustanciación y Mediación de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con lo cual es evidente que actúa con temeridad y abuso de derecho, pues al interponer una acción ante un Tribunal Civil y luego de sentenciada la causa a través del fallo interdictal, propone que el competente es un Tribunal de Protección del Niño, constituye una omisión maliciosa de hechos esenciales a la causa. ¿Cómo puede entenderse que un profesional del Derecho intente una acción ante un Tribunal y luego de emitido el fallo, manifieste en el recurso que el Tribunal donde él mismo interpuso la acción, no es competente?. Si bien es cierto puede existir la ocurrencia de una incompetencia procesal sobrevenida, ésta no es el caso de autos, donde el actor si consideró los presupuestos de la acción, debiendo a su vez, considerar ab - initio, ante cuál Tribunal debe proponerse la pretensión. Tal forma de obrar representa un clásico ejemplo de falta de lealtad y probidad procesal, advirtiéndosele a la parte que, el proceso tiene un carácter instrumental que busca la verdad objetiva y en cuya sustanciación concurren una serie de normas adjetivas (procesales) que coadyuvan al cumplimiento de ese fin, por lo cual ese iter no es como una moneda, - que tiene dos caras -, vale decir, no puede ser civil para interponer la acción y de protección del Niño para luego de proferido el fallo que acuerda la suspensión parcial de la obra, se plantee el propio actor que dicho Juzgador no es competente, lo cual constituye una conducta procesal no cónsona con la utilización instrumental del proceso y así se decide.
Aunado a ello, la parte recurrente nunca planteó ante la instancia Aquo, la incompetencia del mismo con relación a la materia, pues el simple hecho de alegar, en el devenir adjetivo, que en dicho inmueble habitan menores de edad o, de traer providencias administrativas que establecen la responsabilidad de los padres como consecuencia de la amenaza de las paredes del bien objeto de protección, no implica que se está solicitando la declaratoria de incompetencia. En el proceso civil, las impugnaciones y ataques no pueden ser sobreentendidos, deben ser expresos, debe haber una manifestación clara de impugnar la competencia para provocar el fallo de la instancia, pues la falta de certeza del litigante no puede acreditarse como una omisión del jurisdiscente.
Ahora bien, por cuanto la incompetencia por la materia es de orden público y puede plantearse en la sustanciación adjetiva, a los fines de no absolver la instancia conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ésta instancia recursiva bajando a los autos, observa que la querella interdictal de obra nueva, fue intentada por: “MAYERLING DE LOS ANGELES LUNA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, del hogar…”. Con lo cual puede destacarse que la acción es intentada en forma personal y directa por la referida ciudadana quien no actúa en representación de ningún otro sujeto procesal, lo cual debe concatenarse con el otorgamiento del poder apud acta que corre al folio 23, donde puede leerse: “ la ciudadana MAYERLING DE LOS ANGELES LUNA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad .. y expone: “Confiero poder .. me represente y defienda mis derechos e intereses …”. Como puede observarse la parte Actora es mayor de edad y no interviene en representación de niños, niñas o adolescentes, sino a título personal, como persona natural, no hay legitimación activa de sujetos niños o adolescentes, por lo cual dicha pretensión es evidentemente de contenido civil desde el punto de vista del sujeto adjetivo y no subsumible en el presupuesto de hecho normativo consagrado en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establece:
“El Tribunal de Protección de niños, niñas y adolescentes, es competente en las siguientes materias: …Asuntos Patrimoniales … a) Demandas patrimoniales en los cuales los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el procedimiento …”
Lo cual lleva a la Sala Plena del Máximo Tribunal, ha expresar en fallo del 04 de marzo de 2010 (Sala Especial Segunda), A.J. Alvarado contra C. Vic, con ponencia del Magistrado Dr. Arístides Rengifo Camacaro, Sentencia Nº 25, lo siguiente:
“…de allí que la conjugación de un sistema de interpretación gramatical, relativo al sentido que parece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí, y el sistema lógico de interpretación, relativo a la intención del legislador, lleva a ésta Sala a concluir que los asuntos de carácter patrimonial en los que figuren niños y adolescentes, independientemente de que sean demandantes o demandados, deben ser competencia de los Tribunales de Protección…”
En el caso de autos, al no ser la querellante, ni el excepcionado, como supra se expresó niños, niñas o adolescentes, vale decir, al no tener legitimación activa tales sujetos dentro de la acción intentada, no puede serle atribuida la competencia a un juzgador con funciones de Protección y así se establece, debiéndose desechar la excepción recursiva de incompetencia por la materia.
En segundo lugar, el recurrente plantea la recurribilidad de la negativa del Jurisdiccente A Quo, en relación a la solicitud de evacuación de un medio probatorio de inspección judicial. En efecto, bajando a los autos se observa que el querellante, a través de diligencia de fecha 19 de julio de 2011, posterior al fallo interdictal de suspensión parcial de la obra nueva, solicitó: “… inspección judicial a la Dirección de Desarrollo de la Alcaldía de los Municipios Chaguaramas del Edo…”, reservándose los particulares. Ante tal petición probatoria, efectuada luego de acordada la suspensión parcial de la obra, ésta Alzada considera necesario escudriñar la naturaleza adjetiva del interdicto de obra nueva consagrado en nuestro Código de Procedimiento Civil.
Nuestra doctrina, a oscilado entre varias corrientes que pretenden explicar la naturaleza jurídica del interdicto prohibitivo de obra nueva dentro de las que pueden destacarse: a)Las que las consideran acciones posesorias especiales, sostenida por el maestro Arminio Borjas. b) Quienes afirman que sólo son acciones accesorias de un juicio ordinario que necesariamente habrá de producirse. c) Quienes niegan el carácter de acciones posesorias y el último grupo, dentro del cual se inscribe ésta instancia recursiva, que considera al interdicto prohibitivo: d) Como una acción de carácter cautelar, o más bien como una tutela o acción cautelar para evitar perjuicios mayores, dictada mientras se reconoce por vía principal la razón o el mejor derecho del litigante sobre el problema de la obra nueva. En este sentido se ha pronunciado el procesalista Argentino Julio Dasssen (Acciones Posesorias, pág 29, cit, por Simón Jiménez Salas. Los Interdictos en la Legislación Venezolana, pág 177). Así, en criterio quien aquí decide, los interdictos prohibitivos son medidas cautelares consagradas ante la eventualidad de una obra nueva que altere el nomal ejercicio posesorio o el valor intrínseco del bien poseído, o de una obra ya realizada que presente circunstancias que hagan temer un daño futuro.
El interdicto prohibitivo de obra nueva, se sustancia en una etapa sumaria, previa y luego de concluida ésta las partes tienen un lapso de tiempo de un (01) año, siguiente a la suspensión de la obra para ir a la denominada etapa plenaria, que se corresponde con el juicio ordinario. Por lo cual ésta primera etapa (sumaria) a la cual corresponde el presente iter, comienza con denuncia ante el Juez competente, solicitándose la protección posesoria y culmina sin audiencia de la otra parte, con un pronunciamiento del Juez de la causa en el acto de traslado al lugar de los hechos, donde se acuerde la suspensión o la continuación de la obra. De ello se desprende que en materia de pruebas en los interdictos prohibitivos las pruebas son fundamentales, anexas a la solicitud, relativas al título que invoca para solicitar la protección posesoria y muy especialmente la pericia de un profesional que dictaminará asistiendo al jurisdicente sobre los aspectos técnicos de la obra, pudiendo observarse que en dichos interdictos no existen las etapas probatorias (promoción y evacuación) que sistematizan al derecho probatorio. Así, lo ha establecido nuestra Sala de Casación Civil, en fallo de fecha 22 de julio de 1992 (Guiseppe Midili contra Antonio Bruno, Exp 88-186; con ponencia del entonces Magistrado Dr. Rafael Alfonzo Guzmán), donde se expresó que, a diferencia del Código Procesal de 1916, la intención del legislador adjetivo de 1986, era eliminar la articulación probatoria. Por lo cual, en el caso de autos, culminada la etapa sumaria, es evidente que el querellante no puede promover medios, pues la querella logró el fin de la pretensión, tal cual es la suspensión de la ejecución de la obra quedando las partes en la posibilidad de concurrir a la nueva etapa, denominada plenaria por la doctrina, y que se desarrolla a través del procedimiento ordinario del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil. Al haber concluido la etapa sumaria del procedimiento mal podría la querellante solicitar la evacuación de medios probatorios, quedando a éstas, - se repite -, la vía plenaria, debiendo negarse la evacuación del medio de inspección y así se decide.
Establecido lo anterior, observa esta instancia superior de conocimiento, que la recurrente plantea la reposición de la causa al estado en que se aperture su solicitud de beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 175 íbidem, al no poder constituir la garantía exigida por el Juzgador Aquo. Así, la querellante en su escrito recursivo, expresó: “ …no consideró la situación económica de mi representada, de apertura de una incidencia probatoria, para comprobar el beneficio de pobreza, establecido en el artículo 175 CPC, solicitada por mi representada mediante diligencia, en fecha 19/07/11…”. Ahora bien, bajando a tal diligencia, puede observarse que el querellante – recurrente, señaló: “…va hacer imposible presentar la fianza impuesta, porque mis recursos económicos son escasos, yo dependo de mi concubino…ud ciudadano Juez pudo observar en la situación en la que vivo en una casa de alto riesgo… somos una familia de escasos recursos económicos…”. Puede observar que, aun cuando propiamente la parte no pidió la apertura de la incidencia de justicia gratuita, pues, - se repite -, la impugnaciones procesales deben ser expresas -, puede deducirse tal solicitud del beneficio, ante la imposibilidad que plantea el recurrente de no poder caucionar, por falta de recursos económicos, lo cual haría nugatorio el procedimiento y aperturaría la posibilidad de la existencia, como diría el procesalista Augusto Morello, de un procedimiento civil, divorciado de la praxis social. No existe pues, a los autos ningún pronunciamiento de la recurrida sobre la inexistencia de recursos para la generación de la caución, ni un planteamiento sobre la apertura o no del beneficio de justicia gratuita y la posibilidad de eximir o no la caución requerída conforme a la solicitud efectuada por la querellante – recurrente a través de diligencia de fecha 19 de julio de 2011 y, siendo que tal beneficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 eiusdem, puede solicitarse en cualquier estado y grado de la causa, debiendo sustanciarse tal incidencia, es por lo que es evidente que la decisión recurrida de fecha 22 de julio de 2011, incurrió en una incongruencia negativa ó citra-petita, al no pronunciarse sobre la imposibilidad que tienen los querellantes de caucionar para impedir la continuación de la obra y la apertura o no de la incidencia del articulo 175 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del otorgamiento del beneficio de justicia gratuita y, si tal beneficio abarca la posibilidad de exención de caución.
Es evidente así, que la instancia recursiva, al no pronunciarse sobre la petición de la querellante en lo relativo a la imposibilidad económica que tiene para caucionar e impedir la continuación de la obra, lo cual haría nugatorio el presente procedimiento, pudiendo inclusive poner en riesgo a la familia venezolana y, la omisión de pronunciamiento, bajo el principio iura novit curia, donde debió el Juez de la causa aperturar la incidencia del cuaderno del beneficio de justicia gratuita, hacen que se haya conculcado a través de omisiones de pronunciamiento, lo relativo al debido proceso de rango constitucional, establecido en la carta política de 1999, específicamente en su artículo 49.1, siendo que, el beneficio de justicia gratuita puede ser pedido-se repite- en todo estado y grado del proceso. Debe reiterarse que la omisión de pronunciamiento involucra una grave violación al derecho de defensa y no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es de orden público, debiendo reponerse la causa al estado de que la instancia aquo, provea sobre la solicitud del beneficio de justicia gratuita pretendido por la querellante – recurrente a través de diligencia 19 de julio de 2011 y por ende sobre la alegada imposibilidad económica de caucionar, lo cual resulta de trascendental importancia procesal, pues de acaecer tal situación pudiera generarse como nugatorio el presente proceso dejando de ser pues, un instrumento para la búsqueda de la justicia.
Por otra parte, esta instancia recursiva, observa que al momento de concluir la etapa sumaria, a través del dictamen del A Quo ordenando la suspensión parcial de la obra y requiriendo la constitución de garantía, de fecha 12 de julio de 2011, ratificado por el fallo recurrido de fecha 22 de julio de ese mismo año, éste expresó: … se le concede nuevamente cinco (05) días de despacho siguientes al de hoy, a la parte actora, a los efectos de que constituya las garantías oportunas y necesarias a las que se refiere claramente el precitado artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el primer aparte del artículo 785 del código civil…”. Tal declaratoria, hace incurrir a la recurrida en la subsunción del vicio de inmotivación.
En efecto, el artículo 714 adjetivo, ordena al Juez de la causa, del conocimiento sumario, que si prohibiere la continuación de la obra nueva exigirá las garantías “oportunas”, remitiendo al artículo 785 del Código Civil, que establece en su parte in fine, lo siguiente:
“…El Juez, previo conocimiento sumerio del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la obra nueva o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra…”
Como puede observarse, tanto del fallo de la instancia AQuo, como de la propia legislación supra transcrita, no se le indica a la querellada, en caso de acordársele, cuál precaución debe ofrecer y hasta que monto, para garantizar un supuesto daño. Es decir, es inmotivado y por ende conculcador del derecho de defensa el que la instancia aquo, no fije el monto o posibilidades de precaución que tiene el querellado para ofrecer, si ésta es procedente,- se repite -, ante la declaratoria de la parte de no poder caucionar por falta de recursos económicos.
El Juez de instancia debe motivar, en que consiste la precaución y en caso de ser dineraria hasta que monto debe cubrir para, - el caso de solicitarla -, pues de lo contrario su fallo es inejecutable.
El artículo 243.4 del Código Adjetivo Civil, plantea la necesidad de la motivación del fallo, lo cual se genera entre otros, cuando el fallo no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que se pueda sustentar. En el caso de autos, la recurrida no contiene ningún supuesto de hecho que fundamente cuál es la precaución, cuál podría ser el monto si es dineraria, careciendo en su totalidad de motivos y al no constar en autos, en caso de que se considere necesaria la precaución: ¿Cómo sabría la parte en qué consiste y en caso de ser dineraria, cuánto es el monto de la precaución?.
Si bien es cierto, puede deducirse que la parte ofrezca el tipo de garantía conforme al artículo 590 del Código Procesal, el Código Sustantivo al exigir una precaución oportuna, amplía por el principio de acceso a la justicia, las posibilidades del Juez de señalar qué tipo de precaución solicita, la cual entrará al control y contradicción de su eficacia o suficiencia. No es menos cierto que si bien pueden ofrecerse fianzas indefinidas, en la práctica no se pueden otorgar, pues las instituciones bancarias no las prevén, por lo cual el Juez de la causa debe determinar qué tipo de precaución solicita y el monto cuyo pago debe ser garantido. Así el artículo 714 eiusdem, faculta al Juzgador para fijar y exigir la garantía a los fines del resarcimiento del daño en el patrimonio del perjudicado.
Así, lo ha establecido la doctrina nacional, encabezada por el tratadista Dr. Simón Jiménez Salas, en su texto: “Los Interdictos en la Legislación Venezolana. Ed. Alva. Caracas, Pág 207, cuando expresó: “… el Juez que conoce de la denuncia de obra nueva puede exigir caución señalando que, a los fines de proveer sobre los pedimentos formulados por el querellante, conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código Civil, exija caución o garantía suficiente hasta por la cantidad de ….. Bs, la cual una vez constituida permitirá al tribunal decretar la prohibición de continuar la obra…”
Al no haberlo hecho así, el fallo recurrido se vuelve inejecutable, debiendo señalarse al Juzgador AQuo, que para el caso que considere conveniente el otorgamiento de precaución debe fijar el tipo y monto de la misma y así se establece.
En consecuencia:
III.
Por todo lo antes expuesto, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, y del TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, Administrando Justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación realizada por querellante – recurrente, ciudadana Ciudadana MAYERLING DE LOS ANGELES LUNA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. 15.549.417, con domicilio en la calle Cipriano Celis, sector (01), manzana (11), centro de la Población de Chaguaramas en el Estado Guárico. En consecuencia se REPONE la presente causa al estado en que, vista la solicitud de la querellante de la apertura de la incidencia del beneficio de justicia gratuita, se ordene la apertura de la misma, de conformidad con el artículo 175 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debiendo expresar la recurrida si tal beneficio se corresponde o no con la posibilidad de exoneración precautelar para el mantenimiento de la suspensión de la obra nueva, todo ello de conformidad con el artículo 206 y siguientes ibidem. Se ordena al Aquo, por cuanto el artículo 785 del Código Civil, establece la posibilidad de una precaución, se sirva determinar, - para el caso de considerarla necesaria -, cuál o cuáles precauciones puede prestar la querellada y el monto en caso de ser dineraria, pues de lo contrario se haría inejecutable el fallo recurrido. Se desecha la pretensión de incompetencia por la materia planteada ante ésta instancia recursiva, por la parte recurrente, declarándose competente al Juzgador Aquo. Se niega la evacuación de inspección Judicial solicitada con posterioridad al decreto de suspensión parcial acordado y se REVOCA PARCIALMENTE el fallo de la recurrida Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, de fecha 22 de Julio de 2011 y así se decide. Se mantiene el fallo de la recurrida en relación a la suspensión parcial de la obra y así se decide.

SEGUNDO: Al no existir vencimiento total, no existe condenatoria en costas y así se decide.
Regístrese, Publíquese, y Déjese copia autorizada.
Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Veintitrés (23) días del mes de Noviembre de Dos Mil Once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
El Juez Titular.

Dr. Guillermo Blanco Vázquez.
La Secretaria.

Abogado Shirley Corro B.
En la misma fecha siendo las 2:30 p.m. se publicó la anterior Sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.-
La Secretaria.
GBV.