REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 20 de octubre de 2011
201º y 152º
ASUNTO: AP41-U-2011-000170.- INTERLOCUTORIA N° 124.-
Visto el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 27 de abril de 2011, por el ciudadano Jesús Fariñas Orsetti, titular de la cédula de identidad Nº 5.220.978 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 54.002, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente “PDVSA GAS, S.A.”, anteriormente denominada CEVEGAS, C.A., en contra de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0131-5533 de fecha 15 de diciembre de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto en fecha 16 de octubre de 2008 por la contribuyente supra mencionada, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/109 de fecha 21 de agosto 2008, emitida por la División de Recaudación de la precitada Gerencia Regional, y en virtud de lo cual:
SE ANULÓ, de conformidad con lo previsto en el artículo 239 del Código de Orgánico Tributario vigente, el acto administrativo sancionatorio y determinativo de intereses moratorios en lo que respecta a la primera quincena del período impositivo 11/2006, por la cantidad de 6.079,31 U.T. equivalentes a Bs.F. 279.648,26 por concepto de multa, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria vigente al momento de la comisión del ilícito; y la cantidad de Bs.F. 6.581,87, por concepto de intereses moratorios, para un total de Bs.F. 286.230,13, tal y como se indica a continuación:
Período Quincena Planilla de Liquidación Notificación Multa U.T. Multa Bs.F. Intereses Moratorios en Bs.F.
NOVIEMBRE
2006 1
111001227007228
110012380064214
0008015007228
0080150006421 6.079,31 279.648,26 6.581,87
TOTAL 279.648,26 6.581,87
TOTAL GENERAL 286.230,13
SE CONFIRMÓ la referida Resolución, por la cantidad de 102.633,73 U.T. en concepto de multa, calculada al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago, de conformidad a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y la cantidad de Bs.F. 93.519,68 por concepto de intereses moratorios, tal y como se indica a continuación:
Período Quincena Planilla de Liquidación Notificación Multa U.T. Intereses Moratorios en Bs.F.
ENERO
2004
2 111001227007233
111001238006426 0008015007233
0008015006426 2.365,24 1.773,46
FEBRERO
2004
1 111001227007225
111001238006418 0008015007225
0008015006418 6.043,91 5.555,47
FEBRERO
2004
2 111001227007225
111001238006423 0008015007230
0008015006423 1.273,81 1.128,22
ABRIL
2004
2 111001227007230
111001238006416 0008015007223
0008015006416 28.011,72 25.755,96
MAYO
2004
2 111001227007224
111001238006417 0008015007224
0008015006417 10.335,14 9.098,56
JUNIO
2004
2 111001227007222
111001238006415 0008015007272
0008015006415 3.707,61. 3.304,21
AGOSTO
2004
1 111001227007220
111001238006413 0008015007220
0008015006413 3.608,72 3.266,49
SEPTIEMBRE
2004
1 111001227007227
111001238006420 0008015007227
0008015006420 9.947,28
8.537,08
DICIEMBRE
2004
1 111001227007221
111001238006414 0008015007221
00080150064214 9.863,57 8.101,31
DICIEMBRE
2004
2 111001227007231
111001238006424 0008015007231
0008015006424 293,25 243,23
ENERO
2005
1 111001227007219
111001238006412 0008015007219
0008015006412 4.909,22 4.112,97
FEBRERO
2005
1 111001227007226
111001238006419 0008015007226
0008015006419 10.723,06 10.659,62
MARZO
2005
1 111001227007232
111001238006425 0008015007232
0008015006425 6.217,07 6.208,17
NOVIEMBRE
2006
1 111001227007229
111001238006422 0008015007229
0008015006422 5.334,13 5.814,91
TOTAL 102.633,73 93.519,19
Habiendo sido admitida la presente causa en fecha 05 de octubre de 2011, mediante Sentencia Interlocutoria N° 113, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “PDVSA GAS, S.A.”, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del recurso contencioso tributario, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en ejercicio de sus potestades cautelares debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, la representación judicial de la parte recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal).
De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.
De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, el Tribunal considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, resulta pertinente destacar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia Nº 00607, de fecha 03 de junio de 2004, caso: DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, entre los cuales destaca el N° 00085 de fecha 26 de enero de 2011, caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, tan solo se limitó a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:
“Solicitamos la suspensión de los efectos de la multa impuesta por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánica (sic) Tributario, al fundamentar nuestra petición en la apariencia del buen derecho que nos asiste, como es la imputación de una multa que en su constitución se encuentra violando de una forma palpable y evidente el principio de irretroactividad de la Ley, contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, ya que dicha multa se encuentra calculada en base a una unidad tributaria vigente para el año 2008, cuando los ilícitos formales que dieron lugar a ésta se constituyeron según la propia administración tributaria en los años 2004 y 2005, (…).”
Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que la contribuyente no hizo referencia del requisito del periculum in damni, ni promovió prueba alguna de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo, y que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro estado financiero, demostrativo de su real situación patrimonial.
Por tales motivos, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada en el presente recurso contencioso tributario, por el ciudadano Jesús Fariñas Orsetti, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente “PDVSA GAS, S.A.”, anteriormente denominada CEVEGAS, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho de este Órgano Jurisdiccional, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
El Juez Provisorio,
Abg. Javier Sánchez Aullón.-
El Secretario Titular,
Abg. Félix José España González.-
ASUNTO: AP41-U-2011-000170.-
JSA/gbp.-
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