REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS N° DE ASUNTO: AP21-L-2010-006152 PARTE ACTORA: ANTONIO JOSÉ ESCALONA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-7.460.438. APODERADO JUDICIAL: GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ MORALES abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.089. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SABENPE C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de Julio de 1980, bajo el Nro. 9, Tomo 163-A Sgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESSICA ALEJANDRA CAÑAS SANDOVAL, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 114.485 MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES ANTECEDENTES PROCESALES En fecha 15 de diciembre de 2010 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Expediente, escrito de demanda, por el ciudadano GUSTAVO MARTINEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ANTONIO JOSÉ ESCALONA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.460.438, contra la sociedad mercantil INVERSIONES SABENPE C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de julio de 1980, bajo el Nro. 9, Tomo 163-A Sgdo., el cual fue recibido por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y admitido mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2010. En fecha 26 de abril de 2011 (folio 31 de la pieza principal), el Juzgado Trigésimo Noveno de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada y se dio por concluido la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. Posteriormente en fecha 3 de mayo de 2011, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escrito de contestación de la demanda. Por auto de fecha 09 de de 2011, fue remitida la presente causa a los juzgados de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. Luego de realizado el trámite de insaculación de causas, le correspondió a este Tribunal conocer dicho expediente, quien lo dio por recibido en fecha 16 de mayo de 2011, mediante auto de fecha 23 de mayo de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes. En esa misma fecha se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 1 de julio de 2011, a las 9:00 a.m., en dicha fecha ambas partes insistieron en las pruebas de informes promovidas por la parte actora, reprogramando la celebración de la audiencia de juicio para el día 13 de octubre de 2011 a las 9:00 a.m., fecha en la cual tuvo lugar la audiencia de juicio, donde este Juzgador procedió a dictar el dispositivo oral del fallo que declaró PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANTONIO JOSE ESCALONA en contra la demandada INVERSIONES SABENPE C.A.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.-Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo bajo los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios de forman ininterrumpida e independiente para la empresa Inversiones Sabenpe C.A. en el cargo de Gerente de Flota, desde el 04 de diciembre de 2011, en un horario de trabajo 7:00 a.m. hasta altas horas de la noche, incluyendo los sábados, domingo y días feriados, siendo su último sueldo de Bs. 4.125 mensual, aduce que entre sus funciones se encontraba la asistencia y operatividad técnica de los vehículos pertenecientes a la empresa, así como la supervisión de otros trabajadores que laboraban en el mismo departamento, aduce que era un trabajador de confianza ya que no adoptaba decisiones políticas, ni estrategias de forma autónoma e independiente, ni actuaba como representante del patrono, ni participó directamente en las actividades administrativas y financieras de la empresa demandada, sostiene que su sueldo inicial era de Bs. 2750 mensual y en el mes de mayo del año 2008 se materializo un aumento, quedando su sueldo en la suma de Bs. 4.125 mensual, hasta septiembre del año 2009, con excepción de los meses de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, donde no se aplico el referido aumento, reduciendo su sueldo en base a su remuneración anterior es decir Bs. 2750 mensual, señala que en fecha 16 de diciembre del año 2009 fue despedido en forma injustificada, sin haber incurrido en ninguna causa, teniendo un tiempo de servicio de 8 años y 12 días, aduce que el pago de las utilidades correspondiente a los años 2008 y 2009 fue calculado en base al sueldo de Bs. 2.750 y no conforme al nuevo sueldo de Bs. 4.125, señala que los años 2008 y 2009 no disfruto de sus vacaciones legales y durante el tiempo que prestó servicio para la empresa Sabenpe C.A., no se hicieron efectivas las deducciones por concepto de Régimen Prestacional de Vivienda y por Seguro Social Obligatorio, en razón de ello, reclama ante este órgano jurisdiccional el pago de los siguientes conceptos: Diferencia de salario correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, diferencia de utilidades años 2008 y 2009, vacaciones no disfrutadas años 2008-2009, preaviso, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, el pago por concepto de retenciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad y Seguro Social, intereses e indexación monetaria. ALEGATOS PARTE DEMANDADA: En su debida oportunidad la representación judicial de la parte accionada, presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual arguyo las siguientes defensas: Aduce como punto previo la no aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala en relación al horario de trabajo que el ciudadano Antonio José Escalona Martínez era un trabajador de dirección y por lo tanto no estaba sometido a las limitaciones establecida en el trabajador ordinario, señala que el único legitimado activo para fiscalizar y exigir el pago de los haberes retenidos y no enterados por las contribuciones parafiscales de los trabajadores es el ente recaudador, en este caso el IVSS, en tal sentido carece de cualidad e interés jurídico frente a dichas contribuciones. HECHOS ADMITIDOS: -Admite la relación de trabajo entre la parte actora y la empresa demandada, desde el 04 de diciembre de 2001, en el cargo de Gerente Nacional de Mantenimiento y Flota, cuya función era la gestión y asistencia técnica, específicamente la compra de repuestos a terceros, entrega de vehículos a terceros para su reparación, teniendo a su cargo alrededor de 150 personas a nivel nacional. -Admite que para el momento de la terminación de la relación laboral, su representada no cancelo las prestaciones sociales por el tiempo de servicio en la empresa. HECHOS NEGADOS: -Niega rechaza y contradice el último salario aducido por la parte actora en la demanda, por la suma de Bs. 4.125, toda vez que el referido ciudadano devengó un último sueldo de Bs. 2.750 -Niega el tiempo de servicio de 8 años y 11 días señalado por el accionante en su escrito libelar -Niega rechaza y contradice la fecha de finalización de la relación laboral, toda vez que a su decir la misma culmino el 15 de diciembre del año 2009. -Niega rechaza y contradice que su representada adeude a la parte actora los conceptos correspondiente a: Diferencia de utilidades años 2008-2009, vacaciones años 2008, 2009, indemnización por despido injustificado, preaviso, diferencia salarial correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, repetición o devolución de los montos correspondientes a retenciones por conceptos de Ley Política Habitacional y Seguro Social Obligatorio. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Visto que ambas partes, actora y demandada explanaron en su debida oportunidad legal a través de su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio, los alegatos y defensas de cada una de las partes, y tomando en cuenta la incomparecencia de la parte demandada, en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, lo cual da lugar a la admisión de hechos de manera relativa, este Juzgador concluye que los puntos objeto de la presente controversia se centran básicamente en determinar: 1) El verdadero salario aducido por la parte actora de Bs. 4.125 mensual, 2) La fecha de egreso y el tiempo de servicio del ciudadano Antonio José Escalona en la empresa Sabenpe CA. Y finalmente los conceptos laborales pretendidos por el accionante en su escrito libelar. DEL ANALISIS PROBATORIO Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.- Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Zuliana de Gandolas de Volteo (COOZUGAVOL), declaró: “Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).” (Cursivas de este Tribunal de Juicio) Así pues, conforme a la sentencia sub iudice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma: PRUEBAS PARTE ACTORA En su oportunidad la representación judicial de la parte accionante presentó los siguientes medios probatorios: Documentales: Promovió originales de carnets del trabajador en la empresa Sabenpe C.A., inserta al folio (56) del expediente, quien decide observa que tal documental resultar ser impertinente al caso debatido, en tal sentido quien decide desestima su valoración. Así se establece.- Promovió a los folios (57), (59) y (63) las siguientes documentales: Original de memorandum de fecha 12 de diciembre de 2006, emitida por el Gerente General de la empresa y dirigida al ciudadano Antonio Escalona, en su condición de Gerente Técnico en Caracas, mediante el cual remite información acerca de varias unidades que presentan fallas perteneciente a la empresa Inversiones Sabenpe C.A., comunicación de fecha 22 de abril de 2008 emitida por el ciudadano Francisco Javier Rojas a la parte actora, a los fines de informarle el personal adscrito al Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento a la empresa demandada, y constancia de 01 de octubre de 2008, mediante el cual el ciudadano Antonio José Escalona hace entrega de la camioneta Pick-Up placa 84-C-Max a la empresa Sabenpe C.A., dichas documentales no aportan nada al caso debatido, en tal sentido este Juzgador no le otorga valor probatorio. Así se establece.- Inserta al folio (58) del expediente promovió constancia emitida por la parte accionada, de fecha 11 de agosto de 2008, mediante el cual hace constar que el ciudadano Antonio J Escalona, desempeñaba el cargo de Gerente del Departamento de Área y Mantenimiento de Flotas, devengando un sueldo básico de Bs. 2750 mensual, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, a los fines de determinar el salario devengado por la parte actora. Así se establece.- Inserta a los folios (60 al 62) del expediente se desprende certificado de registro y asignación del vehiculo placa 84CMAX, marca Chevrolet, año 2002, dicha documental resulta impertinente al caso en cuestión, en consecuencia este Juzgador no le otorga valor probatorio. Así se establece.- Insertas a los folios (64 al 66) ilustraciones fotográficas del vehículo 84C MAX, los cuales carecen de logo sello y firma autógrafa de quien lo suscribe, de igual forma no aporta nada al caso debatido, motivo por el cual quien decide no le otorga valor probatorio. Así se establece.- Inserta a los folios (67 al 158) y (190 al 194), 197 recibos de pago a nombre del trabajador correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, donde se evidencia la cancelación de sueldo-Bono, bonificación especial, asignación de ajuste, y las deducciones de Ley Política Habitacional, Seguro Social Obligatorio, Régimen Prestacional de Empleo y Deducciones de Ajuste, así como el pago de utilidades años 2004 al 2007, vacaciones y bonificación de vacaciones perteneciente al año 2005. Este Juzgador le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte contra quien se le opone, a los fines de determinar el verdadero salario devengado por la parte actora, así como los conceptos cancelados por la empresa demandada. Así se establece.- Inserta a los folios (159 al 189) del expediente, se desprende estados de cuenta corriente de la cuenta nómina del trabajador, correspondiente al periodo 2007 al 2009, de la entidad financiera Banco Provincial, quien decide observa que si bien tales documentales emanan de un tercero ajeno al proceso, los cuales debieron ser ratificados mediante prueba informe, no obstante a ello, la representación judicial de la parte demandada reconoció en la audiencia de juicio, que su representaba cancelaba al trabajador una bonificación especial en forma permanente, en tal sentido quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Cursante a los folios (195), (196), (198 y 199) Promovió hojas en blanco identificado como Escrito de Promoción de Pruebas anexos “D” y “E”, los cuales no aportan nada al asunto debatido, en tal sentido se desestima su valoración. Así se establece.- Informes: Dirigido al Banco Provincial, Agencia la California, cuyas resultas consta al folio (261) del expediente, mediante el cual informa que la cuenta corriente signada con el Nro. 0108017293010006769, cuyo titular es la parte actora, fue aperturada por la empresa Inversiones Sabenpe bajo la condición de nómina, en consecuencia este Juzgador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- TESTIMONIALES: De los ciudadanos Wolfang Pérez y Pilar Hernández, se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador no emite pronunciamiento alguno en relación a dicho punto. Así se establece.- PRUEBAS PARTE DEMANDADA Documentales: Comunicación de fecha 17 de diciembre de 2009, suscrita por la parte actora y dirigida al Asesor Jurídico de Inversiones Sabenpe, donde aclara que el cargo desempeñado en la empresa demandada, era de Gerente de Mantenimiento de Flota, tal como se evidencia en sus recibos, este Juzgador no le otorga valor probatorio, al no aportar nada al caso debatido. Así se establece.- Inserta al folio (43) del expediente se desprende constancia de fecha 15 de diciembre de 2009, emitida por la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe C.A., donde se evidencia que la parte actora prestó servicios para la referida empresa desde el 04 de diciembre de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2009, en el cargo de Director de Departamento Técnico, con una remuneración de Bs. 2.750 mensual, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el verdadero salario devengado por la parte actora. Así se establece.- Promovió originales de la carta despido suscrito por Sabenpe C.A,, de fecha 15 de diciembre del año 2009, en la cual notifica que la empresa demandada ha decidido prescindir de sus servicios como Director del Departamento Técnico, desempeñando desde el 4 de diciembre del año 2009, con último salario de Bs. 2.750 mensual, dichas documentales se encuentran debidamente suscritas por los ciudadanos Domingo Santander en su condición de Presidente de la empresa Sabenpe C.A. y por los testigos ciudadanos Abg. Jessica Cañas y Aura Medina, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral y el sueldo devengado por la parte actora. Así se establece.- Inserta al folio 46 del expediente se desprende intereses sobre prestaciones del trabajador correspondiente al año 2007, donde se desprende los anticipos, prestamos, disponibilidad, intereses y tasas de la parte actora, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Informes: Dirigido al Banco Provincial, División de Servicios Corporativos, a la Dirección de Afiliación y Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), al Banco Mercantil Banco Universal. En cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, División de Servicios Corporativos, a la Dirección de Afiliación y Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), dichas resultas no constan a los autos, en tal sentido quien decide no emite pronunciamiento alguno en relación a dicho punto. Así se establece.- En lo concerniente a la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cuya resulta riela al folio (245) del expediente, mediante el cual informa que en concordancia al penúltimo aparte del artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.627, de fecha 2 marzo de 2011, los requerimientos e información solicitada deben ser canalizados a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, al respecto observa quien decide, que tal documental resultar ser impertinente en el presente caso, en tal sentido quien decide no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- TESTIMONIALES: De los ciudadanos Ana Labriola y Aura Medina se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento alguno en relación al presente medio probatorio. Así se establece.- Este Juzgador para decidir observa: En el presente asunto, cabe destacar la incomparecencia de la parte demandada en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, aducido como punto previo, en su escrito de contestación, en tal sentido quien decide considera necesario resaltar el criterio sentado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional Sentencia N° 810, de fecha 18 de abril de 2006, que señala lo siguiente: Omissis… Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario… Tomando en cuenta criterio antes expuesto, y dado que en autos se desprende la incomparecencia de la parte demandada en una de sus prolongaciones, opera la admisión de los hechos de carácter relativo, salvo prueba en contrario, en tal sentido este Juzgador tiene por cierto la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por la parte actora, la fecha de ingreso y el horario de trabajo señalado por el accionente en la demanda. Así se establece.- Seguidamente este Sentenciador procede a dilucidar el mérito del asunto, sobre la base de los puntos controvertidos expuestos por cada una de las partes en la presente litis.- En cuanto al verdadero salario devengado por la parte actora, la representación judicial del trabajador señalo en su escrito de demanda que su sueldo inicial era de Bs. 2750 mensual y en el mes de mayo del año 2008 se materializo un aumento, quedando su remuneración en la suma de Bs. 4.125 mensual, hasta septiembre del año 2009, con excepción de los meses de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, donde no se aplicó el referido aumento, reduciendo su sueldo en base a lo devengado anteriormente es decir Bs. 2750 mensual, por al contrario la representación judicial de la parte demandada, negó, rechazó y contradijo, el último salario aducido por la parte actora en la demanda, por la suma de Bs. 4.125, toda vez que el referido ciudadano tuvo un último sueldo de Bs. 2.750. Así las cosas, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia recibos de pago a nombre del trabajador cursante a los folios (67 al 158) del expediente por concepto de sueldo+Bono, adminiculado con los estados de cuentas insertos a los folios (159 al 189) del expediente donde se desprende diversos pagos por nómina de la empresa, y considerando lo establecido por la Sala de Casación Social de fecha 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño Haddad contra Banco Mercantil C.A. que establece “que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”, así como lo aducido por la representación judicial de la parte demandada quien tiene la carga de la prueba de desvirtuar el salario aducido por la parte actora en la demanda y donde claramente reconoce que la parte accionante devengaba un bono mensual, quien decide observa que el salario de la actora estaba compuesto por su sueldo más un bono mensual, no obstante a ello, existe cierta incertidumbre en relación al bono y al salario real devengado por el trabajador, dado que de una sumatoria de los montos reflejadas en los recibos de pagos y en los estados de cuenta de la nómina del trabajador, se desprende cierta disparidad en relación al monto devengado por la parte actora, por concepto de salario, motivos por los cuales este Juzgador ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto a los fines de determine mediante los recibos de pagos de pago y estados de cuenta insertos a los folios (67 al 189), de los cuales la demandada admitió estos pagos, el verdadero salario devengado por la parte actora durante la prestación de su servicio en la empresa Inversiones Sabenpe C.A., y utilizar el mismo a los pagos que se ordene al trabajador.- Así se decide.- En cuanto a la fecha de egreso y tiempo de servicio del ciudadano Antonio José Escalona en la empresa demandada, la representación judicial de la parte actora señala en su escrito libelar que prestó servicio para Sabenpe C.A. desde el 04 de diciembre de 2001 hasta el 16 de diciembre de 2009, teniendo a su decir, un tiempo de servicio de 8 años y 12 días, por al contrario la representación judicial de la parte demandada negó, rechazó y contradijo lo señalado por la actora, aduciendo que el vínculo laboral finalizó en fecha 15 de diciembre de 2009, teniendo el trabajador un tiempo de servicio de 8 años y 11 días. De la revisión del material probatorio presentado por ambas partes, se evidencia al folio (43) del expediente, constancia de trabajo de fecha 15 de diciembre de 2009, debidamente reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, mediante el cual se desprende que la culminación de la relación laboral tuvo lugar en fecha 15 de diciembre de 2009, lo cual conduce a este Juzgador a determinar que el ciudadano Antonio José Escalona prestó servicio para Sabenpe C.A. desde el 04 de diciembre de 2001 hasta el 15 de diciembre del año 2009, con un tiempo de servicio de 8 años y 11 meses. Así se establece.- En lo concerniente a los conceptos laborales pretendidos por el accionante en su escrito de demanda, correspondiente a las prestaciones dinerarias adeudadas de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009 y diferencia de utilidades años 2008 y 2009, quien decide observa que la parte demandada no logró desvirtuar con instrumentos probatorios fehacientes, el pago de tales conceptos, sobre la base del salario señalado por la parte actora, motivo por el cual este Juzgador declara su procedencia en derecho, en tal sentido ordena su pago mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, a los fines que luego de delimitado el verdadero salario devengado por el trabajador, determine su incidencia sobre la base de los conceptos correspondiente a utilidades años 2008 y 2009 y la incidencia de los salarios correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre. Así se decide.- En cuanto a las vacaciones no disfrutadas años 2008-2009, pretendida por la parte actora en su libelo, se evidencia que la parte demandada no logró demostrar con instrumentos probatorios contundentes la cancelación de tales conceptos, en tal sentido quien decide declara su procedente en derecho, en consecuencia se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.- En lo atinente al pago de prestación de antigüedad, (art. 108 L.O.T), cabe resaltar que la parte accionada admitió en el escrito de contestación a la demanda y en la audiencia de juicio, que le adeuda a la parte actora tal concepto, en consecuencia se declara su procedencia. Así se decide.- Seguidamente en cuanto al concepto de indemnización por despido injustificado, la parte actora aduce en la demanda que era un trabajador de confianza y fue despedido injustificadamente, ya que nunca actuó como representante del patrono, así mismo no participo en los procesos de toma de decisiones, ni en aquellas actividades relativas a la administración y finanzas de la empresa, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, negó en su escrito de contestación de la demanda, que el ciudadano Antonio Escalona haya sido despedido en forma injustificada, ya que el mismo se desempeñaba como Gerente de Flota y en consecuencia era un trabajador de dirección., negando subsidiariamente el pago por concepto de indemnización por despido injustificado. Al respecto en sentencia Nro. 134-2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Alfredo Cilleruelo Valdes contra Panamco de Venezuela S.A., señala lo siguiente en relación a los trabajadores de dirección y de confianza: Omissis… “…la Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias, entre otras, la N° 542 de 18 de diciembre de 2000, caso José Rafael Fernández Alfonso contra I.B.M. de Venezuela, S.A., sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso Juan Carlos Hernández contra Foster Wheeler Caribe Corportion, C.A., sentencia N° 465 de fecha 31 de mayo de 2004, caso Yanela Coromoto Rostro Muñoz contra Unibanca, Banco Universal, C.A. De acuerdo con lo señalado por esta Sala, en dichos fallos, la determinación de un trabajador de dirección no depende de la denominación que las partes hayan acordado para un cargo o el que unilateralmente haya establecido el patrono sino de la naturaleza real de los servicios prestados, atendiendo siempre a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía de la realidad o de los hechos, tomando en cuenta que la noción de empleado de dirección, dado su carácter excepcional y por lo tanto restringida, resulta aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, los que participan en la planificación de la estrategia de producción, en la selección de contratación, remutación o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Es decir, los que intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores” Así las cosas, tomando en consideración el criterio expuesto por la Sala de Casación Social, y subsumido al caso sub iudice, quien decide observa que la parte demandada, sólo se limitó a señalar en la contestación que la parte actora era un trabajador de dirección, reseñando luego en la audiencia de juicio que el ciudadano Antonio Escalona, tenía poder de decisión para contratar con terceros y realizar reparaciones a diferentes tipos de unidades de la empresa, sin haber demostrado con instrumentos probatorios contundentes las distintas funciones realizadas por la parte actora, inherente a un trabajador de dirección, en consecuencia este Juzgador deja claramente establecido que la parte actora para el momento en que prestó servicio en la empresa Inversiones Sabenpe C.A. era un trabajador de confianza. Así se decide.- En este mismo orden de ideas, dado que este Juzgador dejó claramente establecido que el ciudadano Antonio Escalona era un trabajador de confianza, y aunado al hecho que riela a los folios 44 al 45 de la pieza Nro. 1, carta de despido de la parte actora, sin haber incurrido en causa alguna, conforme lo prevé el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien decide declara procedente en derecho la indemnización por despido injustificado pretendida por el actor en la demanda. Así se decide.- Con relación a la omisión de preaviso, pretendido por el accionante, este Sentenciado no vislumbra pago alguno por tal concepto, en tal sentido se declara su procedencia en derecho. Así se decide.- En atinente a la repetición del pago de las retenciones correspondiente al Seguro Social Obligatorio y Política Habitacional. Al respecto la parte demandada señaló en su escrito de contestación, que el único legitimado activo para fiscalizar y exigir el pago de los haberes retenidos y no enterados por las contribuciones parafiscales de los trabajadores es el ente recaudador, en este caso el IVSS, en tal sentido carece de cualidad e interés jurídico frente a dichas contribuciones. Al respecto la Jurisprudencia patria ha establecido en relación a las deducciones por concepto Seguro Social lo siguiente: “…la Sala estableció que si bien la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como recaudador y administrador del Sistema de Seguridad Social, y por ende se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador. Por último es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (Art. 87 de la Ley de Seguro Social)…(Sentencia Nro. 551, de fecha 30 de marzo de 2006, caso Aleida Coromoto Velazco Salazar contra Publicidad Vepaco C.A. y otros). Sobre la sentencia antes descrita, este Juzgador deduce que las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional son tributos tasas y contribuciones establecidas mediante ley, donde el legislador mediante sus leyes especiales (Seguro Social y Política Habitacional) establece de manera clara, quienes eran los obligados o sujetos pasivos y el sujeto activo encargado de la recaudación de esta especie tributaria, siento en este caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el legitimado para ejercer las acciones correspondientes ante los empresas que incumplan con su obligación legal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley del Seguro Social. En cuanto a la retenciones relativas a la política habitacional, al respecto el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat de fecha 31 de julio de 2008, establece la obligación legal que tiene el empleador de retener el ahorro obligatorio de cada trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlo en la cuenta de cada trabajador, específicamente en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, en concordancia con el numeral 15 del artículo 12 eiudem, el cual dispone entre las funciones del Banco Nacional de la Vivienda se destaca la supervisión, evaluación, fiscalización y control de la recaudación, distribución de los recursos de los fondos, y lo establecido en el artículo 90 ibidem, que expresamente señala lo siguiente “Las contravenciones a este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y a sus normas complementarias serán sancionadas por la Presidenta o el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Habitad sin perjuicio de lo establecido en otras leyes”, Disposiciones que da entender a quien aquí decide, que el órgano recaudador encargado del incumplimiento de los empleadores de los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda de cada uno de los trabajadores es el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. En este mismo orden de ideas, este Juzgador observa en el presente caso, específicamente en los recibos de pago que rielan a los folios (68 al 158) del expediente, el descuento por parte de la empresa Sabenpe C.A. al trabajador por concepto de Seguro Social Obligatorio y Ley Política Habitacional, siendo, en el este caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas por la empresa demandada, en tal sentido quien aquí decide declara improcedente la repetición de la retensiones pretendidos por la actora en la demanda, por concepto de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y Seguro Social Obligatorio. Así se decide.- Por otra parte, dada la procedencia en derecho de los conceptos correspondiente a prestación antigüedad, preaviso, indemnización por despido injustificado, vacaciones años 2008-2009 y diferencia de utilidades años 2008-2009, este Juzgador ordena su pago sobre la base de los siguientes parámetros: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El experto deberá realizar el cálculo de la antigüedad, tomando en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Así se establece.- VACACIONES, BONO VACACIONAL AÑOS 2008-2009: El experto deberá tomar en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute de conformidad con establecido en los artículos 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.- UTILIDADES: El experto deberá tomar en cuenta el salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme lo establece los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme a los estados de cuenta y recibos de pago ya analizados. Así se establece.- PREAVISO: En lo que respecta al concepto de preaviso solicitado por la actora en la demanda, se tomará en cuenta el último salario fijo devengado por el actor. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se tomará en cuenta el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses gasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario. Con respecto a la corrección monetaria, se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente: “…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos a pagar, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.- DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANTONIO JOSE ESCALONA en contra la demandada INVERSIONES SABENPE C.A.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los veinte (20) día del mes de Octubre de dos mil Once (2011). Años 201° y 152°. Dr. RONALD FLORES RAMIREZ EL JUEZ Abg. LUISANA OJEDA LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.- Abg. LUISANA OJEDA LA SECRETARIA Asunto AP21-L-2010-006152 RF/rfm.