REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, cinco (05) de octubre de dos mil once (2011).
201º y 152º
ASUNTO: AP51-R-2011-013113
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-005071.
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTE ACTORA: LIGIA MARIA SANCHEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-15.487.791.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ABEL ENRRIQUE OCHOA ZAMBRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.835
PARTE DEMANDADA: RAÚL ALEJANDRO GREGORY CHÁVEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.487.791
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE MISAEL MORA PÉREZ y WALKIRIA RENGIFO VILLARROEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 118.777 y 117.979
SENTENCIA RECURRIDA: decisión dictada en fecha cuatro (04) de marzo de 2011, por la Jueza del Tribunal Cuarto (4) de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
I
Conoce este Tribunal Superior Tercero, del presente recurso de apelación interpuesto en fecha ocho (08) de junio de dos mil once (2011), por el abogado ABEL ENRRIQUE OCHOA ZAMBRANO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 45.835, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana LIGIA MARIA SANCHEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.487.791, contra la resolución dictada por la Jueza del Tribunal Cuarto (4) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó un Régimen de Convivencia Familiar.
En fecha veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), se le dio entrada al presente recurso y se fijó oportunidad para la formalización del mismo, conforme al artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha dos (02) de agosto de dos mil once (2011), el abogado ABEL ENRRIQUE OCHOA ZAMBRANO; estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, la parte recurrente consignó su escrito.
En fecha once (11) de agosto de dos mil once (2011), los abogados JOSÉ MISAEL MORA PÉREZ y WALKIRA RENGIFO VILLARROEL, consignaron escrito de contestación a la formalización del recurrente.
En fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización de la cual se desprende lo siguiente:
“Se deja constancia de la comparecencia del abogado ABEL ENRRIQUE OCHOA ZAMBRANO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 45.835, así como su representada la ciudadana LIGIA MARIA SANCHEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-15.487.791, en su carácter de parte demandada y recurrente. Igualmente, comparecen los abogados JOSE MISAEL MORA PÉREZ y WALKIRIA RENGIFO VILLARROEL, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 118.777 y 117.979, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAÚL ALEJANDRO GREGORY CHÁVEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-15.487.791, parte demandante.”
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), la Jueza del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictó sentencia mediante la cual resolvió lo siguiente:
“Como consecuencia de ello, se fija el siguiente RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR con PERNOCTA: PRIMERO: El padre retirará del hogar materno a la niña SE OMITEN DATOS los días viernes a las cinco de la tarde (5:00 p.m.), reintegrando los días domingos a las cinco de la tarde (5:00 p.m.) en el hogar materno, compartiendo de forma alterna cada quince (15) días con la madre. SEGUNDO: El día del padre lo disfrutará la niña con su progenitor paterno, retirándola del hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.), reintegrándola al mismo a las seis de la tarde (6:00 p.m.); de igual forma el día de la madre la niña lo disfrutara con su progenitora materna. TERCERO: El día del niño y el cumpleaños de la niña, en el año 2011 le corresponderá el disfrute a la progenitora materna; el año 2012 de corresponderá el disfrute al progenitor paterno, es decir compartiendo de forma alterna cada año entre el padre y la madre; debiendo retirar el progenitor paterno a la niña en hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.), reintegrándola al mismo a las seis de la tarde (6:00 p.m.). Tomando en cuenta que el padre que desee realizar celebración a la niña de alguna de estas dos fechas, podrá asistir previo acuerdo entre las partes, para así poder los dos progenitores compartir fechas tan importantes con la niña de marras. CUARTO: En cuanto a las vacaciones de carnavales y semana santa, serán compartidas en forma alterna, correspondiéndole carnaval del presente año al padre y a la madre semana santa del presente año, alterándose en los años siguientes. Cabe destacar que en las oportunidades que le corresponda el disfrute al progenitor paterno este será con pernocta, retirando a la niña del hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y reintegrarla al mismo a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día en que finalice el disfrute. Tomando como referencia el calendario del año y comprendiendo carnaval desde el sábado hasta el martes; y semana santa desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección. QUINTO: En cuanto a las vacaciones escolares, serán compartidas por mitad y de forma alterna, tomando como referencia el calendario escolar. Correspondiendo para el año 2011, al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad; alternándose en los años siguientes. Cuando le corresponda el disfrute al progenitor paterno este será con pernocta, retirando a la niña del hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y reintegrarla al mismo a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día en que finalice el disfrute. SEXTO: En cuanto a las fiestas decembrinas. La navidad del presente año le corresponderá al padre y el fin de año a la madre, alternándose en los siguientes años. ASI SE DECIDE.”.-
Pruebas documentales promovidas por la parte actora:
1. Acta de Nacimiento de la niña SE OMITEN DATOS, signada con el N° 104 del año 2009, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital, las mismas se valoran con el merito probatorio pleno por no haber sido impugnado este documento por la parte demandada, teniendo en consecuencia, valor de instrumento público de conformidad con lo pautado en los artículos 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que se evidencia de dicho instrumento, primero, el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos RAUL ALEJANDRO GREGORY CHAVEZ, y su prenombrada hija; y segundo, la cualidad de legitimado activo, que posee el progenitor para interponer la presente demanda; y así se declara.
2. Acta de fecha 10/03/2010, la cual fue levantada por ante la Fiscalía Nonagésima Séptima del Ministerio Público, la cual fue suscrita por los ciudadanos RAUL ALEJANDRO GREGORY CHAVEZ y LIGIA MARIA SANCHEZ NOGUERA, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-15.541.377 y V-15.487.791, respectivamente, la cual se aprecia y se le da pleno valor probatorio, como documento público que el mismo constituye, todo conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
3. Fotos tomadas durante el embarazo, la cual se aprecia y se le da pleno valor probatorio, las cuales se valoran como indicio, de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
4. Constancia de Trabajo, la cual se aprecia y se le da pleno valor probatorio, todo conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
5. Constancia de Buena Conducta, a la misma no se le da valor probatorio, por lo que se desecha aplicando el principio de la sana crítica, y así se declara.
6. Correos Electrónicos, todo conforme a lo previsto en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
7. Documentos relativos a Oferta de Reserva, compra de inmueble y pago de registro de dicho inmueble, a los mismos no se le da valor probatorio alguno y se desechan ya que los mismos se encuentran en copia fotostática y para que tengan valor probatorio los mismos deben de reposar en copia certificada, además de ser considerados como impertinentes en la presente causa, y así se declara.
8. Constancia de Seguros Venezuela con motivo del parto, al mismo no se le da valor probatorio alguno y se procede a desechar la misma en vista de que la presente prueba es impertinente y nada aporta a la presente causa, y así se declara.
9. Copia simple de constancia de concubinato, no se le da valor probatorio por lo que la misma se desecha, ya que la misma se encuentra en copia fotostática y para que tenga valor probatorio , dicho documento debe reposar en copia certificada, esta alzada considera como impertinente la prueba por cuanto no aporta elementos fundamentales en la presente causa, y así se declara.
10. Notificación del Ministerio Público dirigida a la parte demandada en fecha 11/08/2009, en donde se demuestra que en ocasión anterior ya había intentado conciliar con la parte demandada sobre el Régimen de Convivencia Familiar, la cual se aprecia y se le da pleno valor probatorio, como documento público que el mismo constituye, todo conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Pruebas documentales promovidas por la parte demandada:
1. Fotos donde se evidencia que el padre ha compartido con su hija, las cuales se valoran como indicio del contacto establecido extra litis ,entre el padre e hija, de conformidad con lo plasmado en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
2. Correo electrónico enviado por la ciudadana LIGIA SANCHEZ al ciudadano RAUL ALEJANDRO GREGORY, todo conforme a lo previsto en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Pruebas Testimoniales promovidas por la parte demandada:
1. La parte demandada promovió el testimonial del ciudadano DARIO LOZADA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, civilmente hábil y titular de la Cédula de Identidad N° V-6.031.498, el cual no compareció en la primera oportunidad fijada por el Tribunal A quo , así como en las siguientes oportunidades correspondientes al lapso probatorio aperturado mediante auto, para que se evacuaran sus deposiciones con relación a la presente causa, por lo que se desecha la prueba testimonial, y así se declara.
Pruebas de informes ordenadas por el Tribunal a quo:
INFORME INTEGRAL ELABORADO POR EL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO N° 4 ADSCRITO A ESTE CIRCUITO JUDICIAL.
El Equipo Multidisciplinario N° 4, procedió a determinar en sus conclusiones y recomendaciones, lo siguiente:
“…El presente estudio trata de la niña de 2 años de edad, MICHELLE ALEJANDRA GREGORY SANCHEZ, quien reside bajo responsabilidad de la progenitora. Sus padres RAUL ALEJANDRO GREGORY CHAVEZ y LIGIA MARIA SANCHEZ NOGUERA, sostuvieron un corto periodo de convivencia, la cual fue interrumpida debido a inmadurez de ambas partes.
RAUL ALEJANDRO GREGORY, de 29 años de edad, fue evaluado desde el punto de vista psicológico, funciona en un nivel de capacidad intelectual Superior. No posee indicadores de daño orgánico-cerebral. Desde el punto de vista de su personalidad se apreció emocionalmente estable, proactivo, trabajador. Evidencia ciertos rasgos de dependencia materna. Sin elementos patológicos de personalidad. Juicio de realidad conservado. Se mostró motivado en el proceso de evaluación. Se aprecio con capacidad para ejercer el rol paterno sin limitaciones.
El padre demanda un régimen de convivencia durante fines de semana alterno con pernocta y dos días de lunes a viernes poder compartir con su niña, así como en el período vacacional tener la mitad de vacaciones con la pequeña.
La madre estima que el encuentro debe ser progresivo, sin pernocta y en su presencia, mientras el padre conoce bien a la pequeña y ésta se adapte a su progenitor.
LIGIA SANCHEZ es una joven femenina de 29 años de edad, que funciona en un nivel de capacidad intelectual promedio superior. Sin indicadores de daño orgánico cerebral. Desde el punto de vista de su personalidad, se apreció que es una persona emocionalmente estable, aunque con cierto grado de inmadurez, con necesidades de seguridad, dependiente, puede tender a la expresión verbal hostil. Mostró resentimiento al no ver cumplidas sus expectativas de la relación, El ejercicio de su función materna se apreció adecuada, no obstante, limita el contacto paterno-filial. Posee juicio de realidad conservado.
Los progenitores mostraron preocupación por suministrarle a la pequeña los cuidados requeridos para su crecimiento, no obstante los problemas de pareja no resueltos, interfieren en el adecuado desempeño de su rol.
Ambos progenitores perciben ingresos que les permiten cubrir sus necesidades primordiales.
El hogar paterno permite satisfacer las necesidades de habitación con comodidad.
Se recomienda a ambos padres su asistencia TALLERES DE ESCUELA PARA PADRES, con la finalidad de que, adquieran herramientas para la mejor conducción de su hija y para que mejoren la comunicación entre ambos…”
Al Informe Integral que se aprecia y se le da pleno valor probatorio, como experticia privilegiada, toda vez que a través del mismo, pudo constatar quien suscribe, datos importantes en relación al presente asunto, emanados los mismos de personal adscrito a este Circuito Judicial, plenamente capacitado para señalar tales aportes, y al no haber sido impugnada en su oportunidad procesal, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 450 literal “K” y el 481 de nuestra Ley especial, así como el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil l; y así se declara.
EXTENSIÓN DEL INFORME INTEGRAL DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO N° 4 ADSCRITO A ESTE CIRCUITO JUDICIAL.
El Equipo Multidisciplinario N° 4, expresó lo siguiente:
“…En cuanto al primer punto requerido por Usted; en cuanto al informe psicológico presentado por la Lic. Norma Salcedo, el cual copiado a la letra es del tenor siguiente: “…PRIMERO: “..Se apreció con capacidad para ejercer su rol paterno sin limitaciones, no siendo la palabra capacidad un término de exclusividad del léxico jurídico, se quiere significar aquí una cualidad, circunstancia o aptitud para desenvolverse en el aspecto indagado aquí, como es el rol paterno. Cabe agregar, que el ciudadano RAUL GREGORY, titular de la cédula de identidad N° V.15.541.377, puede cumplir satisfactoriamente las diversas funciones inherentes al ejercicio de un buen padre, como lo son: “dar afecto, alimentación, salud, comunicación, proveer de cuidados e higiene, prestar atención, disciplina, recrear, dar ejemplo como modelaje de conducta proactivo y de superación para su hija, en todo tiempo y momento” entre otros aspectos” (ver conclusión del área psicológica del examinado en el Informe Integral de fecha 06-10-10. SEGUNDO: En cuanto al área Social presentada por la Lic. Yoneida Madris, “…El hogar paterno permite satisfacer las necesidades de habitación con comodidad..”, es importante agregar, debido a que el dormitorio que está destinado a la pequeña posee suficiente espacio, iluminación, ventilación y enseres requeridos tales como: Dos camas individuales, tv, closet, baño incorporado, decorado con pintura blanca lo que a la percepción le da mayor amplitud a la habitación. Por lo antes descrito se concluye que dicho aposento permite el adecuado desenvolvimiento de sus moradores. No observándose factores de riesgo para la permanencia de la niña en el hogar visitado…”
A la extensión del Informe Integral que se aprecia y se le da pleno valor probatorio, como experticia privilegiada, toda vez que a través del mismo, pudo constatar quien suscribe, datos importantes en relación al presente asunto, emanados los mismos de personal adscrito a este Circuito Judicial, plenamente capacitado para señalar tales aportes como ; lo tendiente a definir desde el punto de vista técnico el término de capacidad, utilizado para ratificar la idoneidad psicológica y social del padre para el ejercicio correcto y óptimo del Régimen de Convivencia Familiar, y al no haber sido impugnada en su oportunidad procesal por la otra parte en litigio, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 450 literal “K” y el 481 de nuestra Ley especial, así como el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil l; y así se declara.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA:
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN:
El abogado ABEL ENRRIQUE OCHOA ZAMBRANO, apoderado judicial de la ciudadana LIGIA SANCHEZ NOGUERA, consignaron escrito fundamentando su apelación ante esta Alzada, quedando delimitados los agravios en los términos siguientes:
Solicita la reposición de la causa al estado de la sustitución del poder Apud-acta realizado sobre el profesional del derecho JOSE MISAEL MORA PEREZ, en fecha diez (10) de noviembre de 2011, debido a que no se señala la forma de intervención de los profesionales del derecho, debido a que el otorgante al sustituir el poder debe expresar indubitablemente si dichas actuaciones se realizarán conjunta o separadamente, de lo contrario todas las actuaciones de representación del demandante deben realizarse de manera conjunta por los profesionales del derecho. Por estas razones señala la parte recurrente, que el presente poder se encuentra viciado de nulidad de fondo, ya que dicha falta no es por omisión de contenido del poder, si no, por legitimidad para actuar en representación del demandante.
Asimismo señala la parte recurrente que en dicha decisión, la Juez del Tribunal a quo no actuó ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la misma no procuró conocer en base en lo alegado y probado en autos, por ello al sacar sus conclusiones las mismas fueron escuetas; el informe medico del equipo multidisciplinario del Circuito Judicial, adolece de infinidades de requisitos y que el mismo es insuficiente en su contenido, ya que no se puede apreciar con exactitud los hechos ciertos para determinar la estabilidad personal de las personas evaluadas, en este caso los ciudadanos LIGIA MARÍA SÁNCHEZ NOGUERAN y RAUL ALEJANDRO GREGORY CHÁVEZ, siendo este informe dañino para tomar decisión sobre el bienestar de la menor, como se dijo el mismo no aporta indicio alguno para establecer o determinar el no perjuicio de la menor. El referido informe, no da apreciación de la relación del padre con su hija, si esta relación es positiva, si la menor se encuentra acostumbrada a él y se siente feliz, el hecho de mantener una relación equilibrada y sana; mucho más, con la amenaza del padre hacia la madre de pretender llevarse a la menor fuera del país, régimen de convivencia familiar pretendido por el padre para obtener ese fin.
Así pues, la niña al alejarse del hogar materno va a caer en un estado traumático inmediatamente, produciéndole un trauma físico, mental y emocional, hasta el punto de que la menor requiera a posterioridad de tratamiento médico especializado a consecuencia de un mal dictamen del Juez de la causa; por estas razones, siendo esto un hecho de orden público, que atañe directamente al bienestar de la menor y que esta instancia debe velar porque se mantenga y se cumpla con el mismo, solicita se sirva declarar este Tribunal que hubo mala interpretación por parte del a quo en el estudio del informe de la oficina del equipo multidisciplinario, y que no fue apreciado de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 15 ejusdem.
Por todas estas razones solicita se sirva establecer esta Superioridad un régimen de convivencia familiar, que permita que la menor no sufra trastornos en el desenvolvimiento de la convivencia, y que una vez determinado por el equipo multidisciplinario la buena relación de la menor con el padre, progresivamente pueda pernoctar con el mismo. Asimismo solicita a esta alzada se sirva declarar con lugar la apelación aquí interpuesta, y en consecuencia la nulidad de la sentencia dictada en fecha cuatro (04) de marzo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
ALEGATOS DE LA PARTE CONTRARECURRENTE:
Los Abogados JOSÉ MISAEL MORA PÉREZ y WALKIRA RENGIFO VILLARROEL, apoderados judiciales del ciudadano RAUL ALEJANDRO GREGORY CHÁVEZ, consignaron contestación a la fundamentación de la apelación ante esta Alzada, quedando delimitados los agravios en los términos siguientes:
Señalan como defensa ante el petitum de reposición de la causa por las razones expuestas, la representación judicial advierte que la reposición de la causa por defecto de representación procede solo a solicitud de la parte que supuestamente fue vulnerada en sus derechos, no por la contraparte. Asimismo exponen que la sustitución de un poder en juicio, no es un acto procesal en sí, sino una incidencia, razón por la cual no es susceptible de reposición de la causa por defectos del mismo, salvo que haya habido violación del derecho a la defensa de una de las partes, que en el caso de autos no ocurrió, pues la parte que según el abogado apelante sufrió por los defectos en el otorgamiento del poder apud acta, es la que resultó ganadora en el juicio. Mal puede quien haya ganado un juicio, pretender la reposición de la causa alegando violación al derecho a la defensa, y mas imposible aun, es que esa reposición la alegue y la argumente la parte vencida.
Asimismo indican, que lo que si procede, cuando el poder tiene vicios, es que la parte contraria lo señale en la primera oportunidad posterior en que actúe en el juicio, pues de lo contrario, los posibles vicios del poder se entienden subsanados, por falta de impugnación oportuna por quien le hubiese interesado.
La ausencia de lazos afectivos existentes entre el demandante y la niña objeto de este juicio por la fijación de un régimen de convivencia familiar efectivo, que la parte apelante se atreve a usar como argumento para pretender que sea revocada la sentencia del a quo, se debe precisamente a la posición intransigente de la madre, quien ha imposibilitado que entre el padre e hija se forme un lazo afectivo y una relación humana natural que no requiere ser supervisada por nadie, y menos por la madre como pretende la parte apelante.
Esta representación entiende que dadas las circunstancias, posiblemente sea necesario que haya un periodo de ajuste de adaptación para que MICHELLE ALEJANDRA GREGORY SANCHEZ conozca a su padre y alcance la confianza que necesita para compartir con el, sobre todo las pernoctas, pero a su vez desecha los posibles e imaginarios daños que alega la representación de la parte apelante para oponerse, como también desecha que tal periodo de adaptación requiera de un tiempo prolongado, pues si ambos padres tienen verdadera intención de obrar por el bien de la niña para el establecimiento de la relación padre e hija para que en ella se genere esa confianza.
Solicitan a esta Alzada, con fuerza en los argumentos explanados, que sea declarada SIN LUGAR la apelación ejercida, y que en consecuencia sea ratificada la decisión dictada por el Tribunal de la causa, y que adicionalmente, sea efectiva su ejecución, como lo manda el artículo 26 del texto Constitucional.
PUNTO PREVIO
Cumplidas con todas las formalidades de la sustanciación del recurso y llevada a cabo en la audiencia de apelación en fecha veintiocho (28) de septiembre del presente año, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Juzgadora procede primeramente a efectuar un análisis previo en relación a la exigibilidad o no de la determinación en el poder, de que las actuaciones realizadas por los Abogados podrán realizarse conjunta o separadamente.
Alega la parte recurrente que se debe reponer la causa al estado de la sustitución del poder Apud-Acta , realizado sobre el profesional del derecho JOSE MISAEL MORA PEREZ, ya que en la misma no se señala la forma de representación de dichos abogados, el otorgante al sustituir el poder, debe expresar indubitablemente si dichas actuaciones de representación del demandante deben realizarse de manera conjunta por los profesionales del derecho, WALKIRIA RENGIFO y JOSE MISAEL MORA PEREZ, hecho que nunca ocurrió en el presente procedimiento, hasta la actualidad.
Nuestro ordenamiento Jurídico contempla ciertas limitaciones impuestas por la ley, a los apoderados en ejercicio de sus funciones, así pues tenemos las exigidas en los artículos 1.688 del Código Civil y las dispuestas en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, las cuales señalan lo siguiente:
“Artículo 1.688 Código Civil.: el mandato concedido en términos generales no comprende mas que los actos de simple administración.
Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso. (Subrayado y destacado de esta Alzada).
Artículo 154 Código de Procedimiento Civil .: el poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.
De las disposiciones legal anteriormente expuestas, se puede evidenciar que ciertos y determinados actos del proceso requieren de facultad expresa para que el apoderado pueda actuar en juicio, sin embargo no se desprende de dichas normas, la exigibilidad de facultades taxativas para el ejercicio del mandato de manera conjunta o separada cuando este sea otorgado a una pluralidad de apoderados, por lo cual, lo no establecido por el legislador, no puede suplirlo el interprete, de esta manera debe entenderse entonces que cada uno de los apoderados se encuentran plenamente facultados para ejercer todas y cada unas de las funciones que le han sido encomendadas, bien sea de manera conjunta o separada, siendo dicha actuación de una u otra forma válida.
En este sentido, las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia se han pronunciado al respecto, la Sala de Casación Civil en relación a que el poder no contiene la mención “PARA ACTUAR CONJUNTA O SEPARADAMENTE”, mediante sentencia N° 319 del 17/07/2002, ha dejado sentado, lo siguiente:
“…que la impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que, de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico…”
Asimismo, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 1252 del 15 de diciembre de 1994, ratificada en sentencia número 344 del veintitrés (23) de febrero de 1995, a través del cual estableció lo siguiente:
“Por lo que atañe al planteamiento sobre la necesidad de que todos los apoderados actuasen conjuntamente, por no haber sido determinada en forma expresa su posibilidad de actuación separada, esta Sala observa que, el Código de Procedimiento Civil en materia de poderes, es particularmente severo en la determinación de las facultades expresas de los apoderados. Esta severidad, como contrapartida implica que, todo aquello que no sea expresamente exigido o prohibido en la ley procesal, es perfectamente realizable. No existe ninguna norma que exija, cuando el poder es otorgado a una pluralidad de sujetos la mención expresa, de que pueden actuar tanto conjuntamente como separadamente, para que la actuación en uno u otro sentido sea valedera. Esta Sala estima que siendo el poder un acto intuito personae, cada uno de los designados como apoderados en el mismo, reciben la delegación de ejercicio de todas y cada una de las facultades indicadas, salvo que hubiese sido exigido lo contrario (…) Ninguna norma obliga ni lo uno, ni lo otro, ni le otorga consecuencia específica a una u otra mención. La pretensión por otra parte de que, el ejercicio sea siempre conjunto cuando no se dice lo contrario, lo que haría es entorpecer el desarrollo del patrocinio profesional, por cuanto, por ejemplo, la muerte de alguno de los apoderados, impediría que los restantes pudiesen actuar…”
Igualmente, mediante sentencia número 1246 del 15 de diciembre de 1994, dicha Sala estableció lo siguiente:
“Los alegatos de la accionante en este sentido radican en el hecho de que, al haber sido otorgado por el Presidente del Consejo de la Judicatura el poder a los ciudadanos…, y al no haberse señalado en él expresamente que ello (Sic) podrían actuar de forma conjunta o separada, la sola representación realizada por la abogada…, sin el concurso de los otros dos, resulta insuficiente para entenderse como validamente representado el poderdante.
Al respecto, considera la Sala que la interpretación anterior, además de no estar fundamentada de manera expresa en ninguna disposición legal –ni el Código de Procedimiento Civil ni el Código Civil-, resulta en el caso de autos de poca trascendencia por cuanto, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico vigente-específicamente el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, de la legislación procesal ordinaria- cualquier persona que reúna las condiciones necesarias para ser apoderado judicial, aún sin poder, puede presentarse por la parte demandada.
De manera que resulta innecesario para la Sala analizar si la abogado…, con fundamento en el poder autenticado que le fue conferido por el Presidente del Consejo de la Judicatura, está legitimada para actuar en este juicio sin la compañía de los otros dos co-apoderados, por cuanto, en el peor de los casos, su actuación en juicio estaría avalada por el referido artículo 168 del Código de Procedimiento Civil (…) donde, con la sola condición de estar en capacidad para actuar como apoderado judicial, es decir, con ser abogado, puede presentarse cualquiera, aún sin poder, en representación del demandado.”
Los criterios precedentes han sido acogidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, así lo expresó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 154 del 1° de junio de 2000, en esa oportunidad dicha Sala declaró lo siguiente:
“Por lo demás, el criterio citado en la sentencia de la antigua Sala de Casación Civil podría ser aplicado al mandato civil con representación, pero no al poder para ejercer representación en juicio. En efecto, en un poder de disposición al designarse varios apoderados, podría entenderse que el poderdante implícitamente dispone que deben actuar conjuntamente, y así puede interpretarse para una ‘mayor protección de los intereses del representado’, como dice el jurista Díez–Picazo.
En el poder judicial, el sentido de la designación de múltiples apoderados no puede ser otro que obtener una mejor representación en juicio, lo cual se vería frustrado si se exigiera la actuación conjunta de los apoderados, porque se podría hacer imposible la oportuna actividad procesal, por existir algún impedimento de hecho o de derecho, para que intervenga alguno de los profesionales designados.
Por ello se debe entender que cada uno de los apoderados representa válidamente al poderdante, excepto que el mismo poder lo excluya, totalmente o exigiendo la actuación conjunta, por ejemplo, para disponer de los derechos en juicio.
De los criterios anteriormente enunciados, esta Juzgadora considera que no se requiere de facultad expresa en el poder, para que los abogados puedan actuar separadamente, cuando no se haga mención en el mandato sobre esta facultad.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
La parte recurrente señala que en dicha decisión, la Juez del Tribunal a quo no actuó ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la misma, no procuró conocer la verdad en base en lo alegado y probado en autos, por ello al sacar sus conclusiones las mismas fueron escuetas; el informe medico del equipo multidisciplinario del Circuito Judicial, adolece de infinidades de requisitos y que el mismo es insuficiente en su contenido, ya que no se puede apreciar con exactitud los hechos ciertos para determinar la estabilidad personal de las personas evaluadas, en este caso los ciudadanos LIGIA MARÍA SÁNCHEZ NOGUERA y RAUL ALEJANDRO GREGORY CHÁVEZ, siendo este informe dañino para tomar decisión sobre el bienestar de la menor, como se dijo el mismo no aporta indicio alguno para establecer o determinar el no perjuicio de la menor. Asimismo señala que el informe, no da apreciación de la relación del padre con su hija, si esta relación es positiva, si la menor se encuentra acostumbrada a él y se siente feliz, el hecho de mantener una relación equilibrada y sana; mucho más, con la amenaza del padre hacia la madre de pretender llevarse a la menor fuera del país, régimen de convivencia familiar pretendido por el padre para obtener ese fin.
En lo que respecta al Informe Técnico Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de este Circuito Judicial, esta Superioridad antes de realizar su análisis, considera oportuno precisar que la novísima doctrina de protección, ha sustentado en este punto:
“…Se destaca la función privilegiada del equipo multidisciplinario que existirá en el Tribunal o dependiente de él, para que elabore el informe social, psicológico y psiquiátrico del grupo familiar involucrado en el debate judicial (artículo 513). En los juicios de guarda, esta prueba se ha revelado como la idónea, o expresado de otra forma, la piedra angular que permite encontrar el interés específico del niño como criterio de valoración del juez en su decisión. Consiste en una experticia que practicarán los miembros que integran el equipo y se documenta a través de la prueba de informes, ya que tiene que ser juzgada según su contenido, es decir, de naturaleza pericial. El Juez analizará esta prueba según su naturaleza, conforme al principio de la Sana Crítica, y para el supuesto que la deseche, tendrá la obligación procesal de ordenar nueva evaluación por otro equipo, puesto que al tratarse del medio persuasivo fundamental, no puede dejar vacía de contenido la sentencia por falta de probanza, ni en la formación, ni en la práctica de este medio de prueba tienen injerencia las partes, independientemente de reconocérseles el derecho de impugnarla; de esta forma se garantiza efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad…” (GEORGINA MORALES: Los Procedimiento Especiales Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2000. Páginas 73 a 76).
Ahora bien, es necesario hacer hincapié, que el informe integral es una experticia, que está dirigida a comprobar hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños niñas y adolescentes, que sean de beneficio para los mismos, y así lo consagra nuestra ley especial. No obstante, en este caso en particular, nuestro equipo multidisciplinario que cuenta con los expertos en materia de psiquiatría y psicología, pueden evaluar y determinar a su vez situaciones de relevancias, que sirven de guía o medio orientador al juez que debe emitir un determinado pronunciamiento velando siempre por el bienestar y sanidad psíquica y mental de un niño, niña y/o adolescente.
Asimismo, si bien los informes técnicos integrales son elaborados por un personal altamente calificado para realizar ese tipo de estudios, no deja de ser cierto que en esta materia tan especial como lo es, la de niños niñas y adolescentes, los informes elaborados por nuestros equipos multidisciplinarios deben prevalecer sobre cualquier otra experticia en la cual se aborden temas de áreas sociales, psíquica y psiquiátrica, según lo señalado por el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto los mismos en este aspecto en particular tiene como finalidad conocer y comprobar la situación emocional y material de la niña de marras, así como de sus progenitores, a los cuales los jueces tienen el deber y la obligación de darle o concederle mayor ponderación valorativa, por ser realizados los mismos por un personal capaz e idóneo para este tipo de experticias.
La resolución N° 76, de fecha cuatro (4) de octubre de 2004, aprobada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia estableció que los Equipos Multidisciplinarios están integrados por profesionales de la medicina psiquiátrica, de la psicología, del trabajo social, del derecho y, en las zonas en que sea necesario, de expertos interculturales bilingües en idiomas y/o dialectos indígenas, para brindar experiencia bio-psico-social-legal al Tribunal de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes en forma colegiada e interdisciplinaria.
El Régimen de Convivencia Familiar, es el derecho que posee todo niño, niña y adolescente de compartir con aquel padre que no tenga la titularidad de la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga responsabilidad de custodia del hijo o hija, tal como lo establece el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. El Estado tiene la obligación de garantizar el derecho del niño, niña y adolescente que se encuentra separado de uno o de ambos padres, para que éste mantenga relaciones personales y contacto directo con ellos, pues el derecho de convivencia familiar es un derecho humano intrínseco de todo niño, niña y adolescente tal como lo reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral tercero artículo 9, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, y nuestra ley especial en sus artículos 27 y 385, respectivamente.
Este derecho recíproco concebido en función de su hija, en este caso, y del padre no custodio, comprende no sólo el contacto directo con éste, sino también diferentes formas de contacto, así como la posibilidad de conducir a la niña a lugares distintos al de su residencia; sin dejar de tomar en consideración, que existe una relación directa entre el cumplimiento del Derecho-Deber del régimen de convivencia familiar entre padres e hijos .
En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera necesario traer al presente fallo lo que ha comentado el tratadista MAURICIO MIZRAHI en su obra titulada Familia, Matrimonio y Divorcio en su Primera reimpresión año dos mil uno (2001) donde expresa lo siguiente:
“…El estrecho vínculo que la Ley procura entre el hijo y el progenitor no guardador se fundamente en que el contacto de ambos padres con el niño es de medular importancia para la estructuración psíquica y moral de éste. Apunta además a evitar la disgregación del núcleo familiar, ya que como decía Josserand, a pesar de la separación de los cónyuges subsiste el lazo de parentesco y la comunidad de sangre…” (Resaltado Nuestro).
En este sentido, vale destacar lo indicado por el tratadista GROSMAN, en su obra, Los Derechos del Niño en la Familia (Discurso y Realidad), Pág. 180, en la cual señala:
“…‘Todas las orientaciones mas modernas en materia de familia, convencidas de la necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, señalan que el progenitor más apto para ejercitar la custodia es aquél que facilita la vinculación con el otro padre.
Cabe concluir, pues, que el único límite que reconoce el derecho de los hijos a mantener adecuado contacto con ambos padres está puesto en su propio beneficio. De esta manera, sólo se han admitido como causas que habilitan a ordenar la suspensión del derecho de comunicación aquellas gravísimas que puedan poner en peligro su seguridad o su salud física, psíquica o moral, apreciadas con un criterio restrictivo. No se han considerado como razones suficientes para ordenar la suspensión del derecho de comunicación aquellas que no reúnan esos requisitos…”. (Resaltado de esta Superioridad).
Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a los informes del equipo multidisciplinario señala lo siguiente:
Articulo481: cuando la demanda se refiera a Responsabilidad de Crianza el juez o jueza en la audiencia preliminar debe ordenar al equipo multidisciplinario del Tribunal la elaboración de un informe técnico integral sobre el niño, niña o adolescente, así como sobre su padre, madre, representante o responsables, con el objeto de conocer las relaciones familiares y su situación material y emocional. Si la demanda se refiere a Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención o Patria Potestad, el Juez o Jueza puede ordenar la elaboración de informes técnicos integrales o parciales, siempre que sean indispensables para la solución del caso.
Los informes del equipo multidisciplinario emitidos en un proceso judicial constituyen una experticia, los cuales prevalecen sobre las demás experticias. Estos informes deben ser presentados o presentadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que fueron ordenados por el juez o jueza, el equipo multidisciplinario debe remitir al Juez o Jueza los informe dentro de los cinco días siguientes a que culminen las actividades necesarias para su preparación.
De lo anteriormente descrito, se desprende, que el Juez debe en búsqueda de la verdad real, ordenar la elaboración de un informe técnico integral, la razón de ser, está en que el Juez no puede poseer todos los conocimientos científicos, que requiere la apreciación de diversas cuestiones de índole psicológico, que se requiere para determinar la estabilidad emocional del niño.
Es de hacer notar, que en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra establecido el principio de la verdad procesal, el cual el autor Humberto Cuenca, en su libro Derecho Procesal Civil, tomo 1, página 263, señala lo siguiente:
“(…) La verdad procesal se encuentra consagrada en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil. Según este principio, el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos; no le está permitido traer, por su propia iniciativa, elementos de fuera al proceso (salvo art. 759), ni tampoco sentenciar conforme a su leal saber o entender, ni de acuerdo a su propia conciencia, porque el juez venezolano no investiga la verdad moral sino la verdad procesal.
En materia de orden público, el juez tiene mayor amplitud de investigación, porque la ley a menudo autoriza para actuar de oficio (artículo N° 11); en cambio cuando se debaten intereses particulares, como ocurre en la mayoría de los casos, el juez sentencia únicamente con las pruebas aducidas por las partes, con los alegatos hechos por ellas sin poder suplir de oficio, ni aquellas pruebas ni estos alegatos.
En cuanto a la violación por parte de la Juez a quo, del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, nuestro máximo Tribunal a dejado sentando cuando un Juez viola el artículo antes mencionado, en sentencia de fecha 17/02/2010, de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez:
“… La denuncia aislada del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, sólo la admite la Sala en el segundo caso de suposición falsa, o sea cuando el Juez da por probado un hecho sin pruebas que los responda, y en el caso de que se viole una máxima de experiencia, siempre que haya sido determinante en el dispositivo de la sentencia…”
No observa esta Juzgadora, que la Juez a quo, haya incurrido en ninguno de los dos supuesto establecidos por nuestro máximo Tribunal, para que incurra en violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que se observa de los autos, que la Juez valoro las pruebas contenidas en el expediente y fundamento su decisión conforme a los hechos establecidos y a la normativa legal vigente, aunado a ello, la Juez a quo actuando de oficio, aun cuando las partes no lo solicitaron, luego de realizado el informe del equipo multidisciplinario, solicitó su ampliación, señalándole a los expertos algunos puntos que a su entender, consideraba deficientes, mediante auto de fecha 24/01/2011, se desprende de esto, que el Juez en búsqueda de la verdad real, y para no sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos, realizo dicha solicitud, dando cumplimiento de esta manera a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y el equipo Multidisciplinario en vista del pedimento realizado, hace una Extensión del informe ratificando la plena capacidad del ciudadano RAUL GREGORY CHAVEZ, para ejercer su rol de padre.
Esta Juzgadora, por todo lo anteriormente expuesto, considera que la Juez a quo actuó ajustada a derecho, al establecer el Régimen de Convivencia Familiar. y así se decide.
En hilo a lo anterior, esta Alzada considera oportuno traer a colación lo expuesto por el autor Erick Ericsson, citado en el libro de Psicología I, Universidad Nacional Abierta; pagina 29, ultimo aparte:
“Vamos a mencionar ahora la obra de Erick Ericsson, quien es uno de los que más se acerca a una síntesis de los enfoques freudianos y postfreudianos. Se interesa por las influencias culturales y sociales que afectan el comportamiento y, mas concretamente, sobre las diferentes maneras en que la sociedad donde nacemos, da forma al desarrollo de nuestro ego. Ericsson desarrolló un esquema para representar la identidad en los diferentes períodos del ciclo vital: durante el primer año de vida, el niño se identifica con la madre, o con la madre sustituta, y se establece el sentimiento de confianza, por supuesto que recibiendo amor y atención de parte de aquella.
De 1 a 3 años establece un sentido de autonomía a través de su asociación con los otros miembros de la familia. Es esencial para él. Identificarse como una persona y poder desarrollar un concepto favorable de sí mismo, con el fin de tener iniciativas y responsabilidades propias”.
II
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ABEL ENRRIQUE OCHOA ZAMBRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.835, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana LIGIA MARIA SANCHEZ NOGUERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.487.791, contra la decisión dictada en fecha cuatro (04) de marzo de 2011, por la Jueza del Tribunal Cuarto (4) de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la resolución dictada en fecha cuatro (04) de marzo de 2011, por la Jueza del Tribunal Cuarto (4) de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por la razones expuestas en la motiva del presente fallo; y así se decide.
Publíquese y Regístrese.-
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,
Dra. NURYVEL PEÑA GONZALEZ
LA SECRETARIA,
ABG. Yasminia Ramos
En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.
LA SECRETARIA,
ABG. Yasminia Ramos
AP51-R-2011-13113
Asunto: Régimen de Convivencia Familiar
NP/YG/Luis Dos Ramos.
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