TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
Corte de Apelaciones Penal
San Juan de los Morros, 13 de Octubre de 2011
201º y 152º

DECISDIÓN Nº 14
ASUNTO PRINCIPAL: JP01-P-2009-004435
ASUNTO: JP01-R-2009-000187

IMPUTADO: JHONNY ENRIQUE ZERPA MONCADA
DEFENSOR: PÚBLICO PENAL Nº 04. KARELYS RODRÍGUEZ DÍAZ.
VÍCTIMAS: DIRECTA: IDENTIDAD OMITIDA, ADOLESCENTE).
INDIRECTA: MARÍA MAGDALENA GARCÍA BRICEÑO (REPRESENTANTE LEGAL)
FISCAL: 12º DEL MINISTERIO PÚBLICO, ROMENIA RINCÓN
DELITO: VIOLACIÓN CONTINUADA
MOTIVO: DECISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: ÁLVARO COZZO TOCINO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogado KARELYS RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 04 del imputado JHONNY ENRIQUE ZERPA MONCADA; contra decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación de imputado, en fecha 24-08-2009 y publicada en fecha 02-09-2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido por considerar que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfecho.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver el fondo de la pretensión, en los términos siguientes:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela del folio 02 al folio 05, escrito de apelación, en la cual se alegó esencialmente lo siguiente:

“(…) Omissis
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos que deben concurrir para que pueda el juez decretar la privación preventiva de libertad del imputado y/o medida cautelar sustitutiva de libertad. Del análisis del presente asunto y de la decisión se verifica que no concurren los requisitos de los numerales 2 y 3, por cuanto de autos se desprende que no cursan fundados elementos de convicción para estimar el tribunal que mi representado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible, que en el presente asunto ha sido precalificado provisionalmente como el delito Violación Continuada por el Tribunal quinto (sic) de Control, el asunto tiene su procedencia de denuncia interpuesta por la ciudadana Maria (sic) Gabriela Noriega García, quien manifiesta que su padrastro la agarro (sic) por la fuerza, le quitó la ropa y le puso su pene sobre la vagina, realizándose audiencia de presentación, con solicitud fiscal según se desprende de acta, de decretar los hechos como flagrante, medida privativa de libertad por el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 parágrafo 3 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; el tribunal de control incurre en Ultra Petitum, es decir más allá de lo pedido y decide acoger la precalificación de delito Violación Continuada previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1º (sic), en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, decreta la detención como flagrante y acuerda medida privativa, alegando esta (sic) representación de defensa que se oponía a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al hablar de una supuesta continuidad, cuando no existe denuncia anterior a los hechos que se están ventilando en este proceso, así mismo el diagnostico del examen médico forense practicado a la victima (sic) el mismo día de la denuncia arroja: “himen con desgarro antiguo. No hay criterios de Violencia Sexual Reciente”, por lo que la defensa considera que la detención de mi representado no ocurrió de manera flagrante, que de esta manera se estaría violentando el debido proceso; una violación flagrante a la libertad personal, violentándose los artículos 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece “ninguna persona podrá ser arrestada o detenida, sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”… y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta (sic) que atenta contra el debido proceso, previsto como Garantía Constitucional, al considerar el tribunal quinto de control (sic) que la aprehensión se hizo en apego a las normas constitucionales y legales establecidas, y decretando así la aprehensión como flagrante, evidenciándose a todas luces la errónea interpretación legal realizada por esta juzgadora, de lo previsto en el artículo 248 COPP y 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal como reza el artículo 25 de la misma Constitución que “todo acto dictado en el ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo”, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es solicitar el decreto de nulidad de las actuaciones y procedimientos, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia la libertad sin restricción del precitado ciudadano, en tal sentido, es importante destacar que la libertad es un valor superior al ordenamiento jurídico, que tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general, la posibilidad de desarrollo de la persona, y su condición para actuar libremente (…)”.
“(…) Omissis
Por último, ciudadanos magistrados, manifiesto mi inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Aquo, por falta de fundamentación conforme a lo establecido en el artículo 173 del Copp (sic), que señala “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos debidamente fundados, bajo pena de nulidad”, ya que no menciona de manera clara y especifica los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad a mis defendidos (sic), no indican motivación alguna de las razones tanto de hecho como de derecho que estimó el tribunal para decretar la medida privativa en su resolución, ya que para privar o dictar una medida restrictiva de libertad (Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad) a un ciudadano, tienen que concurrir suficientes elementos de convicción que adminiculados entre si formen un acervo probatorio para llegar a tal conclusión, por lo que en el caso que nos ocupa, los elementos que considero (sic) el ciudadano juez no indican en ninguno de los sentidos que mis defendidos sean los presuntos autores o partícipes del delito que se les pretende atribuir, siendo que entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentran la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, tal como lo ha sostenido la sala de casación penal en Sentencia Nº 198 con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores.
Por tal motivo, solicito se revoque la decisión que decretó la medida privativa de libertad a mis defendidos, así mismo pido a la corte (sic) de apelaciones (sic) como garante de la Constitución declare la nulidad de las actuaciones y ordene la libertad plena de los mismos.
Por las razones de hecho y de derecho ya expuestas, solicito a la Corte de Apelaciones admita el presente recurso de apelación de autos, lo tramite conforme a derecho y declare con lugar el recurso aquí interpuesto (…)”. (subrayado de la Sala)

II
DE LA CONTESTACIÓN:

Se observa de los autos, máxime a que fue debidamente notificado la vindicta pública, que el mismo no ejercitó el derecho a contestar el recurso de apelación.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se elevó a conocimiento de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, recurso de apelación interpuesto por la abogada, KERELYS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su carácter de Defensora Público Penal del encausado JHONNY ENRIQUE ZERPA MONCADA; fundamentado a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial de San Juan de Los Morros, estado Guárico, en el marco de la inmediación de la audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 24-08-2009 y publicado el texto integro de la decisión en fecha 02-09-2009; le impuso a su patrocinado, medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que -a su criterio- existiese concurrencia de los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; amén, que no fundamentó conforme el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y especifica, cuáles elementos de convicción hacen presumir que su representado fuere el autor del delito de VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, que adminiculados entre si, formen el acervo probatorio para llegar a tal conclusión; exigencia ésta de tutela judicial efectiva y del debido proceso. Asimismo, señala que dicha calificación va más allá de lo pedido por la representación fiscal, puesto que fue solicitado que los hechos se adecuaran al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 parágrafo 3 y 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Razón por la que solicita, se revoque la decisión que decretó la medida privativa de libertad y declare la nulidad de las actuaciones a fin de que se ordene la libertad plena de su patrocinado.

Así las cosas, le corresponde a esta Superioridad, conforme el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento en cuanto a los alegatos esbozados por la parte recurrente, es decir, verificar, sí en efecto el a quo, analizó la concurrencia de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la privativa, a saber: (se cita)

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión del hecho punible. (subrayado nuestro)

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro)

Es de hacer notar, que el fundamento del Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el encausado, en principio, lo constituyen, los dos primeros supuestos denominados por la doctrina, como presunción del buen derecho que se reclama ( fomus boni iuris ), en virtud de la existencia comprobada de un hecho punible de reciente data que merece pena privativa de libertad en relación o vinculación con fundados elementos de convicción que permiten suponer que el encausado aprehendido, bien sea por orden judicial o bajo circunstancias de flagrancia, es el autor o participe de un hecho punible.

El último, es conocido por la doctrina como el riesgo o alta probabilidad que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora ); no es más que la apreciación real que efectúa el juez, el inclusive las partes, de que el encausado pueda escapar de la acción de justicia; para lo cual se deberá atenderse a la gravedad del delito endilgado, la personalidad y antecedentes del encausado, sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares, etc.

En el caso de marras, constató la Sala que en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado la titular de la acción penal, peticionó, conforme a los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, la privación judicial preventiva de libertad contra el encausado por considerarlo presunto autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 parágrafo 3 y 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, porque - a su criterio- el hecho delictivo se ejecutó bajo continuidad y prevalencia por la condición (padrastro) de cónyuge que tenía el encausado con la madre de la víctima adolescente cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

No obstante, la jurisdicente en la motivación del fallo consideró que los hechos se subsumían en el delito de VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 99 de ese mismo texto, así:
“(…)
TERCERO
DEL DERECHO
Luego de un detenido análisis de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, observa quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia del (sic) un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificado por esta instancia como VIOLACIÓN CONTINUIDA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 99 ejusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Igualmente, emergen de las actas fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JHONNY ENRIQUE ZERPA MONCADA, es autor o participe en la comisión del delito VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 99 ejusdem, pues así lo señalan (sic) la víctima (…) y su madre MARÍA MAGADALENA GARCÍA BRICEÑO, lo cual se robustece con el Reconocimiento Médico Legal que le fuera practicado a la mencionada víctima, por el Dr. FRANKLIN B. MARTÍNEZ C., adscrito al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (…).
Y por último, una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la pena que pudiera llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado.
Corolario de lo expuesto, considera esta Juzgadora, que en el presente caso se encuentran satisfechas las exigencias de los artículos 250 y 251 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se acuerda Decretar (sic) Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado y ASÍ SE DECLARA.
(...)” (Subrayado de la Corte)

Ante esos argumentos, observa la Sala que la juzgadora declaró ha lugar en derecho en gran parte lo pedido por el titular de la acción penal, al decretar la medida coercitiva con fundamento a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad bajo el sustento o soportes de fuertes elementos de convicción, que bien hicieron suponer que el encausado es el presunto autor del hecho punible.

Con base ello, no estima la Sala que la falladora incurriera en ultra petitum, como fue develado por la parte recurrente, habida cuenta que el juez no generó situación de iniquidad o desigualdad por haber otorgado o concedido más allá de lo pedido por el Ministerio Público; o se hubiere subrogado actuación alguna del titular de la acción penal; siendo que bien puede acoger o desechar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público para ajustarla lo más posiblemente a los hechos, en virtud que la ley le faculta la supervisión de la actuación, al ejercer el control judicial conforme establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tampoco, considera acertado el alegato de indefensión por falta de motivación en cuanto a los elementos de convicción, dado que en línea general la decisión aunque luce exigua, satisface los criterios de coherencia, consistencia y proporcionalidad, en virtud que se desprende de su motiva, la relación armónica del conjunto de ideas que fueron génesis en la audiencia; la firmeza lógica de los argumentos y, en cuanto a la medida impuesta, atendió a la entidad del hecho delictivo, a las circunstancias de su comisión y la pena o sanción probable que desde luego fueron la razón para acoger la decisión impugnada; considerando que se observa de las líneas de la recurrida, la adminiculación de los elementos cuando adujo que: “señalan (sic) la víctima (…) y su madre MARÍA MAGADALENA GARCÍA BRICEÑO, lo cual se robustece con el Reconocimiento Médico Legal que le fuera practicado a la mencionada víctima, por el Dr. FRANKLIN B. MARTÍNEZ C., adscrito al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (…).”

Entonces, habiéndose constatado de los autos que los hechos que originó la instrucción penal, tuvo origen por denuncia interpuesta de la adolescente cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque señaló que su “padrastro” de nombre JHONNY ENRIQUE ZERPA MONCADA, abusaba sexualmente de ella desde aproximadamente un año. (F. 29 y 30)

Del examen físico general (F. 34) inserto a los autos efectuado a la adolescente en fecha 20-08-09, suscrito por el Experto Profesional IV de la Subdelegación del CICPC de San Juan de Los Morros; donde se leyó que su estado al momento de la evaluación aunque satisfactoria, su himen presentó desgarro antiguo sin criterios de violencia sexual reciente.

Así como, de la diligencia policiva (F. 35) efectuada por los funcionarios (Ag.) JESÚS TORREALBA, y (Ag.) ORLANDO FLORES, quienes dejan constancia de la aprehensión del encausado en la residencia de la víctima.

De igual modo, de la inspección técnica (F.39) efectuada al sitio donde ocurrió el hallazgo, en la cual se describe la dimensión y sus características.

Asimismo, del acta de nacimiento (F.42) expedida por el jefe del registro civil del Municipio Juan Germán Roscio, que demuestran la etapa adolescencial de la víctima.

Hicieron presumir a la decidora y, a quienes revisan el fallo cuestionado, que en efecto los hechos se ajustan o se subsumen al delito de VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 99 de ese mismo texto; considerando que se está en la fase primigenia del proceso y dicha calificación encuadra a las circunstancias fácticas del caso en estudio.

En consecuencia, la vigencia de la medida cautelar privativa de libertad decretada contra el encausado, tiene su fundamento en la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, por la vinculación del encausado con el hecho punible atribuido de reciente data, por desprenderse de las actas la presunta responsabilidad penal bajo la condición de autor del delito de violación perpetrado contra la adolescente, tomando en consideración el dicho de la víctima al señalarlo y demás elementos de convicción; por la entidad del daño causado y la sanción probable a imponer, que de seguida conllevaron a estimar, como en efecto lo prejuzgó el a quo, presunción legal y real que la ejecución del fallo pudiera quedar ilusoria en el tiempo, al ponderar que los limites establecidos en el tipo penal delictivo superan lo previsto en el parágrafo segundo del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en cuanto a la denuncia por violación flagrante a la libertad personal del encausado, habida consideración que la aprehensión no se efectuó en garantía de los artículos 44.1 Constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal conforme lo decretó la falladora; sobre la cual, se peticionó la nulidad de la aprehensión a favor de su patrocinado de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; es oportuno traer a contexto lo que la doctrina ha señalado respecto al tema, así:

“Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, se tendrá como delito flagrante el que (…) En primer lugar (…) el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORO.”

En ese sentido, es evidente destacar, que cuando se activa el aparato punitivo por denuncia ante un supuesto delictivo como el ocurrido en el caso de marras, de donde se extrae que la detención del individuo se produjo en el domicilio de la víctima al señalar como presunto responsable de ese hecho, al encausado de marras; es perfectamente considerable subsumir tales circunstancias en lo que ha definido la Doctrina como flagrancia presunta a posteriori, habida consideración que existe el nexo causal entre el delito o comisión del hecho punible con respecto al aprehendido, toda vez que el estado probatorio, en principio, dimana del dicho de la víctima como elemento de convicción que prima facie, constituye elemento suficiente para aprehender al encausado; al concatenarse con la medicatura forense de la cual se leyó que el himen de la víctima adolescente presentó desgarro antiguo.

En razón de los anteriores argumentos, es forzoso para está Alzada declarar, SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica. En consecuencia, se CONFIRMA la medida impuesta al encausado de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 250 y 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: ÚNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado KARELYS RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 04 del imputado JHONNY ENRIQUE ZERPA MONCADA; contra decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación de imputado, en fecha 24-08-2009 y publicada en fecha 02-09-2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido por considerar que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.-
Diarícese, publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y bájese el expediente.

LA JUEZ PRESIDENTA DE SALA,

ABG. LESBIA LUZARDO HERNÁNDEZ

LA JUEZ, EL JUEZ PONENTE,

ABG NORA VACA GARCÍA ABG. ÁLVARO COZZO TOCINO

LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA ARMAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA ARMAS

ASUNTO: JP01-R-2009-000187
LNLH/NEVG/ACT/MAR/saag.-