TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del estado Guárico
San Juan de los Morros, 17 de octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2009-000055
ASUNTO : JP01-R-2009-000012

DECISION Nº 23

IMPUTADA: JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
DELITO: TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, EN MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

PONENTE: NORA ELENA VACA GARCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto por la abogada IDA JACQUELINE RODRÌGUEZ MARTÌNEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico – San Juan de los Morros, en fecha 09 de enero de 2009, y publicada en fecha 16 de enero de 2009, mediante la cual se pronunció en el marco de la audiencia de presentación de imputados por un cambio de calificación jurídica distinto al presentado por el Ministerio Público, a saber del delito de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, EN MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte con el agravante contenido en el artículo 46 ordinal séptimo por haberse realizado en un establecimiento de régimen penitenciario de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la ocurrencia del hecho, en perjuicio del Estado Venezolano, al delito de POSESIÒN ILÌCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretándose por consiguiente a favor de la imputada de autos JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 256 ordinales 3º y 5º ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta sentencia en los términos siguientes:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la recurrente, que ejerce el presente recurso apelación en contra de la decisión proferida por la Juez Primero de Control, de este Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, entre sus alegatos, expone los siguientes razonamientos:

(…) Que la juzgadora analiza los elementos de convicción presentados por la representación fiscal señalando que estima que la precalificación acertada es la POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y no la aportada por el Ministerio Público, dejando constancia que se estaba en presencia de uno de los delitos de previstos y sancionados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, afirmando que ciertamente fue realizado en un centro penitenciario, indicando erróneamente que la experticia química-botánica, realizada a la droga que le fue incautada a la imputada de autos, arrojo la cantidad de 2,7 gramos de cocaína, cuando en realidad la experticia química-botánica Nº 9700-149-008 de fecha 08/01/2009, inserta en los autos, señala que lo incautado fue la cantidad de 5,7 gramos de una droga conocida como COCAÍNA y 1.5 gramos de una droga conocida como MARIHUANA; sin embargo alega la apelante que el Tribunal a quo, cambia la calificación jurídica de tráfico a posesión, incurriendo en INOBSERVANCIA E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA NORMA, por cuanto su pronunciamiento dado en la decisión, lo fundamentó apartándose de la calificación jurídica dada por el Ministerio Fiscal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte con el agravante contenido en el artículo 46 ordinal séptimo, por haberse realizado en un establecimiento de régimen penitenciario, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando dicha calificación por considerar hechos que encuadran en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretándose por consiguiente a favor de la imputada de autos JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 256 ordinales 3º y 5º ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicita, que el presente recurso sea declarado con lugar, se declara la nulidad del auto que ordena el cambio de calificación jurídica.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Defensa Pública Penal diera contestación al recurso de apelación interpuesto, la misma lo argumentó en los siguientes términos:

(…) La Defensora Público Penal Nº 09, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Guárico, abogada KARELIS RODRÌGUEZ, actuando en representación de la ciudadana JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES, considera que la decisión del Tribunal fue la acertada, toda vez que no existe en autos, suficientes elementos para presumir la participación de mi defendida en la comisión del delito de Tráfico y muestra de ello, es la cantidad arrojada por la experticia Química-Botánica, de un peso neto de dos gramos con siete miligramos de cocaína y que la misma norma establece que para los efectos de Posesión se apreciará la detentación de la cantidad poseída, dejando abierta la posibilidad de que el juez determinará utilizando sus máximas experiencias de expertos como regencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media, siendo procedente y ajustado a derecho la decisión dictada por el tribunal primero de control, por cuanto es obligación del juez, mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de valores del derecho a la defensa, el debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, (…).
(…) estimó que la imposición de medidas cautelares a mi defendida eran suficientes para asegurar las resultas del proceso, siendo que la misma constituye igualmente una medida de coerción personal, considerando la juez que no estaban acreditados los supuestos de los artículos 250 y 251 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las actuaciones se evidencia que mi defendida no presentaba antecedente penal ni registro policial alguno y mal podía dicha juzgadora presumir el peligro de fuga, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse y por ende en base al principio de In dubio Pro reo, dicta dicha medida (…)
(…) pido a la honorable Corte de Apelaciones ratifique decisión dictada por el Tribunal a quo.
III
LA SENTENCIA RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en fecha 09 de enero de 2009 y publicada en fecha 16 de enero de 2009, la misma es del tenor siguiente:

“(…): PRIMERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa en cuanto al cambio de calificación Jurídica por el delito POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole este Tribunal Mediadas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad de las contenidas en el articulo 256 ordinales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal que consiste la primera en presentaciones periódicas mensualmente por ante este Juzgado mediante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, y la segunda La prohibición de concurrir ante algún Centro Penitenciario, por lo que se le concede la inmediata libertad desde esta sala de audiencias a la ciudadana Jenny Caridad Contreras Flores (…)”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, al analizar los argumentos expuestos por el recurrente, observa que la apelación interpuesta por la Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Guárico, va dirigida en contra la decisión de fecha 09/01/2009, emitida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal, donde acordó cambio de calificación jurídica distinta a la que fue presentada por el Ministerio Público en el acto de imputación realizada en el marco de la audiencia de presentación de detenido y por consiguiente se decretó Medida Cautelar Sustitutita a la Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a la ciudadana JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES.
Observa este Tribunal de Alzada que el delito por el cual se le sigue a la imputada de autos según reiterada jurisprudencia nacional es catalogado como un delito de lesa humanidad, delito éste por el cual no puede ser decretada medidas cautelares sustitutivas de las establecidas en el articulo 256 ejusdem, toda vez que ello podría conllevar a la impunidad, tal como lo establecen los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como la sentencia Nº 53, dictada por la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02/02/2006, acogiendo el criterio reiterado de la Sala Constitucional, en la cual entre otras cosas la Sala Penal dictaminó lo siguiente:
“Al respecto, la Sala Constitucional en jurisprudencia reiterada ha identificado los delitos de que se consideran de lesa humanidad y la prohibición para otorgar beneficios que pudieran conllevar a la impunidad de verificarse la comisión de tales delitos y en sentencia N° 1654, del 13 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray, destacó:

Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela”.

Dentro de este marco, en sentencia Nº 3421, exp. 03-1844 de fecha 09-11-2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en recurso de interpretación de los artículos 29 y 271, dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
“Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”.
En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán Y Miriam Ortega Estrada, sostuvo lo siguiente:

“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
(…)Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

(…)En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

En atención a ello, se observa que, el Ministerio Fiscal fundamentó la solicitud Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de la imputada de autos, en las previsiones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tomando en consideración las diligencias de investigación realizadas que determinan la forma en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, entre los cuales se observan: 1) Acta de Trascripción de Novedad, de fecha 07/01/2009, suscrita por el Jefe del Equipo de Trabajo, 2) Acta Policial Nº GNB-CR2-D28-2CIA-SIP003, de fecha 07/01/2009, suscrita por el efectivo S/AY Quintero Carrasco William Luís Barazarte, adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 28, Comando Regional Nº 02, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 3) Actas de Entrevistas, suscrita por los ciudadanos Yelitza Díaz y Pernía José Orlando, 4) Registro de Cadena de Custodia, 5) Acta de Investigación Penal de fecha 07/01/2009, suscrita por los funcionarios Aarón Cohen, adscrito a la Dirección de Investigaciones Policiales, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, ciudad, 6) Inspección Policial Nº 023, de fecha 07/01/2008, adscrito a la Dirección de Investigaciones Policiales, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, de esta ciudad, 7) Experticia Química –Botánica, fecha 08/01/2009, Nº 9700-149-008, 8) Experticia Toxicológica, de fecha 08/01/2009, Nº 9700-149-007, 9) Orden de Inicio de Investigación, suscrita por el Abg. Elías José Suárez Riera, Fiscal 16º del Ministerio Público.

Observándose en consecuencia, en los autos, al folio 22, los resultados de la EXPERTICIA QUÍMICA-BOTÁNICA, practicada a la sustancia incautada a la misma (presunta droga), lo cual resultó ser:

• Un peso neto de: DOS CON SIETE GRAMOS (2,7 gramos) de COCAÍNA CLORHIDRATO, muestra A1.
• Un peso neto de: UNO CON CINCO GRAMOS (1,5 gramos) de COCAÍNA CLORHIDRATO, muestra B1
• Un peso neto de: UNO CON CINCO GRAMOS (1,5 gramos) de COCAÍNA CLORHIDRATO, muestra C1
• Un peso neto de: TRES CON CINCO GRAMOS (3,5 gramos) de MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), muestra D1.

De igual manera, que se pudo determinar mediante la Experticia Químico Botánica, que efectivamente lo incautado a la presunta imputada JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES, es droga, quedando especificado su tipo, cantidad y peso, entre otras cosas; y que de la experticia Toxicológica Nº 9700-149-007, folio 23, se deja constancia en la Experticia Toxicológica, que no se determinó la presencia de METABOLITOS tanto de MARIHUANA como de COCAÌNA en la muestra de orina de la imputada de autos.

Estos elementos constituyen indudablemente la plena prueba de la comisión del hecho punible precalificado en principio por el Ministerio Público, en el acto de imputación con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación de imputados, imputación esta corroborada por actuaciones que constan en las actas procesales tales como, las declaraciones policivas que tienen fuerza probatoria, que se refuerzan con el dicho de los testigos instrumentales Yelitza Díaz y Pernía José Orlando, quienes delatan el hallazgo del procedimiento realizado a la comida incautada a la imputada de autos, pruebas estas suficientes para considerar viable y admisible el acto inicial de imputación, además considerando este juzgado Superior Colegiado que la decisión de la recurrida no consideró la magnitud del daño causado, como tampoco acató las decisiones vinculantes dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ni ponderó, evaluó y discrepó entre la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte de artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la ocurrencia de los hechos, con el agravante contenido en el artículo 46 ordinal séptimo de la misma por haberse realizado en un establecimiento de Régimen Penitenciario; inclusive fundamento su fallo en un FALSO SUPUESTO al realizar el cambio de calificación del delito imputado por el Ministerio Público al momento de la presentación de la detenida, al delito que manifiesta la misma haber apreciado en actas, como lo fue el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ya derogada, cuando afirma que: “(…) se encuentra en autos, al folio 14, los resultados de la EXPERTICIA QUÌMICA-BOTÀNICA, practicada a la sustancia incautada a la misma (presunta droga), lo cual resultó ser – Un peso neto de: DOS CON SIETE (2,7 gramos) de COCAÌNA CLORHIDRATO. (…); coligiendo la sentenciadora, según constata esta Alzada, respecto a los elementos de convicción y con base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendida la imputada, que el cambio de calificación por ella asumido en la audiencia de presentación, NO se circunscribe dentro de la previsiones que presentó el Ministerio Público, siendo esto un falso supuesto, por cuanto consta en las actuaciones fiscales que acompañan el presente cuaderno recursivo, que se dejó asentado en el acta policial de fecha 07-01-2009, que la imputada fue aprehendida con una bolsa en donde portaba distintos alimentos entre los cuales se encontraba un embase de mantequilla, marca Mavesa de 500 gramos y al ser esta destapada, se observó que tenía un doble fondo hecho con una tapa plástica color blanca y en su interior se pudo apreciar un paquete de varios envoltorios de presunta droga de diferentes colores y tamaños, que al ser cuantificados, resulto dar la cantidad de ochenta y tres (83) envoltorios de diferentes presuntas drogas, lo cual fue confirmado EXPERTICIA QUÍMICA-BOTÁNICA Nº 9700-149-008, de fecha 08/01/2009, realizada en el Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas; Delegación Estadal Guárico, practicada a la sustancia incautada a la misma (presunta droga), lo cual resultó ser: Un peso neto de: DOS CON SIETE GRAMOS (2,7 gramos) de COCAÍNA CLORHIDRATO, muestra A1, Un peso neto de: UNO CON CINCO GRAMOS (1,5 gramos) de COCAÍNA CLORHIDRATO, muestra B1; Un peso neto de: UNO CON CINCO GRAMOS (1,5 gramos) de COCAÍNA CLORHIDRATO, muestra C1 y Un peso neto de: TRES CON CINCO GRAMOS (3,5 gramos) de MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), muestra D1; por lo tanto se determina que existían fundados elementos de convicción serios y plurales para estimar que la imputada de autos es la presunta autora o partícipe del hecho punible que se investiga; vale decir, el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con el agravante contenido en el artículo 46 ordinal séptimo de la misma ley, vigente para la comisión de los hechos; y que en ese sentido, dado el daño social que genera el tipo delictivo desplegado por la imputada, se deduce que se encuentran llenos los extremos estipulados en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron peticionados como medida de coerción personal para la imputada de autos, en el marco de la presentación de la audiencia de detenido por el Ministerio Público.

Sin embargo, estiman quienes juzgan, que aún cuando la falladora realizando un falso supuesto, desvirtuó la autoría o participación de la encausada porque señala que la droga incautada es de DOS CON SIETE (2,7 gramos) de COCAÌNA CLORHIDRATO, lo que condujo a que declara con lugar la solicitud de la Defensa en cuanto al cambio de calificación Jurídica por el delito POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole a la imputada de autos, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad de las contenidas en el articulo 256 ordinales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se constata que la sustancia incautada hace un total de CINCO CON SIETE (5,7 gramos) de COCAÌNA CLORHIDRATO, y que la misma estaba bajo el dominio, tenencia o esfera material de la encausada; razón para estimar que, culminada la investigación, será el titular de la acción penal, quien mediante diligencias pertinentes desvirtúe, en definitiva, la presunta autoría o participación de la encausada.

Todo lo cual hace concluir a esta Alzada, que los primeros presupuestos del artículo 250 en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditan la presunción del buen derecho que reclama el titular de la acción penal; cuando se configura el hecho punible recientemente; cuando existen fundados elementos de convicción que vinculan a la encausada con la comisión del hecho endilgado; de modo que, al analizarse el último presupuesto, el numeral 3 de la precitada norma adjetiva penal, atinente al -Peligro de Fuga-, sobre la cual se juzga la presunción del riesgo que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, al concordarse, con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal; se toma en consideración la pena que pudiese recaer sobre la encausada, dado que el delito endilgado inicialmente, prevé pena corporal entre seis a ocho años, más la agravante “aumentada de un tercio a la mitad.”; superando los diez años de prisión establecidos por el legislador y, desde luego, la magnitud del daño causado; habida cuenta que este tipo de delito es considerado por la doctrina Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de lesa humanidad, en virtud de la afectación que produce a la salud pública, trasgrediendo, inclusive, el orden y la paz social que debe prevalecer en los establecimientos de régimen penitenciario, en virtud de la trascendencia que produce la nocividad de las sustancias en el comportamiento humano y aún más en las personas que se encuentran privados de su libertad; razones suficientes para que la Alzada considere proporcional, razonable y coherente la medida de coerción personal peticionada por el Ministerio Público y revoque tanto las medidas de coerción impuestas por el a quo, así como también la calificación jurídica decretada por la misma.

En atención a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho IDA JACQUELINE RODRÌGUEZ MARTÌNEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico – San Juan de los Morros, en fecha 09 de enero de 2009, y publicada en fecha 16 de enero de 2009, mediante la cual se pronunció en el marco de la audiencia de presentación de imputados por un cambio de calificación jurídica distinto al presentado por el Ministerio Público, a saber del delito de TRÁFICO ILÍCTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, EN MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte con el agravante contenido en el artículo 46 ordinal séptimo, por haberse realizado en un establecimiento de régimen penitenciario, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la comisión de los hechos, por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole a la imputada de autos JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad de las contenidas en el articulo 256 ordinales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que por vía de consecuencia se REVOCA dicho auto, y se ordena la captura de la referida ciudadana, librándose boleta de encarcelación con el oficio respectivo al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación, San Juan de los Morros, Estado Guárico, para que una vez aprehendida la referida ciudadana, suficientemente identificada en autos, sea puesta a la orden del Juzgado Primero de Control de este Circuito, para la continuación del procedimiento de ley. Todo conforme estipulan los artículos: 248 y 250.1. 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 eiusdem. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara, CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, contra la decisión interlocutoria pronunciada por Juzgado Primero de Control de este Circuito, de fecha 09 de enero de 2009, publicada en fecha 16-01-2009, la cual fue tomada en el asunto Nº JP01-P-2009-000055, de su nomenclatura interna, seguido a la imputada JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES, ampliamente identificada en autos, por lo que por vía de consecuencia se REVOCA la decisión recurrida, y se ordena la captura de la ciudadana JENNY CARIDAD CONTRERAS FLORES, librándose boleta de encarcelación con el oficio respectivo al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación, San Juan de los Morros, Estado Guárico, para que una vez aprehendida la referida ciudadana, sea puesta a la orden del Juzgado Primero de Control de este Circuito, para la continuación del procedimiento de ley. Líbrese oficio y la boleta respetiva, designándose como sitio de reclusión el Anexo Femenino de la Penitenciaria General de Venezuela, San Juan de los Morros.
Se exhorta a la recurrida a dar mayor celeridad en la tramitación de los recursos, a los fines de evitar retardos en el curso del proceso penal incoado y así garantizar una tutela judicial efectiva. Así se decide. Se funda la decisión en los artículos 432, 433, 435, 436, 447.4, 448, 449, 450, 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Diarícese. Déjese copia certificada. Publíquese. Notifíquese a las partes. Bájese el expediente al tribunal de origen.-
LA JUEZ PRESIDENTA DE SALA

LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNÀNDEZ

EL JUEZ LA JUEZ, PONENTE

ALVARO COZZO TOCINO NORA ELENA VACA GARCIA

LA SECRETARIA,

MARÌA ARMAS REYES

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

MARÌA ARMAS REYES
ASUNTO Nº JP01-R-2009-000012