TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veintitrés (23) de septiembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000079
Asunto principal: AP11-V-2011-000901

PARTE ACTORA: FIORINDO PALMARINO FORLINI DI PAOLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.875.198.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VÍCTOR BERVOETS BURELLI, JOSÉ GREGORIO ARAUJO MÁRQUEZ y FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ SANTANA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 17.495, 82.707 y 82.478, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos GLADYS MARÍA VALECILLOS REYNA y JOSÉ IGNACIO ZERPA TORRES, venezolanos, mayores de edad, cónyuges, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-4.850.495 y V-4.248.200, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 22 de julio de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoaran los abogados Víctor Bervoets Burelli y Francisco Javier Hernández Santana, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Fiorindo Palmarino Forlini Di Paolo contra los ciudadanos Gladys María Valecillos Reyna y José Ignacio Zerpa Torres, ampliamente identificados, asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Consta al folio 32 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 10 de agosto del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas, solicitando pronunciamiento sobre la medida requerida en el escrito libelar.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada pasa hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 2 de noviembre de 2010, su representado celebró un contrato de Opción de Compra con los ciudadanos Gladys Valecillos y José Zerpa, que a través de ese contrato ofrecieron en venta el inmueble objeto de la presente controversia, el cual está ampliamente identificado en el escrito libelar. Que según la cláusula Tercera del contrato, el precio de la venta se fijó en QUINIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (520.000,00), suma que debía pagar en la oportunidad de otorgarse el documento de venta por ante la Oficina de Registro Inmobiliario. Que según la cláusula Cuarta convinieron como plazo de duración de noventa continuos contados a partir del 02 de noviembre de 2010, lapso cuya vigencia venció el 31 de enero de 2011. Que dicho plazo podría prorrogarse por un período adicional de 30 días continuos, si así lo acordaran por escrito ambas partes. Lo que no ocurrió. Que según la cláusula Quinta el comprador se comprometía a entregar en calidad de arras la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), de la siguiente manera: SETENTA MIL BOLÍVARES en el acto de otorgamiento del instrumento y TREINTA MIL BOLÍVARES, dentro de los treinta días continuos siguientes a la fecha del otorgamiento, pago que realizó mediante cheque de gerencia librado por el Banco Mercantil en fecha 14 de diciembre de 2010. Que para el supuesto en que la venta no se celebrase dentro del plazo, si fuese por causas imputables a su representado, los vendedores podrían retener el cien por ciento de la cantidad entregada en calidad de arras con causa a indemnización de daños y/o perjuicios. Que si por el contrario, la venta no llegase a materializarse por causas imputables a los vendedores, estos últimos estarían obligados a restituir la cantidad entregada en arras y en adición a ellos, pagar la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES, por daños y perjuicios en un plazo no mayor de veinte días hábiles y bancarios a partir del incumplimiento. Que los demandados se comprometieron a entregar a su mandante dentro de los treinta días continuos una serie de documentos ampliamente indicados en el escrito libelar, incumpliendo así con las obligaciones asumidas en la cláusula Séptima.
En el capítulo denominado CAUTELAR, refirió dicha representación lo que textualmente se transcribe: “…De conformidad con lo establecido en los Artículos 485 y 488 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de los demandados y objeto del contrato de Opción a Compra, por cuanto de ser vendido el inmueble ello haría nugatoria toda posibilidad de ejecutar la sentencia que acordare el cumplimiento del contrato de Opción de Compra por parte de los demandados. Vale acotar que se encuentran presentes los elementos del fomus boni iure y el periculum in mora pues de la instrumental producida junto a este escrito deriva una presunción grave del derecho reclamado y del peligro de que el derecho reclamado sea de imposible cumplimiento o ejecución…”:
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los dos supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fumus boni iuris.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva, establece: Cuando la ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante

En atención a dichas jurisprudencias, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte, con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora entre otros instrumentos, acompañó a su escrito libelar insertos en el pieza principal del presente asunto distinguido como Asunto Iuris AP11-V-2011-000901, los siguientes recaudos: instrumento de opción de compra-venta, autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 2 de noviembre de 2010, bajo el Nº 37, Tomo 148; así como copias de cheque de gerencia girados contra el Banco Mercantil en fechas 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2010, por las cantidades de Setenta Mil y Treinta Mil Bolívares, respectivamente.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble supra identificado, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la demandante en las fases procesales correspondientes.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que existan elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por los apoderados actores. ASÍ SE DECIDE.-
III
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara el ciudadano FIORINDO PALMARINO FORLINI DI PAOLO contra los ciudadanos GLADYS MARÍA VALECILLOS REYNA y JOSÉ IGNACIO ZERPA TORRES, supre identificados, DECLARA: Se NIEGA el decreto de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación actora, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). AÑOS 201° DE LA INDEPENDENCIA y 152° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y siete minutos de la mañana (11:07 a.m.), previa las formalidades de Ley.-
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA

Asunto: AH19-X-2011-000079
INTERLOCUTORIA