Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 21 de septiembre de 2011 201° y 152° PARTE ACTORA: ROBERTO DE JESUS PICON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.333.867. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCOS ANTONIO VILERA, RITA MORALES, BRISMAY GONZALEZ y SOL IRENE DIAZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 15.284, 11.337,130.752 y 137.318 PARTE DEMANDADA: GYNOPHARM DE VENEZUELA C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1999, bajo el número 84, tomo 285-A Qto. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE FERREIRA VILLAFRANCA y otros, abogados en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 77.227. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-001931 Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano Roberto Picon contra la sociedad mercantil Gynopharm de Venezuela C.A. Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 02 de junio de 2011 se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 03 de agosto de 2011, la cual ocurrió, difiriéndose el dictamen del dispositivo oral del fallo para el 5º día hábil siguiente, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, habiéndose dictado el dispositivo del fallo en la oportunidad señalada, y estando dentro del lapso legal correspondiente (siendo en este caso el ultimo día hábil para la publicación del fallo, toda vez que el día 16/09/2011, este Tribunal no realizo actuación alguna por cuanto el Juez se encontraba de reposo, habiendo transcurrido los días hábiles de publicación de la siguiente manera: jueves 11 y viernes 12 de agosto de 2011, lunes 19, martes 20 y miércoles 21 de septiembre de 2011), ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos: Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que su representado prestó servicios para la demandada durante 04 años, 7 meses y 17 días, desde el 17 de marzo de 2004 hasta el 04 de noviembre de 2008 fecha en la cual renuncio, desempeñándose como visitador médico; que de acuerdo a las distintas convenciones colectivas que rigieron la relación de trabajo, la jornada semanal era de cuarenta horas, desarrollada de lunes a viernes, con el pago de siete días a la semana, vale decir, con dos días (sábado y domingo) como de descanso semanal el primero contractual y el segundo legal. De igual manera indico que su salario era complejo, una porción era cancelada por unidad de tiempo (artículo 140 Ley orgánica del Trabajo) y otra por producción o rendimiento (artículo 141 Ley orgánica del Trabajo), por lo que estaba compuesto por una parte fija y la otra variable; que durante la relación nunca se le cancelaron los salarios de los días sábados, domingos y feriados concomitantes con las comisiones que devengaba, solo percibía en cada oportunidad un monto idéntico al total de las comisiones o incentivos, sin que se les retribuyera nada adicional, es decir, no le pagaron ningún monto adicional al de sus propias comisiones por lo que se le adeudan todos los salarios de los sábados domingos y feriados, así como las incidencias de los salarios dejados de percibir en las demás acreencias laborales. Que “…los criterios de evaluación del Trabajo de los visitadores médicos como el diseño de la metodología para la cuantificación del incentivo devengado constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono y, en consecuencias es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa, que los establece en función de los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los que aspira, todo lo cual se recoge finalmente en un Plan de Incentivos. (…) Pero no se trata sólo de conocer los criterios o parámetros de evolución del desempeño, se requiere además tener la información relacionada tanto con las ventas propiamente dichas como con la cobertura de las expectativas previstas en los respectivos presupuestos pues éstos son o eran los datos que permitían conocer lo que en ultima instancia le correspondía a cada trabajador por concepto de comisiones o incentivos para luego poder conocer los salarios de los días sábados, domingos y feriados. Ciertamente para cada periodo el trabajador era evaluado en cada uno de los criterio para medir y premiar su rendimiento (…) el sistema de premios e incentivos funcionaba de la siguiente manera: para cada periodo al trabajador se le ofrecía una expectativa de ingreso variable que iba a depender del resultado de la gestión de cada mes. Por una gestión cuyo resultado tuviese un alcance igual al cien por ciento de lo deseado, entonces el trabajador tendría un ingreso preestablecido. Ese ingreso varía en función del porcentaje alcanzado en cada oportunidad según el peso que se le asigna a cada uno de los criterios…”. Por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: días feriados y de descanso contractual y legal incidencias, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades proporcionales, prestación de antigüedad sobre salario omitido artículo 108 Ley orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 90.863,63 más intereses de mora y la indexación judicial. Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación admitió la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, el cargo y el hecho de que el salario era mixto, esto es, una remuneración compuesta por una parte fija, y una parte variable, consistente en el pago de comisiones. Indicó que al actor le fueron debida y oportunamente pagados, en cada momento en el que así lo hubiera devengado y en la oportunidad en la que fue acreedor a los incentivos que constituían uno de los elementos de la porción variable de su salario, también le fue pagada debidamente y discriminada, la remuneración de los días de descanso semanal y feriados, en efecto en cada uno de los meses en los que el actor devengó pagos por concepto de incentivos, se hizo detalladamente la mención separada del pago generado en virtud de la remuneración compensatoria de los días de descanso semanal y feriados, derivados precisamente de tales incentivos pagados, negando cada uno de los conceptos reclamados. Por todo lo anterior solicita sea declarada sin lugar la presente demanda. El a quo mediante sentencia de fecha 10/10/2011, declaró sin lugar la demanda al considerar que “…Ahora bien el actor en el escrito libelar indico que durante la relación nunca se le cancelaron los salarios de los días sábados, domingos y feriados concomitantes con las comisiones que devengaba, solo percibía en cada oportunidad un monto idéntico al total de las comisiones o incentivos. Por su parte la demandada tanto en el escrito de contestación como en la audiencia de juicio sostuvo que de los recibos de pago, se hizo detalladamente la mención separada del pago en virtud de la remuneración de los días de descanso semanal y feriados. Observando este Tribunal los conceptos Comisión por Evolución con las siglas (DDD) L-V, que corresponde al pago de los días de descanso semanal y feriados, generada en días hábiles, es decir, de lunes a viernes así como el concepto Comisión por evolución con las siglas (DDD) S-D, explicando que correspondían al pago de sábados, domingos y feriados. Ahora bien la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 153 establece: ‘El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso.’ En relación a los días de descanso y feriados laborados el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo reza: ‘Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.’ En cuanto al pago de los días de descanso y feriados el artículo 217 eiusdem, indica: ‘Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.’ De acuerdo con el texto copiado supra, el salario del día de descanso va incluido en el salario mensual; la remuneración adicional y el recargo del 50% es únicamente cuando se ha prestado servicio efectivo en un día feriado o de descanso. Ahora bien, sobre el pago de los descansos y feriados no laborados, por interpretación en contrario del texto “Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración”, se impone concluir que en el salario que no se ha convenido para el pago mensual, sino que responde a un ingreso variable, no está incluido el pago de esos días de descanso y feriados, por la parte variable, debiendo pagarse el salario de esos días, pero, se repite, por la parte variable únicamente. No se trata del salario a pagar por la labor que se pudiera haber efectuado en días de descanso y feriados, no es eso lo que se reclama, sino el pago del salario de esos días de descanso y feriados, por la parte variable del salario, correspondiéndole a la parte accionada demostrar que pagó por la parte variable del salario los conceptos de días de descansos y feriados y que esa cantidad fue considerada a los efectos de la cuantificación de las prestaciones sociales. El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, reza: ‘El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.” Sobre la parte fija, a tenor del texto de la disposición sustantiva copiada en precedencia, el monto de los salarios en los días de descanso y feriados está incluido en el monto del salario fijo. Sobre la parte variable, no siendo punto de controversia por las partes que el descanso semanal y feriado debe pagarse separado del salario fijo, por la porción variable, esto es, no se encuentra incluida en el monto del salario fijo, correspondiéndole al empleador demostrar su pago. Del examen de las actas procesales se aprecia que la demandada dio cumplimiento a su obligación procesal, cual era, demostrar que había pagado los descansos semanales y feriados con la porción del salario variable ( con las comisiones que devengaba), como consta de los recibos insertos a los autos y valorados supra. Se advierte que en cada mes se hacía el pago por descanso semana y feriados, contradiciendo este hecho la afirmación de la parte actora, en cuyo caso al constar en las actas procesales el pago, resulta improcedente el reclamo por este concepto, lo que obliga a este sentenciador a declarar sin lugar la demanda. Así se decide…”. En la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante indicó que no estaba de acuerdo con lo establecido por el a quo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba; por cuanto en el presente caso, se discutía si al actor efectivamente le cancelaron los sábados, domingos y feriados con la incidencia de las comisiones generadas en cada periodo, empero, previo se debía establecer quien tenía la carga de probar la variabilidad de la remuneración, dado que el método utilizado por la demandada para calcular las comisiones era responsabilidad de ella, por lo que al contestar de forma positiva, era ésta quien debía demostrar el pago y el método utilizado para realizar el mismo sobre éstos días, por lo que ratificó lo expuesto en su libelo y solicito se revocara la decisión y se declaración lugar su apelación y con lugar la demanda. Por su parte la representación judicial de la parte demandada ratificó los alegatos de la contestación y manifestó su conformidad con el fallo recurrido. Visto lo anterior, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho o no, al considerar que era el actor quien tenia la carga de la prueba en cuanto a lo reclamado. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. En la oportunidad procesal correspondiente la parte actora promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio: Promovió, marcada “1”, original de constancia de trabajo cursante al folio 57 de la pieza principal del presente expediente, en papel membrete de la demandada de fecha 05 de noviembre de 2008, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos, a la cual esta alzada le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia la fecha de inicio (17-03-2004) y de terminación (04-11-2008) de la relación laboral, el cargo desempeñado de visitador médico, el ultimo sueldo fijo mensual de Bs.2.600,00 y el último pago por concepto denominado comisiones correspondientes al mes de octubre de 2008, por la cantidad de Bs.2.066,25. Así se establece. Promovió, marcada “2”, copia simple de las Cláusulas 13, 14, 15, 25, 34, 39 y 79 del contrato Colectivo, cursantes a los folios 58 y 59 de la pieza principal del presente expediente, la cual no fue objetada por la parte a quien se le opone, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con la sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”. Así se establece.- Promovió, marcada “3” y “4” copias simples de cuadro denominado Incentivo Visitadores Gynol cursantes a los folios 60 y 61 de la pieza principal del presente expediente, a los cueles esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende los incentivos generados por el actor en el “CICLO y DDD de Mayo 2008”, y que en los meses de marzo a septiembre de 2008 el actor generó incentivos por las cantidades de marzo: Bs. 1.667,50; abril: 2.610,00; mayo: Bs. 1.667,50; junio: Bs. 1.667,50; julio: 2.247,50; agosto: Bs. 1.667,50; septiembre: 2.247,50. Así se establece.- Promovió marcados “5”, “6”, “7” y “8”, cursante a los folios 62 al 65, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, copias al carbón de recibos de pago, suscritos por el actor, con membrete de la demandada, suscritos por el actor, correspondientes a los períodos del 01/05/2008 al 31/05/2008, 01/07/2008 al 31/07/2008, 01/08/2008 al 31/08/2008, 01/10/2008 al 31/10/2008 de los cuales se evidencia el nombre y número de cédula de identidad del actor, cargo desempeñado en la empresa accionada –Visitador Medico-, el salario básico mensual devengado por el actor de Bs. 2.200,00, y los dos siguientes de Bs. 2.400,00, y el ultimo de Bs. 2.600,00, respectivamente, recibiendo además cantidades de dinero por los conceptos de comisiones evolución (DDD) L-V, comisiones por evolución (DDD) S-D, cobertura General (S-D), Cobertura VIP (L-V), cobertura VIP (S-D), frecuencia (L-V), frecuencia (S-D) y las deducciones de ley como descuento por Seguridad social, además de los descuentos por HCM, Seguro de vehículo, servicio de telefonía, observándose que estas documentales no fueron objeto de impugnación alguna por la parte a quien se le opone, motivo por el cual quien decide, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario mixto (fijo y variable) devengado por el actor durante la relación laboral, así como que en los mismos no consta como se generaron dichas comisiones. Así se establece.- De la prueba de exhibición. La representación judicial de la parte actora solicitó la exhibición de las hojas de cálculo o carteles en los cuales se demuestra que los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2008, el actor recibió por concepto de comisiones las cantidades de Bs. 1.667,50; 2.610,00; Bs. 1.667,50; Bs. 1.667,50; 2.247,50; Bs. 1.667,50; 2.247,50, respectivamente; y de los recibos de pago correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto septiembre y octubre de 2008, instrumentales éstas las cuales no fueron exhibidas por la demandada, reconociendo en la oportunidad de la audiencia de juicio el contenido de las documentales promovidas por la representación judicial de la parte actora, cuyas copias simples corren insertas a los autos y de los cuales se solicitó su exhibición, no obstante, vale indicar que debió el a quo aplicar la consecuencia jurídica que deviene de la no exhibición, por lo que, considera quien decide, que al verificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la procedencia de la prueba y visto la no exhibición de la demandada, es por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la normativa citada supra, por lo que se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, los cuales fueron expuestos o descritos en las pruebas anteriormente valoradas. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada. Promovió cursantes a los folios 78 al 119 de la pieza principal del presente expediente, impresiones de recibos de pago emitidas por la demandada, si firma del actor, la cuales fueron desconocidas en la parte actora en la audiencia de juicio por no estar suscritas por la parte a la que le son oponibles, por lo que esta alzada en virtud del principio de alteridad de la prueba no les otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió cursantes a los folios 120 al 188 de la pieza principal del presente expediente, copias al carbón de recibos de pago suscritos por el actor, con membrete de la demandada, de los periodos 16/04/2006 al 30/04/2006, 01/05/2006 al 15/05/2006, 16/16/2006 al 30/06/2006, 16/08/2006 al 31/08/2006, 08/01/2005 al 15/01/2005, 16/01/2005 al 31/01/2005, 16/02/2005 al 28/02/2005, 01/03/2005 al 15/03/2005, 16/04/2005 al 30/04/2005, 30/04/2005 al 06/05/2005, 01/05/2005 al 15/05/2005, 16/05/2005 al 31/05/2005, 01/06/2005 al 15/06/2005, 16/06/2005 al 30/06/2005, 25/06/05 al 01/07/2005, 14/05/2005 al 20/05/2005, 21/05/2005 al 27/05/2005, 28/05/2005 al 03/06/2005, 04/06/2005 al 10/06/2005, 11/06/2005 al 17/06/2005, 18/06/2006 al 23/06/2006, 01/07/2005 al 15/07/2005, 16/07/2005 al 31/07/2005, 02/07/2005 al 08/07/2005, 09/07/2005 al 15/07/2005, 23/07/2005 al 29/07/2005, 01/08/2005 al 14/08/2005, 22/08/2005 al 30/08/2005, 16/09/2005 al 30/09/2005, 01/10/2005 al 15/10/2005, 16/11/2005 al 30/11/2005, 16/03/2004 al 30/03/2004, 01/04/2004 al 15/04/2004, 15/04/2004 al 30/04/2004, 16/05/2004 al 30/05/2004, 01/07/2004 al 15/07/2004, 01/08/2004 al 15/08/2004, 16/07/2004 al 30/07/2004, 01/09/2004 al 15/09/2004, 16/08/2004 al 30/08/2004, 01/10/2004 al 15/10/2004, 16/09/2004 al 30/09/2004, 01/11/2004 al 15/11/2004, 16/10/2004 al 30/10/2004, 01/12/2004 al 12/12/2004, 01/10/2008 al 31/10/2008, 01/09/2008 al 30/09/2008, 01/08/2008 al 31/08/2008, 01/08/2008 al 15/08/2008, 13/12/2004 al 07/01/2005, 01/12/2004 al 30/11/2005, 19/12/2005 al 06/10/2006, 15/08/2005 al 21/08/2005 y 01/05/2004 al 15/05/2004, a través de los cuales se le cancelaron las cantidades de Bs. 1.967,732, 68, Bs. 558.000,00, Bs. 1.896.654, 34, Bs. 1.933.925,74, Bs. 326.218,33, Bs. 1.669.339,65, Bs. 1.778.644,65, Bs. 1.383.259, 00, Bs. 879.923,13, Bs. 29.250,02 Bs. 1.474.022,51, Bs. 499.081,98, Bs. 1.371.118,67, Bs. 1.362.202,98, Bs. 7.921,88, Bs. 10.187,51, Bs. 11.578,14, Bs. 15.234,39, Bs. 7.312,51, Bs. 20.109,39, Bs. 14.625,02, Bs. 737.074,00, Bs. 1.075.991,31, Bs. 7.921,88, Bs. 9.750,00, Bs. 12.187,51, Bs. 639.340,33, Bs. 1.136.535,99, Bs. 1.653.538,99, Bs. 881.502,00, Bs. 1.091.040,33, Bs. 221.603,00, Bs. 238.269,00, Bs. 439,786,40, Bs. 810.542,00, 228.269,00, Bs. 438.269,00, Bs. 716.930,75, Bs. 388.269,00, Bs. 1.390.373,42, Bs. 634.269,00, Bs. 693.697,67, Bs. 615.654,00, Bs. 1.158.688,67, Bs. 136.552,40, Bs. 3.177,16 y Bs. 3.091,80, Bs. 1.260,00, Bs. 2.283,30, Bs. 1.300,45, Bs. 1.942.458,61, Bs. 11.904.246,65, Bs. 2.556.930,78, Bs. 1.477.050,64 y Bs.271.602,33, de los cuales se evidencia el nombre y número de cédula de identidad del actor, cargo desempeñado en la empresa accionada –Visitador Medico-, el pago de las cantidades indicadas supra por cada periodo, recibiendo además cantidades de dinero por los conceptos de comisiones por evolución (DDD) L-V, comisiones por evolución (DDD) S-D, cobertura General (S-D), Cobertura VIP (L-V), cobertura VIP (S-D), frecuencia (L-V), frecuencia (S-D) y las deducciones de ley como descuento por Seguridad social, además de los descuentos por HCM, Seguro de vehículo, servicio de telefonía, observándose que estas documentales no fueron objeto de impugnación alguna por la parte a quien se le opone, motivo por el cual quien decide, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario mixto (fijo y variable) devengado por el actor durante la relación laboral, así como que en los mismos no consta que el pago de los dias sábados domingos y feriados se haya realizado con indicación expresa sobre la incidencia variable de los mismos, ni consta en los mismos como se generaron dichas comisiones. Así se establece.- Promovió marcado con la letra “H”, cursante a los folios 189 y 190 de la pieza principal del presente expediente, Abonos sobre prestaciones sociales, con membrete de la empresa los cuales no están suscritos por la parte a la que le es oponible, por lo que, esta alzada en virtud del principio de alteridad de la prueba no les otorga valor probatorio. Así se establece.- Promovió marcado con la letra “I”, cursante al folio 191 de la pieza principal del presente expediente, carta de renuncia de fecha 03 de octubre de 2008 suscrita por el actor, y con sello húmedo de recibido de la demandad en fecha 15 de octubre de 2008, a la a la cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia la renuncia del actor como representante de ventas a partir del 06 de octubre cumpliendo el pre-aviso, hasta el 17 de octubre de 2008. Así se establece.- Promovió marcado con la letra “J”, cursante al folio 192 de la pieza principal del presente expediente, original de planilla de movimiento de finiquito de fecha 18/11/2008, con membrete de la demandada, suscrita por el actor a la cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia el pago de la cantidad de Bs.13.436,71 por los siguientes conceptos: salario normal Bs.173,33; descanso sábado Bs.86,67; descanso domingo Bs.86,67; pago intereses prestaciones Bs.1.840,57; abono prestaciones Bs.43.048,01; diferencia prestaciones Bs.7.880,38; vacaciones fraccionadas Bs.1.694,58; bono vacacional fraccionado Bs.2.880,65; utilidades fraccionadas Bs.17.299,53; arrojando un total de Bs.74.990,39 menos deducciones Bs.61.553,68; neto a pagar Bs.13.436,71. Así se establece.- Promovió cursante al folio 193 de la pieza principal del presente expediente copia simple de cheque de Gerencia del banco provincial, a la cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia la emisión del cheque por la cantidad expresada en la planilla de movimiento de finiquito de Bs. 13.436,71, observándose la firma del actor en la documental in comento. Así se establece.- Promovió marcado con la letra “k1” a la “K8”, cursante a los folios 194 al 201 de la pieza principal del presente expediente, original de comunicaciones emitidas por la demandada para el actor, de fechas 01/02/2005, 01/03/2005, 30/11/2005, 01/06/2006, 01/02/2007, 14/07/2008, 22/10/2008, donde se le informa la decisión de la empresa de aumentarle su salario a las cantidades de Bs. 580.000,00, Bs. 1.265.000,00, Bs. 1.395.000,00, Bs. 1.550.000,00, Bs. 1.900.000,00, Bs. 200,00, Bs. 2.600,00, a las cuales esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia el salario devengado por el actor en los periodos indicados. Así se establece.- Promovió marcado con la letra “k1” a la “K8”, cursante a los folio 202 al 214 de la pieza principal del presente expediente, original de solicitud de anticipo de prestaciones sociales y sus anexos realizadas por el actor, suscritas por él, en fechas 15/08/2008, 07/04/2006, 13/03/2006, 19/10/2007, 24/08/2006, acordadas mediante ordenes de pago de fechas 05/04/200612/12/2007, 10/10/2006, 29/08/2008 y vauchers de depósitos en la cuenta del actor de fechas 10/01/2008, 03/10/2006 y 09/09/2008, y el reporte histórico de prestaciones sociales del actor en la empresa demandada, a las cuales esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia los adelantos percibidos por el actor por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.- Promovió marcado con la letra “M”, cursante al folio 215 de la pieza principal del presente expediente, copia simple de letra de pago, de fecha 12/12/2006, por la cantidad de Bs. 12.9000.000,00, a la cual esta alzada si bien le reconoce valor probatorio, no obstante se desecha toda vez que nada aporta al hecho controvertido. Así se establece.- De la prueba de informes. La representación judicial de la parte demandada solicito se oficie al Banco Provincial, C.A Banco Universal, a los fines de que remita al Tribunal Copia de los estados de cuenta mensual de la cuenta nomina del ciudadano Roberto de Jesús Picon Tirado en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2004 y el mes de diciembre de 2008, de la cual observa esta alzada que las resultas del mismo consta a los folios 265 al 439 de la pieza principal del presente expediente, evidenciándose los abonos hechos por Gynopharm de Venezuela C.A al actor, aunado al hecho que de los item denominados pago de nómina, no se desprende que conceptos se cancelan ni el motivo del mismo, por lo que en tal sentido esta alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma deviene en inconducente. Así se establece.- Consideraciones para decidir: Ahora bien, entiende esta alzada, dado la forma como el actor a peticionado, que en el presente asunto corresponde determinar si la demandada cumplió o no con la carga de la prueba en cuanto al pago correcto de las comisiones devengadas durante la relación laboral, y no como erradamente lo indica el a quo cuando si bien le confiere la carga de la prueba, no obstante, la otorga para que esta demuestre si pagó los días feriados y de descanso así como la incidencia que la misma genera, lo cual a criterio de quien decide, no es el punto controvertido, toda vez, que lo que el actor reclama, en líneas generales, es que su salario lo percibía por unidad de tiempo y por producción o rendimiento, constituido éste último por incentivos por ventas de los productos farmacéuticos elaborados por la demandada, siendo que, señala el actor que los días feriados o de descanso, en puridad, no se lo cancelaron por un monto separado, distinto, aparte y adicional a la porción variable, aduciendo que tanto los criterios de evaluación del trabajo de los visitadores médicos, como el diseño de la metodología para la cuantificación del incentivo devengado, constituyen elementos propios del poder de dirección que asiste al patrono, y en consecuencia, es una competencia exclusiva de la dirección de la empresa que se establecen en función de los márgenes de ganancia y de rentabilidad a los que aspira, todo lo cual se recoge finalmente en un plan de incentivos, por lo que, dice el recurrente que lo que se hizo fue pagarle al trabajador una sola remuneración (salario variable) por este concepto (comisiones por venta), cuestión que implica, que no se le pago, en puridad, lo correspondiente a los días sábados domingos y feriados (los cuales deben ser pagados, de forma separada, distinta, aparte y adicional a la porción variable propiamente dicha), ni las incidencias que de estas se generan, solicitando por tal motivo, se revoque el fallo apelado y se condene a la demandada al pago de este concepto, así como al pago de la incidencia de los días sábados domingos y feriados, pues lo pagos que aparecen reflejados por este concepto son en la realidad de los hechos cantidades dinerarias atinentes a lo generado por su mandante por comisiones por venta. Vale señalar al respecto, que la demandada al contestar la demanda en cuanto a este punto señaló que efectivamente pagó la porción variable de las comisiones en los días sábados, domingos y feriados, afirmando que pagaba en forma adicional a las comisiones devengadas la incidencia sobre los días de asueto, tal y como lo estatuye el artículo 216 de la Ley orgánica del Trabajo, señaló que si canceló el importe de las comisiones, o incentivos correspondientes a los días de descansos y feriados, negando las diferencias reclamadas por el actor, por cuanto en su decir no adeuda suma alguna por los conceptos expresados en el libelo, cuestión que, en líneas generales, mantuvo al momento de realizar sus defensas en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada. Por su parte, el a quo en el fallo recurrido estableció que “…Del examen de las actas procesales se aprecia que la demandada dio cumplimiento a su obligación procesal, cual era, demostrar que había pagado los descansos semanales y feriados con la porción del salario variable ( con las comisiones que devengaba), como consta de los recibos insertos a los autos y valorados supra. Se advierte que en cada mes se hacía el pago por descanso semana y feriados, contradiciendo este hecho la afirmación de la parte actora, en cuyo caso al constar en las actas procesales el pago, resulta improcedente el reclamo por este concepto, lo que obliga a este sentenciador a declarar sin lugar la demanda....”. Visto lo anterior, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…”. Ahora bien, visto que lo controvertido en la presente causa no es el pago de las comisiones sino la verificación de que el mismo se haya realizado de forma correcta, a criterio de quien decide, yerra el a quo cuando determina que en el presente asunto la demandada cumplió con su carga procesal, toda vez que al no discutirse el derecho que tiene el actor a devengar comisiones, y, estar controvertido tan solo, el como se verificaban las mismas, es decir, los parámetros utilizados por la demandada para calcular dicho concepto, correspondía a esta ultima la carga probatoria, máxime cuando la propia accionada señala que “…LA PRETENSION DEL ACTOR HA SIDO, DEBIDA Y OPORTUNAMENTE SATISFECHA…”, no trayendo a los autos elementos probatorios que le permitan a este juzgador obtener tal convicción. Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos no se observa cual fue el elemento de valoración utilizado por la accionada para medir el desempeño del trabajador, según fuere el caso, toda vez que era la demandada quien podía determinar en que consistía –por ejemplo- la procedencia de la “Comisión por Evolución (DDD) L-V”, “Comisión por Evolución (DDD) S-D” y la “Cobertura VIP”, cual era su método de calculo y cual era su incidencia en los días sábados, domingos y feriados, para así poder observarse los elementos de valoración que se utilizaron para medir el desempeño y realizar el pago correcto de las comisiones, cuestión que no hizo, a tal punto que ni siquiera en la contestación se toca este punto, pues la accionada sólo se limita a explicar el calculo matemático para determinar la incidencia de estos incentivos en los días reclamados, sin señalar de donde se obtuvo esa comisión, por lo que, queda admitido tal hecho (así como, los demás que guardan relación con el mismo y que han sido demandados por el actor), amen que tampoco la demandada aportó a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, siendo que por el contrario fue el actor el que trajo a los autos pruebas que obran en la dirección por el señalada. Así se establece.- En tal sentido, en cuanto a las cantidades demandadas por los sábados, domingos y feriados resulta procedente dicha reclamación, toda vez que, como se indico supra, dada la forma como se trabo la litis (libelo-contestación), no era un hecho controvertido que la demandada pagaba comisiones al actor, no obstante, lo que si lo estaba en discusión era, el como, hizo el patrono para calcular las comisiones generadas por “Comisión por Evolución (DDD) L-V”, “Comisión por Evolución (DDD) S-D” y la “Cobertura VIP”, o cualquier otro elemento de valoración que pudiera utilizarse para medir el desempeño del trabajador, siendo que en tal sentido le correspondía la carga de la prueba al demandado, vale decir, traer a los autos los elementos de valoración que se utilizaron para medir el desempeño y realizar el pago de las comisiones, cuestión que no hizo, por lo que, visto que la demandada no demostró que pagó correctamente las comisiones devengadas por el actor, debe tenerse conforme al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, que el pago de dicho concepto, en puridad de derecho, nunca se hizo, sino que la demandada solo pagaba lo percibido por comisiones, sin cancelar lo correspondiente a los días de asueto, es decir, no se canceló los sábados, domingos y feriados concomitantes a la porción percibida por las comisiones devengadas; por lo que este Tribunal ordena el pago de los salarios de los días feriados o de descanso concomitantes con la porción percibida por comisión durante el tiempo que duro la relación de trabajo y a las cuales el actor se hizo acreedor, así como la incidencia que se genere sobre las prestaciones sociales (en sentido amplio) reclamadas. Así se establece.- Así las cosas, vale indicar que, dada la forma como la demandada contesto la demandada, se tiene por valido lo expuesto por la parte actora en su escrito libelar donde alegó y detallo adecuadamente, que su ultimo mes de servicio fue en el mes de octubre de 2008, en el cual generó una comisiones de Bs. 2.066,25, lo que da un resultado de Bs. 89.84 de salario variable promedio del día hábil, y en ese ultimo mes de servicio al actor se le dejó de cancelar lo correspondiente a los 8 días feriados o de descanso (89,84 x 8) lo cual suma la cantidad de Bs. 718,72; que durante el resto de la relación laboral se le dejó de cancelar la cantidad 568 días de descanso y feriados que al multiplicarse por el salario diario promedio variable para estos días resulta la cantidad de Bs. 51.029,12, siendo que al no ser contrario a derecho, se acuerda el pago por concepto de salarios dejados de percibir entre 17/03/2004 al 04/11/2008 por los sábados, domingos y feriados de Bs. 51.747,84, en razón de lo expuesto supra. Así se establece.- En razón de lo anterior, resulta procedente la reclamación por diferencia de prestaciones sociales en sentido amplio, a saber, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado utilidades y utilidades proporcionales. Así se establece.- En lo que respecta a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, generadas durante la relación laboral, se ordena su pago, siendo que el actor reclama la suma de Bs. 16.290,99, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se toma lo previsto en la convención colectiva de trabajo, en sus cláusulas 25 y 34 respectivamente, lo cual arroja un total 680 días adeudados, los cuales se deben multiplicar por el salario promedio diario de la porción dejada de percibir durante el ultimo mes de trabajo, que asciende a Bs. 23,96, lo que da la suma total a pagar de Bs. 16.290,99. Así se establece.- En lo que se refiere a las vacaciones Fraccionadas, bono vacacional fraccionado, generadas desde el 17/03/2008 hasta el 04/11/2008, se ordena su pago, siendo que el actor reclama la suma de Bs. 363,35 por vacaciones fraccionadas y de Bs. 475,15 por bono vacacional fraccionado, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se toma lo previsto en la convención colectiva de trabajo, en su cláusula 25 y lo previsto en el artículo 225 de la Ley orgánica del Trabajo, lo cual arroja un total 15,17 días adeudados para el primer concepto y de 19,83 días adeudados para el segundo concepto, los cuales se deben multiplicar por el salario promedio diario de la porción dejada de percibir durante el ultimo mes de trabajo, que asciende a Bs. 23,96, lo que da la suma total a pagar de Bs. 363,35 por vacaciones fraccionadas y de Bs. 475,15 por bono vacacional fraccionado. Así se establece.- En lo que respecta a las utilidades Fraccionadas, 01/01/2008 hasta el 04/11/2008, se ordena su pago, siendo que el actor reclama la suma de Bs. 2.395,73, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se toma lo previsto en la convención colectiva de trabajo, en su cláusula 34, lo cual arroja un total 100,00 días adeudados, los cuales se deben multiplicar por el salario promedio diario de la porción dejada de percibir durante el ultimo mes de trabajo, que asciende a Bs. 23,96, lo que da la suma total a pagar de Bs. 2.395,73. Así se establece.- En lo que se refiere a la prestación de antigüedad, la parte actora en su escrito libelar alegó y detallo adecuadamente (tal como lo hizo con cada uno de los conceptos peticionados) que la demandada le adeuda por dicho concepto la cantidad de Bs. 9.132,93, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se declara su procedencia, tomándose lo previsto a tal efecto el la Ley orgánica del Trabajo en su artículo 108, es decir, 5 días (desde agosto de 2004 hasta octubre de 2008), los cuales deben multiplicarse por el salario promedio integral diario de la porción de salario dejada de percibir durante el ultimo mes de trabajo que asciende a Bs. 34,21, lo cual da una suma total a pagar de Bs. 9. 132,93. Así se establece.- En lo atinente a los intereses sobre la prestación de antigüedad, la parte actora en su escrito libelar alegó y detallo adecuadamente (tal como lo hizo con cada uno de los conceptos peticionados) que la demandada le adeuda por dicho concepto la cantidad de Bs. 3.470,61, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se declara su procedencia, al no ser contario a lo previsto a tal efecto el la Ley orgánica del Trabajo en su artículo 108, por lo que condena el pago de Bs. 3.470,61, por este concepto. Así se establece.- Igualmente la parte actora en su escrito libelar alegó y detallo adecuadamente (tal como lo hizo con cada uno de los conceptos peticionados) que la demandada le adeuda por concepto de intereses de mora que se causaron desde el 04/11/2008, cuando concluyó la relación de trabajo hasta el mes de marzo de 2009, la cantidad de Bs. 6.789,76, pues bien, en tal sentido y dentro del contexto jurídico que se viene desarrollando, se declara su procedencia, al no ser contario a lo previsto a tal efecto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se ordena su pago, en razón de lo expuesto supra. Así se establece.- Finalmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios y la indexación salarial, para lo cual se ordena designar un experto cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, el cual deberá establecer los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la indexación salarial de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeudada al actor, siendo que los intereses de mora deberán calcularse a partir del mes siguiente a la fecha tomada en consideración supra, vale decir, desde el mes de abril de 2009, mientras que para la corrección monetaria se tomara la fecha de terminación de la relación (04/11/2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte deberá calcular la corrección monetaria generada por los conceptos de diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por los que acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, así como el pago de los intereses de mora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo anterior, con base en la sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social. Así se establece.- Igualmente se ordena que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Por ultimo, se indica que con lo decidido anteriormente se preserva el principio de confianza legítima o expectativa plausible, toda vez que en un caso análogo a este, se esgrimieron, esencialmente, los criterios expuestos supra, ver asuntos AP21-R-2010-001455 y AP21-R-2011-000361. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Roberto Picon contra la sociedad mercantil Gynopharm de Venezuela C.A. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas por el presente recurso, empero, se condena en costas a la parte demandada por el procedimiento llevado a cabo en Primera Instancia de conformidad con lo establecido en los artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- LA SECRETARIA WG/EC/lf Expediente N°: AP21-R-2010-001931.