TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Caracas, 23 de septiembre de 2011
201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2011-012688.
ASUNTO: AP51-V-2011-003363.
JUEZ: WILLIAN ALEXANDER PÁEZ JIMÉNEZ.
DEMANDANTE Y RECURRENTE: FERNANDO JOSÉ LLORENTE GALLARDO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº V-6.366.406, asistido por la abogada GISELA COSTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.555, así como por la Fiscal 108° del Ministerio Público, abogada ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY.
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.
DECISIÓN APELADA: De fecha 13 de junio del año 2011 dictada por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial.

-I-
SINTESIS DEL RECURSO
Correspondió conocer a este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso de apelación presentado en fecha 16 de junio de 2011, por la Fiscal Centésima Octava (108°) del Ministerio Público, abogada ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY, así como por el ciudadano FERNANDO JOSÉ LLORENTE GALLARDO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº V-6.366.406, debidamente asistido por el abogado VICTOR BERMUDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.378, en fecha 20 de junio de 2011, contra la decisión de fecha 13 de junio del año 2011, dictada por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, que declaró terminado el procedimiento de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar incoado por el ciudadano FERNANDO LLORENTE, contra la madre de sus hijos, ciudadana MARIANA CIULLO TOCCO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.927.648.
En fecha 08 de julio de 2011 esta Alzada recibe las actuaciones correspondientes al presente asunto, dando por recibido el mismo mediante auto de fecha 18 de julio de 2011, en el que se fijó la Audiencia de Apelación para el día lunes 08 de agosto de 2011 a las diez de la mañana (10:00 a.m.). Posteriormente, en fecha 19 de julio de 2011, la abogada KARIN BRANDT, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.549, aduciendo ser apoderada judicial de la ciudadana MARIANA CIULLO TOCCO, consigna diligencia mediante la cual solicita se aclare la fecha de realización de la audiencia.
En fecha 21 de julio de 2011, la abogada GISELA COSTA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FERNANDO JOSÉ LLORENTE GALLARDO, consigna escrito de formalización del Recurso de Apelación, acompañado de copia simple del poder notariado que acredita su representación, el cual fue presentado ad efectum videndi por ante la Coordinadora Judicial de este Circuito Judicial, así como de otros elementos probatorios.
En fecha 27 de julio de 2011, la Fiscal Centésima Octava (108°) del Ministerio Público, abogada ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY, comparece por ante este Circuito Judicial y consigna escrito de fundamentación de la apelación, solicitando sea revocado el auto de fecha 13 de junio de 2011 que declaró terminado el procedimiento que fuera iniciado por la Fiscalía a su cargo, invocando los Principios de Prioridad Absoluta, Interés Superior de los niños (SE OMITEN LOS NOMBRES DE CONFORIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), así como el Principio de Economía Procesal. Posteriormente, en fecha 28 de julio de 2011, la abogada KARIN BRANDT, plenamente identificada, consigna escrito mediante el cual solicita se declare sin lugar la apelación objeto del presente recurso, el cual acompañó de copia simple del Poder Notariado que le confirió la ciudadana MARIANA CIULLO TOCCO, en el cual le autoriza a representarla judicialmente.
Cumplidas todas las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha 08 de agosto del presente año, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
El día 19 de septiembre de 2011, quien suscribe el presente fallo como se aboco al conocimiento del presente caso en el estado en que se encontraba.
-II-
PUNTO PREVIO
Como cuestión de previo pronunciamiento al mérito de la presente causa, debe esta Superioridad examinar lo expuesto tanto en el escrito de formalización como en la audiencia oral de apelación por la abogada GISELA COSTA, apoderada judicial del recurrente, ciudadano FERNANDO JOSÉ LLORENTE GALLARDO, respecto a la cualidad de la abogada KARIN BRANDT para actuar en la presente causa, por cuanto manifiesta que la prenombrada profesional del derecho no promovió en autos poder autenticado que acredite su representación. En este sentido, manifiesta la representación judicial del recurrente, que la Jueza del a quo obvió que la referida abogada carece de toda eficacia procesal al no haber cumplido con la formalidad esencial de consignar el poder que la acreditaba como apoderada judicial de la demandada.
Al respecto y luego de efectuar un análisis a las actas procesales que conforman el presente asunto, se observa que la abogada KARIN BRANDT realiza su primera actuación en el asunto principal que dio origen al presente recurso, el cual está signado bajo el Nº AP51-V-2011-003363, en fecha 01 de junio de 2011, consignando un escrito en el que solicitó la acumulación de esta causa a otra que cursa por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, signada bajo el N° AP51 V-2011-006692, correspondiente a Demanda de Divorcio incoada por la ciudadana MARIANA CIULLO TOCCO en contra del hoy recurrente. Destaca el hecho que la prenombrada abogada hace mención de un Documento Poder debidamente Autenticado, el cual acredita su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIANA CIULLO TOCCO, mas no acompaña copia de tal instrumento. Igualmente, se observa que la abogada KARIN BRANDT, al consignar en fecha 28 de julio de 2011 ante esta Alzada, escrito donde solicita se declare sin lugar la presente apelación, acompaña al escrito de un juego de copias simples de un poder que le otorgara la demandada, autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador.
Ahora bien, estima pertinente esta Superioridad revisar el contenido del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.”

Del análisis de la norma ut supra trascrita, se desprende que la misma establece al otorgante la obligación de enunciar y exhibir ante el funcionario al cual se otorgan, los recaudos que demuestran el carácter con el cual procede. En este orden de ideas, del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se observa que la abogada KARIN BRANDT, en su actuación en el asunto principal signado bajo el N° AP51-V-2011-003363, de fecha 01 de junio de 2011, donde solicitó la acumulación de esa causa a otra que cursa por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, no consignó copia del poder que la acredita como apoderada judicial de la demandada, asimismo en su actuación de fecha 28 de julio de 2011, realizada en el presente recurso de apelación, acompaña su escrito de un juego de copias simples del referido poder.
De lo anterior se concluye, que la abogada KARIN BRANDT no acreditó, de conformidad con lo establecido en la ley, su carácter de apoderada judicial de la demandada, ciudadana MARIANA CIULLO TOCCO, ya que no consignó copia certificada del poder, ni lo presentó ad efectum videndi, ni a todo evento invocó el contenido del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, el cual, si bien es cierto permite que cualquiera que reúna las cualidades necesarias, pueda presentarse como apoderado de la parte demandada en un juicio, no es menos cierto que este deberá invocar la referida norma para poder hacer valer tal representación, como ha venido sosteniendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia al respecto. En virtud de las anteriores consideraciones, resulta impretermitible para esta Superioridad declarar CON LUGAR la incidencia planteada por la abogada GISELA ACOSTA, mediante la cual planteó la falta de cualidad de la abogada KARIN BRANDT para actuar en la presente causa y, en consecuencia desestimar todo lo actuado por la prenombrada profesional del derecho en la misma. Y ASÍ SE DECIDE.
-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Manifiesta la abogada GISELA COSTA, en su carácter de apoderada judicial del recurrente, ciudadano FERNANDO LLORENTE, que la Jueza de la recurrida debió pronunciarse como punto previo en la decisión objeto del presente recurso, respecto a la solicitud de acumulación planteada por la abogada KARIN BRANDT, quien como se estableció anteriormente no acreditó de conformidad con la ley su carácter de apoderada judicial de la demandante para actuar en la presente causa, ya que al haber sido proveída y sustanciada tal solicitud, considera que el Tribunal a quo debió haber decidido previamente al respecto. Igualmente señala la representación del recurrente, que éste no compareció a la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, la cual fue fijada para el día 13 de junio de 2011, motivado a que presta sus servicios como médico en la Clínica Vista Alegre y, habiéndose encontrado de guardia para la fecha, surgió una emergencia con un paciente de nombre PASQUALE DANIEL RIVETTI, cuya historia clínica consignó junto a su escrito de formalización del recurso, acompañados también de la Certificación del Coordinador Administrativo de la Emergencia de la Clínica Vista Alegre. En virtud de lo anterior, considera la parte recurrente que al haberse verificado su no comparecencia a la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, debió abrirse la articulación probatoria a la que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin que pudiera justificarse la no comparecencia a la Audiencia, lo cual le fue negado por lo apresurada de la sentencia.
Considera igualmente la parte recurrente, que la Jueza del Tribunal a quo incurrió en un error al declarar terminado el procedimiento de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, ya que, según sus dichos, debió ponderar la necesidad de fijar una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia, por encontrarse en riesgo derechos y garantías constitucionales.
En virtud de las anteriores consideraciones, la representación del recurrente solicita se dirima el conflicto de competencia planteado por la abogada KARIN BRANDT, así como también sea declarada la nulidad de la sentencia interlocutoria que declaró terminado el proceso y se proceda a ordenar la reposición de la causa al estado en que se fije una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia.
Del mismo modo, la Fiscal Centésima Octava (108°) del Ministerio Público, Abg. ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY, consignó en fecha 27 de julio de 2011, escrito de Formalización del Recurso de Apelación, en virtud de haber sido ésta quien detentó la representación del ciudadano FERNANDO LLORENTE desde el inicio del proceso. Señala la representante del Ministerio Público su disconformidad con la decisión objeto del presente recurso, por cuanto no pudo presentarse a la audiencia debido a compromisos derivados de sus funciones, los cuales sustenta con copias certificadas del libro diario llevado por la Fiscalía a su cargo. Asimismo, señala las causas que impidieron al hoy recurrente acudir el día y hora fijados para la audiencia, las cuales coinciden con los manifestados por la abogada GISELA COSTA en su escrito de formalización. En virtud de lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49, 75, 76, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley especial que rige la materia, solicita se revoque el auto que declaró terminado el procedimiento por la inasistencia de la parte actora y su representación y se ordene la fijación de una nueva audiencia preliminar.
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como puede observarse de los escritos presentados tanto por la Fiscal Centésima Octava (108°) del Ministerio Público como por la representación privada del ciudadano FERNANDO LLORENTE, la no comparecencia de éste a la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación se debió a una causa ajena a su voluntad, derivada de sus funciones como médico, lo cual avala con una serie de anexos consignados en ambos escritos de formalización. No obstante lo anterior, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece de forma categórica la consecuencia jurídica de tal inasistencia, al disponer en su artículo 477 lo siguiente:
“Artículo 477. No-comparecencia a la sustanciación en la audiencia preliminar.
Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad.
Si ambas partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral, reducida a un acta que se publicará el mismo día. Sin embargo, se debe continuar con la audiencia preliminar en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlo de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existan elementos de convicción suficientes para proseguirlo.”

Se observa del análisis de la norma ut supra trascrita, que el legislador en primer lugar se refiere a la no comparecencia sin causa justificada de alguna de las partes que integran el proceso, bien sea demandante o demandado, caso éste, en que deberá continuarse la audiencia con la parte que esté presente, lo cual considera esta Alzada, quiere decir que tal inasistencia puede ser justificada de ser el caso. Posteriormente, establece el mismo artículo, que de no comparecer ambas partes se termina el proceso mediante sentencia oral, lo cual debe constar en un acta que se debe publicar el mismo día. De lo anterior se concluye que la Jueza del Tribunal a quo, al declarar terminado el procedimiento mediante acta de fecha 13 de junio de 2011 y auto de igual data, actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que ni demandante ni demandado acudieron a la sustanciación de la audiencia preliminar.
No obstante lo anterior, es del criterio de quien suscribe el presente fallo, que si bien es cierto, la referida norma establece la posibilidad de justificar la no comparecencia, la misma no establece como deben proceder las partes para tramitar tal justificación ante el Tribunal. En este sentido, estima pertinente esta Superioridad analizar el contenido del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo relativo a la apelación en nuestro procedimiento especial de la siguiente manera:
“Artículo 488 Apelación: De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.
Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos...”

En el presente caso observamos que se trata de una sentencia interlocutoria que pone fin al proceso, la cual, de conformidad con el contenido del artículo ut supra trascrito, tiene recurso de apelación en ambos efectos. Siendo lo anterior así y al no contener el artículo 477 de la Ley Especial que rige la materia el modo de justificar la no comparecencia a la Audiencia, esta Superioridad podría proceder a reponer la causa al estado en que el a quo ordene la apertura de la articulación probatoria a la que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; no obstante ello y probado como ha sido por parte de la representación del recurrente, que tanto el ciudadano FERNANDO LLORENTE como la Fiscal Centésima Octava (108°) del Ministerio Público, Abg. ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY, no comparecieron a la sustanciación de la audiencia preliminar por causas justificadas, en aras de garantizar los principios de celeridad y economía procesal, así como la Tutela Judicial Efectiva, este Juzgador estima necesario revocar el auto de fecha 13 de junio de 2011 que declaró terminado el procedimiento y ordenar la reposición de la causa al estado en que el a quo fije una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación. Y ASÍ SE DECIDE.
La revocatoria del auto apelado obedece, como se indicó anteriormente, a la necesidad de asegurar principios fundamentales de rango constitucional, tales como el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, entre otros, en virtud que el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si bien es cierto contempla la posibilidad de justificar la no comparecencia a la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, no establece de que manera debe proceder la parte que se encuentra en esta situación para exponer las causas que imposibilitaron su asistencia a la misma. Aunado a lo anterior y a pesar que como se señaló anteriormente, la Jueza de la recurrida actuó en estricto apego a la referida norma, esta Superioridad encuentra razones suficientes para revocar el auto de fecha 13 de junio de 2011 que declaró terminado el procedimiento, así como para ordenar la reposición de la causa al estado en que se fije una nueva oportunidad para la celebración de dicha audiencia, ya que sería inútil ordenar la apertura de una articulación probatoria, cuando han sido consignadas ante esta Alzada las pruebas que justifican la no asistencia tanto del demandante como de sus representación judicial para la fecha, la cual correspondía a la Fiscalía Centésima Octava del Ministerio Público. Y ASÍ SE ESTABLECE.
-V-
DISPOSITIVA
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: CON LUGAR la incidencia surgida en la Audiencia Oral de Apelación, respecto a la cualidad de la abogada KARIN BRANDT DE MEZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.549, para actuar en el presente recurso de apelación, motivado a que de la revisión de las actas procesales, pudo constatar la Alzada que la prenombrada abogada no consignó original ni copia certificada del instrumento poder, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, ni lo presentó ad efectum videndi, ni a todo evento invocó el contenido del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Todo ello de conformidad con Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano FERNANDO JOSÉ LLORENTE GALLARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.366.406, debidamente asistido por el abogado VICTOR BERMUDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.738, debidamente formalizado por la abogada ASIUL AGOSTINI, en su carácter de Fiscal Centésima Octava (108°) del Ministerio Público y las abogadas GISELA COSTA y DANIELA GONZALEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.555 y 137.418, contra el Auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha trece (13) de Junio de dos mil once (2011); TERCERO: SE REVOCA el auto dictado en fecha 13 de Junio de 2011, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena reponer la causa al estado de que el Tribunal a quo fije nueva oportunidad para la audiencia de Preliminar de la fase de Sustanciación. CÚMPLASE.
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman.
EL JUEZ TEMPORAL,

ABG. WILLIAN A. PÁEZ JIMÉNEZ.
LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO.
En esta misma fecha se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO