TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Estado Guárico
San Juan de los Morros, 29 de septiembre de 2011
201º y 152º
DECISION Nº 08
ASUNTO PRINCIPAL : JP01-R-2011-000142
ASUNTO : JP01-R-2011-000142
IMPUTADO: ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI
DELITO: OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO

PONENTE: NORA ELENA VACA GARCIA
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En fecha 27-10-2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, dictó decisión mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contra el ciudadano ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI PEREZ, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 227 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, ejerció recurso de apelación, el Abogado JOSE ALEXY RUEDA CASTRO, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI PEREZ, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta sentencia en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela del folio 01 al 03, del presente cuaderno recursivo, escrito de apelación fundamentado por el abogado JOSE ALEXY RUEDA CASTRO, esencialmente bajo los siguientes aspectos:
“Primero: Solicité la nulidad de la experticia practicada, a la presunta arma de fuego incautada a mi defendido, en vista, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas violó la Cadena y Custodia, dicha violación consiste, en que el arma de fuego no le fue entregada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana (Órgano que presuntamente incautó el arma de fuego); esta afirmación se basa en el hecho, que no costa la firma del funcionario entregando el arma incautada. Esto es violatorio a lo establecido en el Artículo 202 A. (…)
El arma de fuego a manos del (CICPC); se pregunta la defensa, como llega la presunta arma de fuego a manos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Razón por la cual debe decretarse la nulidad de la experticia presuntamente practicada al arma de fuego incautada, ya que no hay certeza de que se trate de la misma arma de fuego; el legislador fue muy cuidadoso en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, siendo específico en la forma que esta debe realizarse, ya que es una garantía del Debido Proceso”.
“Segundo: … En el desarrollo de la audiencia, la Representación Fiscal solicitó al Tribunal la imposición de una medida cautelar sustitutiva de Libertad, específicamente la prevista en el artículo 256 ordinal 3º; sin embargo, el Tribunal acordó imponer tres medidas cautelares, a saber de las previstas en los ordinales 3º, 4º y 9º del artículo 256 ejusdem. Establece en tal sentido el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Cometiendo el Tribunal un exceso en el número de cautelares a ser otorgadas; razón por la que solicito, sean revocadas las impuestas demás por el Tribunal, y en su defecto solo sea impuesta la solicitada por el Ministerio Público, a saber, la prevista en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”.

II

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Por su parte, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Alexy Rueda Castro.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los alegatos planteados por el recurrente y en ese sentido se observa que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un catálogo de normas constitucionales y legales que establecen el principio de presunción de inocencia como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso; así pues, es de hacer notar que los artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyen disposiciones y principios en garantía de dicho postulado; no obstante, ante la comisión de un hecho delictivo existen circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría o participación en dicho hecho, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización serán consideradas para la procedencia de una medida de coerción personal, sin que ello implique violación alguna a las disposiciones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional, toda vez que, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comenten, pudiera existir una situación de flagrancia, caso en el cual no se subvertiría dicha presunción de inocencia, por cuanto quedaría por comprobar tanto la existencia del delito como de su autoría.
En ese sentido se observa que, el a quo fundamentó su decisión, en consonancia con el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada treinta (30) días al imputado ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI PÈREZ, ante la Oficina del Alguacilazgo de esta extensión Judicial; prohibición de cambiar de domicilio sin la expresa autorización de Tribunal, y la prohibición expresa de portar cualquier tipo de armas de fuego, blancas y de cualquier índole, todo esto en virtud de la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; tomando en consideración a tal efecto los siguientes elementos: 1.- Acta Policial de fecha 22-10-2010, donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que conllevaron a la aprehensión del imputado ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI PÈREZ, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela actuantes en la aprehensión: TTE. GONZALEZ LUGOBIRZAVIT JOSE (Jefe de la Comisión), S/M 3RA. PALMA SALAZAR DAKAR (Auxiliar de Comisión), S/ 1RO. CARO SANCHEZ DOUGLAS (Integrante de Comisión), S/ 1RO. SAEZ RODRIGUEZ GUILLERMO (Integrante de Comisión), S/ 2DO. RUIZ ESCALANTE REINALDO (Integrante de Comisión) y S/ 2DO. VELASQUEZ RICO RAÙL (Integrante de Comisión); 2.-Acta de Entrevista a los funcionarios actuantes en la Aprehensiòn: PALMA SALAZAR DAKAR, CARO SANCHEZ DOUGLAS, SAEZ RODRÌGUEZ GUILLERMO, RUIZ ESCALANTE REINALDO y VELÀSQUEZ RICO RAÙL; 3.-Acta de Notificación de Derechos del Imputado; 4.-Constancia de no vejamen; 5.-Registro de Cadena de custodia Nº SIP.040, Nº de Registro 1 de fecha23-10-2010, de Evidencia Fìsicas colectadas de: Un (01) Arma de Fuego, tipo Rifle, marca no visible, calibre 308 Win, serial Nº 1163948, de color negro y culata de madera de color marròn y cinco (05) cartuchos calibre 308 Win; 6.- Registro de Cadena de Custodia Nº SIP.040, nº DE Registro 2 de fecha 23-10-2010, de Evidencias Fìsicas de : un vehìculo tipo camioneta, color blanco, marca Jeep, modelo Cheroke, placas Nº XUI-918, serial de carrocería BYEFJ28VXNV071257; 7.-Acta de Entrevista de fecha 22-10-2010 al ciudadano: PINO JOSE LUIS, quien entre otras cosas expuso: “…Los Funcionarios de la Guardia empezaron a chequear el carro, encontraron un rifle, el cual yo no sabía que se encontraba allí …” y a la pregunta Cuarta, Respondió: ”El rifle se encontraba en la parte de atràs del asiento trasero” (negrillas del Tribunal); Acta de Entrevista de fecha 22-10-2010 al ciudadano: FRANCISCO JOSE PEÑA, quien entre otras cosas expuso: “…El señor Chirimelli dijo que no cargaba nada, pero de igual forma no se negò a la revisión del carro, en ese momento de la revisión los efectivos de la Guardia Nacional, encontraron un rifle en la parte de atrás del asiento y desde allí nos trasladaron hacia el Comando…” y a la pregunta Tercera, Respondió: ”Lo cargaba oculto en la parte de atrás…” (Negrillas del Tribunal); 9.- Acta de Investigación Policial de fecha 23-10-2010, donde se deja constancia que el imputado, el vehículo y arma de fuego, No presentan registros ni solicitudes algunas; 10.- Acta de Investigación Penal de fecha 23-10-2010, donde se deja constancia de la realización de la Inspección Técnica Policial; 11.-Inspección Técnica Policial Nº 1394 y 1395 de fecha 22-10-2010; 12.- Experticia de Reconocimiento Legal de fecha 22-10-2010, al Arma de Fuego, donde en sus Conclusiones señala: “Con el objeto antes descrito y rotulado en la presente Experticia con el Nº 1, resulto ser un arma de fuego, Tipo Rifle, de los comúnmente utilizados por las personas para la defensa y se utiliza contra ataques ofensivos, porque el propósito original es herir a un atacante para incapacitarlo o netraulizarlo, dependiendo básicamente de la zona del cuerpo comprometida, puede causar heridas de menor o mayor gravedad e incluso la muerte…”; 13.- Reconocimiento Mèdico Legal Nº 9700-150-982 de fecha 23-10-2010, realizado al imputado ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI PÈREZ, donde se indica que el estado general es satisfactorio; 14.- Orden de inicio de investigaciòn; elementos éstos que evidencian el cuerpo del delito precisado en la sentencia impugnada y que adminiculados entre sí consagran los supuestos exigidos para la procedencia de la medida impuesta.

En atención a ello, es de hacer notar que, que consta a los folios 18 al 20, acta de investigación penal, donde se reflejan las circunstancias en que se produjo el procedimiento de aprehensión y decomiso del arma de fuego; señalándose de manera expresa los nombres y apellidos de los funcionarios que efectuaron dicho procedimiento, así como, la descripción de las evidencias físicas incautadas.

De igual forma, se evidencia en las actuaciones, oficio Nº CR6-D65—2DA. CIA-SIP: 0541 de fecha 23 de Octubre de 2010 en donde e deja constancia de la remisión de evidencias incautadas por parte del órgano aprehensor al cuerpo policial encargado de realizar las experticias de Reconocimiento de correspondiente conforme a la Ley y el Registros de Cadena de Custodia de las evidencia físicas colectadas cursante a los folios 29 al 30, donde se deja expresa constancia en el caso del arma decomisada, del funcionario que la colecta y custodia, así como, de aquel que hace la transferencia de la misma (el arma de fuego tipo rifle y cinco cartuchos), siendo este el Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, perteneciente a la Segunda Compañía, D-65, CR-6 con sede en Calabozo, GONZÀLEZ LUGO BIRZAVIT JOSÈ, quien le hace entrega de la evidencia en cuestión a la Detective ANGIE ARMADO, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, Sub. Delegación Calabozo, coincidiendo la misma con aquella que fue sometida a la experticia de reconocimiento legal Nº 9700-065-0324 correspondiente, de fecha 23-10-2010, tal como se evidencia al folio 41.

Cabe destacar, en relación a los señalamientos que arguye la defensa concerniente a la cadena de custodia, que esta Corte mediante sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2010, precisó lo siguiente:

“(…) no todo incumplimiento de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe precisar si el principio o derecho fundamental que protege la norma procesal fue afectado, en este caso será nulo, de lo contrario se debe procurar su subsanación. Nótese que nuestro ordenamiento jurídico acoge criterios antiformalistas, atendiendo al desarrollo de principios (economía procesal, celeridad) de vital importancia en el actual sistema acusatorio, evitando injusticia a través de las formas procesales como dilaciones indebidas; reflejo de ello por ejemplo el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, únicamente consagra la nulidad en las sentencias y autos que emanen del ejercicio jurisdiccional cuando sea omitida la firma del juez o secretario.
En tal sentido, es necesario el estudio del caso en particular, para evaluar si la trasgresión o irregularidad en la aplicación de la forma procesal menoscaba directamente el derecho fundamental y conlleva la nulidad del acto o atiende esta tendencia antiformalista que pondera la interpretación de las instituciones procesales en beneficio de un proceso penal cuya dirección es la resolución de la controversia de fondo, la cual debe ser resuelta de manera expedita, sin formalismos o reposiciones inútiles (26 y 257 CRBV); y en donde, a pesar de la infracción procedimental el principio fundamental no fue violentado o puede haber sido perfectamente tutelado a través de otras previsiones.
En el presente caso, igualmente debe ser considerado que las planillas de cadena de custodia no constituyen medios de prueba, sino que constituyen medios de certeza de la realización de un acto, cumpliendo con la legalidad vigente, en otras palabras que se han respetado las formas y trámites exigidos en cada momento de la Ley para que el acto sea válido, pero a pesar de ser anulable cuando el error es de carácter no esencial, es decir, no se causó agravio a las formalidades esenciales, este tipo de acto puede ser convalidado quedando de modo implícito en la norma la diferencia entre nulidades no convalidables de aquellas saneables”.

Determinado lo anterior, esta alzada considera que la violación denunciada no es tal, por cuanto se desprende de las actas del presente cuaderno recursivo, que la remisión de las evidencias físicas incautadas por el órgano actuante, se efectuó de manera idónea al órgano policial encargado de realizar la correspondiente experticia, cumpliendo con las exigencias establecidas en el registro de la cadena de custodia, tal como se podrá verificar mediante la promoción y evacuación de testimoniales en ejercicio del principio de contradicción, durante el desarrollo del debate oral y público, en donde las partes, podrán aclarar cualquier duda que tengan con respecto al arma y los cartuchos incautados, cual de los funcionarios debidamente identificados en el acta de procedimiento la incautó y posteriormente traslado para el debido reconocimiento; constituyendo ello en consecuencia una formalidad no esencial, por tal razón, se declara sin lugar esta denuncia. Así se decide.-

En lo que respeta a la segunda denuncia expresada por la defensa, relacionada a la imposición por parte del Tribunal a quo de tres medidas cautelares, a saber las previstas en los ordinales 3º, 4º y 9º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la representación Fiscal solicito la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente la prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal; cometiendo el Tribunal un exceso en el número de cautelares a ser otorgadas –según su opinión-, siendo que establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte:”…En ningún caso podrán concederles al imputado o imputada, de manera contemporánea tres ò más medidas cautelares sustitutivas”; razón por la que la defensa solicita sean revocadas las impuestas demás por el Tribunal y en su defecto solo sea impuesta la solicitada por el Ministerio Público, a saber, la prevista en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este particular, ciertamente la ley penal adjetiva establece, en el Capítulo IV, De las Medidas Cautelares Sustitutivas:

Artículo 256. Modalidades: Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado;
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales;
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas.

Tomando lo anterior como preámbulo, se denota, que las medidas cautelares sustitutivas de libertad tienen un carácter instrumentalista, con sentido humanista y de justicia social, que permiten que la Justicia se aplique de manera oportuna, lográndose descongestionar los recintos de internamientos judiciales; desde otro punto de vista, estas medidas recaen sobre la persona del imputado, limitándola o condicionándola, a fin de impedir que se evada de la justicia, asista a los actos del proceso y se sujete provisionalmente a la situación jurídica impuesta, en derecho o interés de que se trate, para que la sentencia que declare ese derecho o interés, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, lográndose de esa manera la plenitud del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal al imponer las medidas cautelares, lo hace obedeciendo criterios de proporcionalidad con relación al delito cometido, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; teniendo también a su cargo la discrecionalidad de imponer más de una de las MODALIDADES, según su criterio, que se contemplan en el artículo en estudio, siempre que las mismas sean de posible cumplimiento.

Sobre este particular, es conveniente traer a comentario lo señalado por el auto patrio JOSE LUÌS TAMAYO RODTRÌGUEZ en su “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”:

1°) La reforma del Artículo 265 consistió en, primer lugar, en sustituir de su encabezamiento la palabra “alguna” por “algunas”, con el objeto de que el Juez, siempre, y en todo caso, deba imponerle al imputado dos o mas “modalidades” de “medidas preventivas” de las cuales puede constar una medida cautelar sustitutiva. Lo cual se justifica para garantizar efectivamente las finalidades del proceso.

4°) … y a todo evento, se estableció, en el último aparte de la norma, limitar a dos, como máximo, las medidas cautelares sustitutivas que, contemporáneamente pueden concedérsele a un imputado, pues resultaba inaceptable lo que ocurría anteriormente, en el sentido de que un imputado tenia derecho a disfrutar, al mismo tiempo, de múltiples medidas cautelares sustitutivas ( que puede constar de varias “modalidades”) en diversas causas por distintos de delitos.

5°) … En otras palabras, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva puede consistir, simultáneamente, en imponerle al imputado dos o más “modalidades” de “medidas preventivas”. Verbigracia, la obligación de presentarse al Tribunal cada 8 días (modalidad de “medida preventiva” del numeral 3.), la presentación de una caución económica (modalidad de “medida preventiva” del numeral 8.) y la prohibición de salir del país (modalidad de “medida preventiva” del numeral 4.)…Por lo tanto, una cosa es la “medida cautelar sustitutiva” propiamente dicha, y otra diferente son las “modalidades” de las “medidas preventivas” de las que pueda constar aquella…”

Con base a las anteriores consideraciones, se deja se deja constancia que un imputado es limitado a ser impuesto de dos o más medidas cautelares sustitutivas de libertad, con motivo de causas diferentes, por lo cual no se debe imponer una tercera medida cautelar ya que se estaría violentando la disposición legal establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal donde se establece que ninguna persona se le puede conceder de manera contemporáneamente tres o más medidas cautelares sustitutivas ( Subrayado de esta Sala); y por mandato de ley, el Juez, esta facultado para imponer al imputado dos o más modalidades (las cuales alega el recurrente impuso el a quo a su defendido) de las contempladas en el artículo 256 tantas veces mencionado, conforme a su criterio y si lo amerita las circunstancias en estudio, por lo que mal puede este Órgano Jurisdiccional de Alzada, revocar tales MODALIDADES que a juicio de la defensa son Medidas Cautelares, ya que se estaría violentando la discrecionalidad del Juez A-quo, que llevaron a imponer las mismas en la inmediatez de la audiencia de presentación de detenido realizada; en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR el fallo dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Calabozo, de fecha 25 de Octubre de 2010, mediante el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI PÈREZ, consistentes en presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la Oficina del Alguacilazgo de esta extensión Judicial; prohibición de cambiar de domicilio sin la expresa autorización de Tribunal, y la prohibición expresa de portar cualquier tipo de armas de fuego, blancas y de cualquier índole; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Y así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, CONFIRMA el fallo proferido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, de fecha 25 de Octubre de 2010, mediante el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALEJANDRO ANTONIO CHIRIMELLI PÈREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada. Notifíquese. Remítase en su oportunidad-
LA JUEZ PRESIDENTE DE SALA,

LESBIA LUZARDO HERNANDEZ

LA JUEZ (PONENTE), EL JUEZ,

NORA ELENA VACA GARCÍA ÁLVARO COZZO TOCINO

LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA ARMAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA ARMAS

ASUNTO Nº JP01-R-2011-000142