TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, trece (13) de abril de dos mil doce (2012)
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-015963

RECURSO: AP51-R-2012-002631

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar

PARTE ACTORA CONTRARECURRENTE: ISMAEL ENRIQUE JIMENEZ VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.201.569.

Abogado Asistente: JESÚS ENRIQUE DÍAZ GUEVARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.886.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.186.

Abogado Asistente: PATRICIA ALEJANDRA HIDALGO CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.004.

NIÑO: IDENTIDAD OMITIDA, de tres (03) años de edad.

SENTENCIA RECURRIDA: de fecha 10 de Enero del año 2012, dictado por la Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I
SÍNTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo de la presente apelación interpuesta en fecha 27/01/2012, por la abogada PATRICIA ALEJANDRA HIDALGO CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.004, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada hoy recurrente, ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.186; contra la sentencia dictada en fecha 10 de Enero de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante el cual se declaró Con Lugar la solicitud de Ejecución de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano ISMAEL ENRIQUE JIMENEZ VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.201.569, contra la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, antes identificada.
En fecha primero (01) de marzo de dos mil doce (2012), se le dió entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la audiencia de apelación.
En fecha 06/03/2012, la abogada PATRICIA ALEJANDRA HIDALGO CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.004, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada hoy recurrente, ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.186, consignó escrito de fundamentación del respectivo recurso de apelación.
En fecha 20/03/2012 el abogado JESUS ENRIQUE DIAZ GUEVARA, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.886, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contrarrecurrente, consignó escrito de contestación a la apelación.
En fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), se dictó auto mediante el cual se fijó nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación, la cual se verificaría en fecha 03/04/2012.

II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10/01/2012, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

“…En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal Sexto (6°), de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de la EJECUCIÓN DE SENTENCIA de RÉGIMEN DE COVIVENCIA FAMILIAR, intentada por el ciudadano ISMAEL JIMÉNEZ VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.201.569, en representación de su hija la niña IDENTIDAD OMITIDA, de tres (03) años de edad, debidamente asistida por el abogado, LUIS ENRIQUE AZOCAR AZOCAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.061, contra de la ciudadana, ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIS, venezolana mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V-6.915.186, cuyo razonamiento de hecho y de derecho se dan aquí por reproducidos íntegramente en la motiva del presente fallo. Asimismo, se DECRETA, de conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil, la EJECUCIÓN de la Sentencia del Régimen de Convivencia Familiar, homologado en fecha 14 de Diciembre de 2010, por el Tribunal sexto N 6to, de este Circuito Judicial en beneficio de la niña antes mencionada, en tal sentido, este Tribunal, a los fines de lograr la ejecución del fallo referido, se le hace del conocimiento a la madre de la infante, ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, que el Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar al padre, la madre o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla dicho Régimen, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del, niño, niña, o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia, tal como lo establece el artículo 389.A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente. Por otro lado, se INSTA a la parte demandada dar cumplimiento en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, acordado entre las partes; ante la negativa del cumplimiento, se podría incurrir en Desacato a la Autoridad, de conformidad con el artículo 270 de la ley aludida. Por último, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la presente resolución, este Tribunal insta a la parte interesada a señalar con exactitud el lugar donde deberá ejecutarse el RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de tres (03) años de edad…” (Resaltado del Tribunal a quo.)

III
ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE
Al interponer el presente recurso de Apelación, la apoderada Judicial de la parte demandada recurrente, ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, alegó:
Que mediante sentencia dictada en fecha 10/01/2012, el Tribunal a quo impuso un Régimen de Convivencia Familiar que va en contra del arraigo que por su corta edad tiene la niña con el padre y por tanto resulta contraproducente para la niña pernoctar fuera del entorno familiar materno tan arraigado en la niña.
Que por cuanto la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dictó una medida de protección y seguridad a la madre de la niña de autos, en virtud del presunto comportamiento violento y reiterado del ciudadano ISMAEL JÍMENEZ hacia esta, razón por la cual la madre de la niña tiene el temor fundado que el prenombrado ciudadano se torne violento con su hija para causarle un perjuicio a la progenitora de la misma.
Que en la presente causa hubo ausencia de la Tutela Judicial efectiva, por cuanto el Tribunal a quo no valoró las pruebas promovidas por la parte demandada, desechándolas por impertinentes.
Que en el proceso nunca se instó al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de la evaluación psicológica o psiquiátrica del padre de la niña, dado los indicios de la presunta violencia mostrados por el mismo, a efectos de garantizar que la niña IDENTIDAD OMITIDA no corra ningún peligro al pernoctar con su padre.
Que nunca se tomó en cuenta la petición realizada por la parte demandada en relación a la inspección del lugar de residencia actual del padre de la niña, con la finalidad de demostrar que el espacio donde el padre pretende llevar a la niña a pernoctar no es el más idóneo.
Que fue expresamente exceptuado el tema de los conceptos que el demandante debe aportar en relación a la manutención de la niña de marras, por cuanto se presentaron pruebas documentales que dan fe del incumplimiento de la fijación realizada en fecha 14/12/2010, por el Tribunal a quo, siendo desechadas las pruebas presentadas por impertinentes.
Que si bien es cierto que la demanda versa sobre Régimen de Convivencia Familiar, la parte actora ha demostrado poco interés en el cumplimiento tanto del Régimen de Convivencia Familiar como de la Obligación de Manutención, manifestando el descuido que tiene de mantener contacto directo con su hija.
Que el Tribunal de la causa rechazó por razones extrapolares la pretensión de la parte demandada mediante la cual quiso demostrar las presuntas actuaciones violentas y poco congruentes de la parte actora, que en nada favorecen el desarrollo psicológico de la niña, por cuanto los lazos afectivos entre la niña y el padre están totalmente rotos, conllevando al desprendimiento paulatino del padre no guardador con los deberes para con su hija.
Que sea revocada la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 10/01/2012.
Que se inste al padre de la niña de autos a evaluaciones por parte del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en virtud de la supuesta actitud violenta y agresiva del mismo.
Que se dicte un Régimen de Convivencia Familiar limitado, para que la niña de marras no pernocte con su padre en virtud de la corta edad de la misma y el desprendimiento que tiene con su progenitor.
IV
ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE ACTORA CONTRARECURRENTE
Mediante escrito presentado en fecha 20/03/2012, la apoderada judicial de la parte actora contrarrecurrente alegó:
Que en fecha 13/12/2010, tuvo lugar la celebración de la audiencia de mediación en la presente demanda de Régimen de Convivencia Familiar, en la cual ambas partes llegaron a un acuerdo en torno al Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención a favor de su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA, siendo homologado el mismo en fecha 14/12/2010 por el Tribunal Sexto de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.
Que en fecha 13/07/2011, la parte actora consignó escrito mediante el cual solicitó la ejecución voluntaria de la homologación del convenio, antes mencionado, en virtud de la actitud negativa de la parte demandada hoy recurrente para dar cumplimiento a lo acordado por las partes durante la fase de mediación de la audiencia preliminar.
Que en fecha 25/11/2011, la parte demandada hoy recurrente, consignó escrito mediante el cual señalo que ha sido ella quien ha asumido la obligación de manutención de la niña de autos, además de indicar que el progenitor de su hija no ha acudido a visitar a la niña en el preescolar donde la misma estudia.
Que no es cierto que el Tribunal de la causa impuso un Régimen de Convivencia Familiar, ya que como consta en los folios cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46) que corren insertos al asunto, se evidencia el acuerdo voluntario de las partes en torno al Régimen de Convivencia Familiar de fecha 13/12/2010 y su homologación de fecha 14/12/2010, por lo que mal puede entenderse que se impuso una medida, ya que se trata de un acuerdo voluntario.
Que niega y contradice el alegato infundado hecho por la parte demandada en relación a la medida de Protección y seguridad dictada por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena (149°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dando por hecho cierto una denuncia, quitándole de plano el derecho constitucional a la parte actora de defenderse de las acusaciones realizadas en su contra, alegando que la recurrente promovió hechos falsos indicando que el padre de su hija es violento, no aportando ninguna prueba al respecto.
Que la parte demandada tiene la intención de que no exista ningún contacto de la niña IDENTIDAD OMITIDA con su padre y la familia de éste, violentando y haciendo caso omiso a las disposiciones legales y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela.
Que la tutela Judicial efectiva consagrada en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna se respeto a cabalidad en el presente asunto, por lo que niega, rechaza y contradice el alegato esgrimido por la recurrente por cuanto en el lapso correspondiente consignó pruebas que fueron rechazadas por impertinentes al no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia Familiar.
Que es falso el argumento esgrimido por la recurrente en relación al lugar de residencia de la parte actora, al considerarlo pequeño cuando la realidad es que el apartamento en el que habita el padre de la niña cuenta con 4 habitaciones y demás comodidades.
Solicita que sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y por lo tanto se ratifique la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en fecha 10/01/2012.

V
Siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta Alzada, se hacen las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar:
Que en fecha 28 de abril de 2006, contrajo matrimonio civil por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Cafetal, Municipio Baruta del estado Miranda, con la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-6.915.186, de cuya unión matrimonial fue procreada una hija de nombre IDENTIDAD OMITIDA, nacida el 12 de septiembre de 2008.
Que a mediados del año 2010, la armonía matrimonial dejó de existir por incompatibilidad de caracteres, lo que en forma paulatina trajo un distanciamiento marcado por el enfriamiento de la relación, por lo que ambos cónyuges decidieron separarse de mutuo y amistoso acuerdo no seguir cohabitando bajo el mismo techo.
Que a raíz de la salida del domicilio conyugal, culminó la relación que debe llevar la niña con su padre debido a la intransigencia de su cónyuge, quien de manera unilateral y abrupta, le negaba a ver a la niña, impidiendo cualquier contacto directo y físico, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho de Responsabilidad de Crianza, lesionando la titularidad y ejercicio de la Patria Potestad.
Que la negativa de la madre, constituye un acto violatorio del derecho de la niña a mantener relaciones personales y directa con su padre.
Por su parte la demandada alegó lo siguiente:
Que si bien es cierto que ambos progenitores llegaron a un acuerdo en torno al Régimen de Convivencia Familiar, el cual fue homologado en fecha 14/12/2010 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, no fue a causa de ella que dicho acuerdo no se haya cumplido, por cuanto la misma no se negó nunca a cumplir el Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hija.
Que el padre de su hija, ciudadano ISMAEL JIMÉNEZ, nunca mostró interés ni manifestó su inquietud por ver a la niña de autos.
Que ha sido ella quien ha cumplido con la obligación de manutención de su hija, ya que el padre de la niña cumplió en una sola oportunidad y de manera fraccionada el acuerdo homologado en fecha 14/12/2010.
Que el espacio con el que cuenta el padre para que la niña pernocte con este es muy reducido y por lo tanto no es el más idóneo.
Que el padre de su hija nunca la apoya, por el contrario ha sido víctima de supuestas agresiones, intimidaciones y acoso por parte del mismo, por lo que acudió ante la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó Medida de Protección y Seguridad para salvaguardar la integridad física de la misma, razón por la cual la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, tiene el temor fundado que su cónyuge le hiciere algún daño a la niña para causarle algún perjuicio a la misma.
Asimismo, se excepcionó alegando lo siguiente:
Negó que el acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar se haya dejado de cumplir por mezquindad, inmadurez e irresponsabilidad de la misma, tal como lo argumentó la parte actora recurrente, muy por el contrario la misma tuvo una conducta tolerable y decente frente a familiares y amigos ante las innumerables actitudes y conductas hostiles, poco respetuosas y agresivas por parte del padre de su hija.
VI
PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS.
PARTE ACTORA:
Copia certificada del Acta de Matrimonio Nº 82, de fecha veintiocho de abril del año 2006, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Cafetal, Municipio Baruta del estado Miranda, la cual demuestra el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos ISMAEL ENRIQUE JIMÉNEZ VELASQUEZ y ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, plenamente identificados en autos. A esta prueba, se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documento público emanado de un funcionario autorizado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Copia certificada del Acta de nacimiento N° 199, correspondiente a la niña IDENTIDAD OMITIDA, de fecha veinticuatro de septiembre de 2008, emanada por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Cafetal, Municipio Baruta del estado Miranda, la cual demuestra la filiación existente entre la niña IDENTIDAD OMITIDA y los ciudadanos ISMAEL ENRIQUE JIMÉNEZ VELASQUEZ y ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, plenamente identificados en autos. A esta prueba, se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documento público emanado de un funcionario autorizado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
PARTE DEMANDADA
Copia de la medida de protección y seguridad, dictada en fecha 21 de noviembre de 2001, por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena (149°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el expediente Nº 01-DPDM-F149-1338-11. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.
Copia del acta de entrega de evidencia emanada de la División de Experticias Informáticas adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), de fecha 25 de noviembre de 2011, mediante la cual se demuestra que la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ acudió a dicha División a los fines de la experticia de vaciado de los mensajes de texto de su teléfono celular; en virtud de la denuncia interpuesta por la prenombrada ciudadana por ante la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.
Orden de Evaluación Psicológica emanada de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dirigida al Centro de Orientación Psicológica Salud y Familia, a los fines de la realización de Evaluación Psicológica a la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, ampliamente identificada en autos. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.
Movimientos de la Cuenta Bancaria del Banco Mercantil signada bajo el Nº 1014-52949-2, perteneciente a la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, ampliamente identificada en autos. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.
Facturas a nombre de la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, por concepto de compras de medicamentos, pañales y demás insumos emanadas de LOCATEL, FARMATODO y PLAN SUAREZ, los cuáles demuestran los gastos que realizó la prenombrada ciudadana a favor de su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.
Facturas emanadas de las Tienda Calzados Rogister C.A, Inversiones Limonzo C.A, Nikka Shoes, de fechas 07/11/2011, 26/05/2011 y 27/04/2011, relativas a compras de calzados a la niña de autos, que demuestran los gastos realizados por la progenitora de la niña de autos. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.
Facturas emanadas del Centro Preescolar Puki Puki, signadas bajo los Nros 010565, 011911, 0119, 011914, 012618, 012619, 012621, 012956, 012957, 013660, 013680, 014129, 014420, 014617, 015239, 015240, de fechas 20/10/2010, 14/02/2011, 14/02/2011, 14/02/2011, 04/04/2011, 04/04/2011, 04/04/2011, 03/05/2011, 03/05/2011, 14/06/2011, 15/06/2011, 18/07/2011, 19/08/2011, 07/10/2011, 14/11/2011 y 14/11/2011 respectivamente, mediante los cuales se demuestran los pagos realizados por la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, por concepto de matricula escolar de la niña de autos. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.
Facturas emanadas de la Dra. Jacqueline de Izaguirre, Pediatra infectologo quien presta sus servicios en la Policlínica Metropolitana, signadas bajo los Nros 002644 y 002955, de fechas 15/03/2011 y 20/06/2011 respectivamente, por concepto de consultas pediátricas de la niña de marras. Esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con la causa de Régimen de Convivencia familiar, y así se declara.

X
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Primeramente es pertinente acotar lo que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación a la Convivencia Familiar:
“Artículo 385. Derecho de Convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño niña o adolescente tiene este mismo derecho.”

“Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar.
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.- (Subrayado de esta Alzada).-“

“Artículo 389-A, Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar
Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.- (Subrayado de esta Alzada).-“

Al hilo de lo anterior, observa esta alzada que en fecha 05 de octubre de 2010, se inició la demanda de régimen de convivencia familiar, incoada por el ciudadano ISMAEL ENRIQUE JIMÉNEZ VELASQUEZ, contra la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, a favor de los derechos e intereses de su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA, actualmente de tres (03) años de edad; que en fecha 13 de diciembre de dos mil diez (2010), se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en la fase de mediación en la cual las partes llegaron a un acuerdo cuyo contenido es del tenor siguiente:

“…en relación al Régimen de Convivencia Familiar, cada quince días el padre retirará a la niña del colegio los días viernes a las 12:30 p.m., y la regresará al hogar materno a las 4:00 p.m. los días domingo. Asimismo, el padre compartirá con la niña los días 24 y 25 de diciembre, la retirará y la regresará al hogar materno en las horas que las partes acuerden mutuamente, alternándose año tras año con la madre, comenzando este año con el padre. Los días de fiesta nacional, igualmente serán alternados (carnaval-semana santa); las vacaciones escolares serán divididos los días en 50% y 50% para cada padre. Así como también, una vez que la niña sea inscrita en cualquier actividad extra curricular el padre retirará a la niña del colegio y la llevará a dicha actividad, regresándola al hogar materno. En relación a la Responsabilidad de Crianza, los padres compartirán de forma igualitaria todo lo que se refiere a la misma, es decir, amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. A partir de esta fecha deberá comunicarse por cualquier medio, personal, electrónico, epístola a través de números personales para decidir lo conducente. En relación a la Obligación de Manutención, cada uno de los padres aportará MIL OCHOCIENTOS ONCE MENSUALES, cada uno, las partes acuerdan cubrir cada una el 50% de los gastos extraordinarios, sufragando cada uno de los padres, como bono escolar y de diciembre cada uno por la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS (Bs. 3.622,00). El padre depositará en una Cuenta Corriente del Banco Mercantil a nombre de la madre, Nº 0105-0014-11-1014529492, las cantidades que le corresponden como Obligación de Manutención…”

En relación a dicha acta, se evidencia que la misma se encuentra suscrita por los ciudadanos ISMAEL ENRIQUE JIMÉNEZ VELASQUEZ y ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, en su condición de padres de la niña de autos, la ciudadana Jueza y Secretaria del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de éste Circuito Judicial de Protección, así como por la abogada CLAUDIA MUJICA, inscrita en el inpreabogado bajo el número 37.020, la cual asistió en aquella oportunidad a la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ,. Así las cosas, del contenido del acta de convenimiento suscrito en fecha 13 de diciembre de 2010, por los ciudadanos supra mencionados se desprende que, por un lado la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ contó con la debida asistencia jurídica de abogado u apoderado judicial, mientras que el ciudadano ISMAEL ENRIQUE JIMENEZ VELASQUEZ, no contó con asistencia jurídica de abogado alguno; si bien ello no inválida el acto de mediación por la falta de asistencia jurídica a alguna de las partes, es de entenderse que conforme a lo establecido en el artículo 469 de nuestra Ley especial, es de obligatorio cumplimiento la asistencia de las partes involucradas en el proceso, llámese parte actora y parte demandada por ser éste un acto personalísimo de la parte actora y demandada, en este caso los padres son quienes deben estar presentes en dicha audiencia sin que ello implique que no puedan hacerse acompañar de sus respectivos abogados asistentes o apoderados judiciales, evidenciándose en este caso en particular, que la madre no se encontraba en estado de indefensión al momento de llevarse a cabo la audiencia preliminar en la fase de mediación, para efectivamente convenir lo relacionado a la fijación del Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hija de un año y medio para aquel momento, es decir que concilió de manera voluntaria con el ciudadano ISMAEL ENRIQUE JIMENEZ VELASQUEZ y gozando además de la asistencia de su abogada que la acompañaba en ese momento, y así se declara.
En este orden de ideas, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación en fecha 14/12/2010, dictó resolución mediante el cual homologó el mencionado convenio suscrito por las partes, y por cuanto la parte demandada, a decir del actor hoy contrarrecurrente, solicitó la ejecución voluntaria del convenio homologado.
Asimismo la parte demandada hoy recurrente, manifestó que el acuerdo supra señalado, no dejó de cumplirse por causas imputables a ella, manifestando que el padre de su hija nunca demostró interés alguno para retirar a la niña de marras del hogar materno para compartir con la misma, y que debido a la supuesta actitud agresiva y el acoso por parte del padre de la niña a la misma, acudió ante la Fiscalía Centésima Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó una medida de protección y seguridad a su favor. Al respecto observa esta alzada que de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente recurso, se pudo evidenciar que la medida in comento (f 149), fue dictada por la mencionada Institución en fecha 21 de noviembre de 2011, en la cual se decretó lo siguiente:

1°-Referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.
2°-Restringir al Presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.
-Prohibir que el presunto agresor, que por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida a algún integrante de su familia.
Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. IMPEDIR QUE EL CIUDADANO ISMAEL ENRIQUE JIMÉNEZ VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad V-6.201.569, SE RETIRE DE LAS INSTALACIONES DEL PRE-ESCOLAR CON LA INFANTE IDENTIDAD OMITIDAJIMÉNEZ BELFORT, SIN SER AUTORIZADO POR ESCRITO POR LA CIUDADANA ZAYRA ADELA BELFORT IZTURIZ, CÉDULA DE IDENTIDAD V-6.915.186, HASTA TANTO SE PRODUZCA LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE EN LA JURISDICCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES…” (Subrayado de la Fiscalía)

Se desprende de lo anterior, que la medida dictada data de fecha 21/11/2011 y fue en fecha 13 de diciembre de dos mil diez (2010), que se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en la fase de mediación en la cual las partes llegaron a un acuerdo en torno a la fijación del Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención a favor de su hija, es decir, que el decreto de la medida de protección y seguridad fue dictado posterior al convenimiento de las instituciones familiares de visitas y manutención suscrito por los ciudadanos ISMAEL ENRIQUE JIMÉNEZ VELASQUEZ y ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, y que pasados once (11) meses de la celebración de dicho convenimiento es cuando la parte demandada recurrente acude a la Fiscalía a solicitar la mencionada medida, la cual fue decretada a su favor, evidenciándose además que en la misma se prohibió de manera flagrante al progenitor retirar a la niña de marras de las instalaciones del preescolar donde cursa estudios, sin previa autorización escrita de la progenitora hasta tanto se produzca la decisión correspondiente en este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contrariando a todas luces la sentencia de homologación dictada por el Tribunal de la causa en fecha 14/12/2010, siendo que esta goza de ser una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada formal siendo ésta susceptible de revisión y modificación de ser el caso, y no siendo el caso, la misma debe cumplirse de manera tal como fue establecido mediante acuerdo suscrito sin coacción entre las partes involucradas en el proceso, de lo contrario no tendría sentido obtener una sentencia que no se materialice, no se cumpla y no pueda ejecutarse, tomando en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 270 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quien impida la ejecución de una sentencia definitivamente firme estará incurriendo en desacato a la autoridad, y así se establece.
Advertido lo anterior, resulta necesario traer a colación lo que establece el Código de Procedimiento Civil en relación a la cosa Juzgada.
Artículo 272:
“…Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita".

Artículo 273:
"...La sentencia definitivamente firme es Ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”.

Al hilo de lo anterior, considera necesario quien suscribe dejar por sentado el contenido que abarca una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, entendiéndose que la cosa juzgada es definida por la doctrina como la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio, y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso, por no haber sido impugnada a tiempo convirtiéndola en definitivamente firme, o porque habiendo ejercido los recursos permitidos por la Ley Procesal, se han agotado ya las instancias posibles. Ahora bien, en el presente caso al existir un acuerdo de las partes, mediante el cual la parte demandante sin ningún tipo de coacción, violencia, error o dolo y debidamente asistida de abogado, suscribió junto al padre de su hija un convenimiento en relación a la fijación del régimen de convivencia familiar a favor de su hija, y debido a que el acuerdo fue suscrito de forma voluntaria por las partes, no siendo impuesto por el Tribunal de la causa tal como lo alegó la parte recurrente, el mismo es ley entre las partes de acuerdo a lo establecido en el articulo 273 del Código de procedimiento Civil, razón por la cual este Tribunal Superior desecha tal argumento por las razones antes expuesta. y así se decide.
Asimismo, conforme al argumento expuesto por la parte demandada recurrente mediante el cual indicó que ha sido ella quien ha asumido la manutención de la niña de marras en virtud del incumplimiento de su progenitor al convenio de obligación de manutención suscrito y homologado mediante resolución dictada en fecha 14/12/2010, por el Tribunal Sexto de primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, con lo cual pretende que dicha situación sea tomada en cuenta para que se limite o se modifique al progenitor el disfrute del régimen de convivencia familiar convenido, considera oportuno esta sentenciadora traer a colación el contenido del artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 389. Limitación del Régimen de Convivencia Familiar.
Al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la Obligación de Manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, a consideración del juez o jueza, y con base en el interés superior del beneficiario o beneficiaria, podrá limitársele el Régimen de Convivencia Familiar, por un lapso determinado. En todo caso la suspensión de este derecho al padre o la madre que no ejerza la Custodia, deberá declararse judicialmente, determinándose claramente en la sentencia, el tiempo y las causas por las cuáles se limita el Régimen de Convivencia Familiar. (Subrayado de esta Alzada).-“

De lo anterior se deduce que, para que proceda la limitación de la convivencia familiar al padre o la madre, debe obtenerse previamente la imposición mediante sentencia de cumplimiento de la obligación de manutención dictada por el órgano jurisdiccional competente, y tal como se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que el presente recurso de apelación esta circunscrito específicamente a la ejecución de la sentencia de régimen de convivencia familiar y no de la obligación de manutención, razón por la cual esta sentenciadora considera que tal petitorio debe tramitarse mediante un procedimiento autónomo, y así se decide.
En consecuencia, del análisis exhaustivo efectuado ut supra, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada por las razones expuestas en esta motiva, que la apelación interpuesta por la abogada PATRICIA ALEJANDRA HIDALGO CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.004, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada hoy recurrente, ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.186; contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2010-015963, no debe prosperar. Y así se decide.
XI
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27/01/2012, por la abogada PATRICIA ALEJANDRA HIDALGO CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.004, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada hoy recurrente, ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.186; contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante el cual se declaró Con Lugar la solicitud de Ejecución de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano ISMAEL ENRIQUE JIMENEZ VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.201.569, contra la ciudadana ZAYRA ADELA BELFORT ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.915.186. SEGUNDO: Se confirma la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2012, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en tal sentido queda establecida en los mismos términos señalados en la misma. y así se decide.

Publíquese y Regístrese
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,
LA SECRETARIA,
DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA
Abg. LISBETTY CORREIA.

En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.
LA SECRETARIA,

Abg. LISBETTY CORREIA.