TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO : JE41-X-2012-000004
JP41-G-2012-000020

Visto el auto dictado por este Juzgado en fecha 31 de julio de 2012, en la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por el abogado Jesús Noel MORENO APONTE (INPREABOGADO Nº 138.401) actuando con el carácter de Síndico Procurador del MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L. (Inscrita por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda del estado Guárico bajo el Nº 20 folio 123 tomo 54 de fecha 18 de diciembre de 2009), representada por el ciudadano FRANCISCO ELIEZER LOZANO PÉREZ, en virtud del incumplimiento del contrato de obra suscrito para la “…DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CERCADO EN EL TERMINAL DE PASAJEROS ‘ANGEL CUSTODIO LOYOLA’ CALABOZO MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO GUARICO…” (sic) (Mayúscula y resaltado del texto), mediante la cual se abrió cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir en los siguientes términos:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 12 de julio de 2012 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado, el abogado Jesús Noel MORENO APONTE actuando con el carácter de Síndico Procurador del MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO, demandó a la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L., previamente identificada, el “…incumplimiento de contrato suscrito con la municipalidad para la realización de la obra: DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCION DE CERCADO EN EL TERMINAL DE PASAJEROS “ANGEL CUSTODIO LOYOLA “CALABOZO MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO GUARICO, con reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del mismo…” (sic). (Mayúsculas y negrillas del texto).
A tal efecto en el escrito libelar, alegó lo siguiente:
“…Con la interposición de la siguiente demanda se persigue obtener que la empresa ‘ASOCIACION COOPERATIVA MATA LARGA .914 R.L.’, (…) convenga en indemnizar a la Alcaldía del Municipio Autónomo Francisco de Miranda por su incumplimiento en la ejecución del contrato de obra suscrito entre el municipio Francisco de Miranda y la empresa ‘‘ASOCIACION COOPERATIVA MATA LARGA .914 R.L’ (…) cuyo objeto fue: DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCION DE CERCADO EN EL TERMINAL DE PASAJEROS “ANGEL CUSTODIO LOYOLA “CALABOZO MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO GUARICO”. Cuyo efecto principal perseguido es la reclamación del anticipo entregado a la empresa, mas el pago por los daños y perjuicios derivados por el incumplimiento de dicho contrato por las razones de hecho y derecho que más adelante se señalarán…”.
Que “…Mi representada Alcaldía del Municipio Autónomo Francisco de Miranda ya identificada celebro con la empresa ‘ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA .914 R.L’ en fecha 07 de Abril de 2010, un contrato para la DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCION DE CERCADO EN EL TERMINAL DE PASAJEROS ‘ANGEL CUSTODIO LOYOLA ‘CALABOZO MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO GUARICO que se anexa marcado ‘B’ por un monto de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS. (Bs400.000,00)…”.
Que “…De acuerdo con lo estipulado en el contrato, la empresa ASOCIACION COOPRATIVA MATA LARGA .914 R.L. se comprometía a realizar la DEMOLICIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CERCADO EN EL TERMINAL DE PASAJEROS “ANGEL CUSTODIO LOYOLA en un lapso de tres meses (03) meses a partir de la entrega del anticipo, siendo que el anticipo se verifico en fecha 8 de Abril de 2010, según consta en su correspondiente orden de pago de fecha 06/09/2010 Nº 00002996 por un monto de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL ,NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 199.999,00) el cual fue retirado por el representante de la empresa en la misma fecha, el cual acompaño con la letra “C” cabe destacar que el acta de inicio data de fecha 8 de Abril de 2010 por lo que debe computase como fecha legal para el cumplimiento de la empresa el lapso a partir del 8 de Abril de 2010…”.
Que “…No obstante mi representada haberle entregado y otorgado a la empresa ASOCIACION COOPERATIVA MATA LARGA .914 R.L , el anticipo inicial indicado precedentemente, los mismos han incumplido con el contrato pues hasta la fecha, han pasado mas de dos (2) años desde que se le otorgo el anticipo,sin que hasta la presente hallan dado explicaciones y peor aun, no se hallan comunicado con la Alcaldía para justificar semejante incumplimiento que le ha causado un daño irreparable al pueblo de Calabozo al ver sus aspiraciones menguada, de tener un Terminal de pasajeros optimo y con una excelente cerca perimetral…”.
Que “…Este hecho obligo al Municipio por Organo del Alcalde al rescindir el mencionado contrato, lo cual se realizo via decreto, atendiendo a las motivaciones y consecuencias y motivaciones que se estaban produciendo en la colectiviadad el cual acompaño marcado ‘D’; entre los efectos del decreto se producia como efectos inmediatos la ejecución de las garantias ofreciada por la empresa ASOCIACION COOPERATIVA MATA LARGA .914 R.L. a travez de contrato de fianza de fiel cumplimiento y anticipo Nº ABR-016 y ABR-013 respectivamente, la cual se realizo en su oportunidad, la cual acompaño marcadas ‘F’ y ‘G’…”. (sic).
Que “…En el contenido del contrato, se establecio como clausula penal que la empresa pagarìa por cada dia de retraso y como podra observarse si sacamos la cuenta de la fecha del otorgamiento del anticipo el 8 de abril de 2010 ,mas los tres meses que tenia para la culminacion de la obra han trasncurridos SETECIENTOS TREINTA DIAS (730,) multiplicados por uno entre mil ,por el monto del contrato por los dias transcurridos, dan la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES .( Bs:292.000,00). por concepto de clausula penal De tal suerte que es permtinente analizar el articulo 1167 Ejusdem, donde fija estas reglas: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su eleccion reclamar judicialmente, La ejecución del contrato o la resolucion del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello’. Finalmente el articulo 1.257, del mismo codigo establece, Hay obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa, para el caso de ejecuion o retardo en el cumplimiento…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).
El 16 de julio de 2012, este Juzgado admitió la demanda, ordenó citar a los ciudadanos Francisco Eliécer Lozano Pérez y María Celeste Goncalves López en su carácter de representante de la Asociación Cooperativa Mata Larga .914 R.L. y Presidenta de la sociedad mercantil Afianzadora Maracay C.A., a fin de que comparezcan por ante este Juzgado a la audiencia preliminar y acordó la apertura del presente cuaderno de medida, a los fines de tramitar el embargo de bienes muebles solicitado.
II
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
Respecto a la solicitud de la medida de embargo de bienes muebles del demandado, adujo lo siguiente:
Que “…en virtud de que se hace necesario garantizar el patrimonio del Ente Político territorial ante la conducta sumida por la empresa, razón por la cual el FOMUS BONUS IURES o la apariencia del buen derecho, se encuentra plenamente objetivizada a favor del municipio, por cuanto, dadas las circunstancias explicadas en la demanda, no tenemos ni siquiera un garante que responda por la conducta evasiva del contratista ,ya que se trata de una simple afianzadora que nunca a querido dar respuesta a la Alcaldía y nunca su sede principal se encuentra disponible para la atención al publico, por lo que pudiéramos estar en presencia de una vulgar estafa al Municipio, dado que tampoco hemos podido localizar a los representante de la cooperativa y como se constata de los elementos suministrados con la demanda se encuentra plenamente comprobado que suscribimos un contrato de obra , se entrego un anticipo y además a la fecha han transcurridos mas de dos (2) años desde que debió culminarse el contrato sin que ningún representante legal de la empresa y el garante se hallan apersonado a la Alcaldía o hallan tenido la mínima gentileza de comunicarse por alguna vía con la Alcaldía, para tratar de dar explicaciones por el incumplimiento, razón por la cual emerge indubitablemente el buen derecho reclamado habida cuenta que se trata del patrimonio publico estadal que se encuentra en grave riesgo y así lo alegamos .DEL PELICURUM IN MORA, se encuentra también objetivizado a favor del municipio porque existe un riesgo inminente que de no procederse a decretar medidas contra algún bien mueble que pudiera tener la cooperativa estaríamos ante el inminente y grave riesgo de que el municipio no pudiera resarcir su patrimonio ante un favorable fallo que habría de dictarse por parte de este tribunal, ya que de la revisión de la empresa por ser una cooperativa, la misma no presento en su expediente suficientes garantías sobre la cual pudiéramos tomar medidas de aseguramiento, de allí la necesidad de que se declare procedente la medida solicitada. DEL PELUCURUM IN DAÑI, de no tomarse las medidas necesarias, estamos ante la eventualidad cierta que se produzca un daño al patrimonio del Municipio, ya que han pasado mas dos (2) sin que estas personas ofrezcan algún tipo de mecanismo para resarcir el dinero o llegar a algún acuerdo con el municipio, por lo que la medida solicitada debe ser acordada por el tribunal, a los fines de asegurarle al ente político territorial el resarcimiento del daño producido, por cuanto a la fecha, es casi imposible poder realizar la obra prevista, toda ves que los costos a causa de la paralización inconsulta, unilateral y manifiestamente realizada con animo de perjudicar al municipio y por efecto de la inflación influirían en mas costos y gastos para el municipio en detrimento de su patrimonio…”. (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto de la medida de embargo de bienes muebles del deudor, solicitada por la parte actora, y a tal efecto observa:
A objeto de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, debe este Juzgador en aplicación de lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, atender al contenido de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que establecen lo siguiente:
“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 585 del referido Código de Procedimiento Civil citado supra, los requisitos de procedencia que deben verificarse para decretar las medidas a que se refiere el 588 son dos, a saber:
a) El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, que supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
b) El periculum in mora o riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo.
No puede exigirse el cumplimiento del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, por cuanto constituye una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.
En relación a la medida cautelar solicitada por la parte actora, resulta oportuno resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia destaca lo siguiente:
“…En reiteradas oportunidades ha expresado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 05653 del 21 de septiembre de 2005).
“…Se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho del fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva…” (Ver entre otras sentencias números 00259 y 00190 del 23 de febrero de 2011 y 07 de marzo de 2012).
En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora, resulta necesario examinar el contenido de la referida norma que establece los supuestos de presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los supuestos (fumus boni iuris) su verificación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados supuestos (periculum in mora) ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por tanto el criterio jurisprudencial imperante es que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de tal manera que no resulta suficiente invocar el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino además deben constar elementos de convicción de los cuales nazca en el Juez, al menos, una presunción grave de la presencia de dicho peligro.
En virtud de lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia concurrente de los mencionados requisitos y al respecto advierte que:
La parte accionante consignó conjuntamente con el escrito libelar los siguientes recaudos:
1.- Contrato Nº FIDES-ALCALDIA 006-2010, sucrito entre la MUNICIPALIDAD DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO y la empresa mercantil ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L., (folio Nº 7 del expediente).
2.- “ORDEN DE PAGO ESPECIAL”, por ciento noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 199.999,85) (folio Nº 8 del expediente) emitida a favor de la empresa mercantil ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L., , por concepto de “PAGO DEL 50% DE ANTICIPO POR LA OBRA…”.
3. Copia del Decreto del Alcalde Nº: AMM-007/2011 emanado de la Alcaldía del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico (folios Nros. 9 al 11 del expediente), por el cual se rescinde el contrato suscrito entre el Municipio accionante y la empresa demandada.
4. Comprobante de pago suscrito por la empresa mercantil ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L., por la suma de ciento noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 199.999,85) (folio Nº 12 del expediente).
De los anteriores documentos se advierte, en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad. Por tanto, quien aquí decide, considera satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial del Municipio demandante. Así se declara.
A los fines de determinar la existencia o no del requisito periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Juzgado que el representante judicial del demandante expuso en el escrito libelar que dicho peligro surge de la espera del tiempo que debe transcurrir para que se produzca el reconocimiento del derecho alegado a través de la sentencia definitiva.
Se advierte además, al menos preliminarmente, el aparente incumplimiento de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L., al Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico en la ejecución de la obra, lo que podría afectar los intereses patrimoniales del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico, en virtud de lo cual, se juzga como necesario en atención a las circunstancias del caso concreto, asegurar la disponibilidad de los medios que puedan satisfacer los aludidos intereses, en lugar de condicionar tal situación a la espera del fallo definitivo que recaiga en esta causa.
Del análisis previamente expuesto, se evidencia en criterio de este Juzgado, que se encuentra satisfecho el segundo supuesto previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dado que las referidas circunstancias permiten presumir la difícil reparación de los perjuicios que podrían surgir para el Municipio demandante y los intereses públicos tutelados por este ente hasta la oportunidad en que recaiga una decisión que resuelva en definitiva la presente controversia. Así se decide
De la revisión de las actas, se observa que la suma reclamada por la parte actora, según se evidencia del escrito de la demanda, asciende a la cantidad de seiscientos noventa y un mil novecientos noventa y nueve Bolívares (BS. 691.999,00).
En razón de lo anterior, se decreta medida de embargo preventivo hasta por el doble de la cantidad demandada, es decir, un millón trescientos ochenta y tres mil novecientos noventa y ocho bolívares (Bs. 1.383.998,00). Se advierte, que únicamente se hará el referido embargo sobre los bienes muebles embargables por Ley y que pertenezcan a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L. Así se establece.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PROCEDENTE la medida de embargo preventiva de bienes muebles de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA, R.L., (Inscrita por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda del estado Guárico bajo el Nº 20 folio 123 tomo 54 de fecha 18 de diciembre de 2009), solicitada por el abogado Jesús Noel MORENO APONTE en su carácter de Síndico Procurador del MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO. En consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO hasta por el doble de la cantidad demandada que asciende a un millón trescientos ochenta y tres mil novecientos noventa y ocho bolívares (Bs. 1.383.998,00), sobre bienes muebles de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MATA LARGA 914 R.L..
Se acuerda comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Gerónimo de Guayabal del estado Guárico, a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.
Publíquese y regístrese. Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal del expediente. Cúmplase lo ordenado.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2012-000020
JE41-X-2012-000004

En fecha diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN