REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 03 de diciembre de 2012 202° y 153° PONENTE: DRA. MERLY MORALES CAUSA Nº 3061-12 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. PEREZ FERREIRA NELFI NEPTALI, actuando en su carácter defensor del ciudadano PARICA TRIAS JOHAN MIGUEL, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del imputado, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano, medida preventiva judicial privativa de libertad , conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el 80 ambos del Código Penal. Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 16 de octubre de 2012, el ABG. PEREZ FERREIRA NELFI NEPTALI, actuando en su carácter de defensor del ciudadano PARICA TRIA JOHAN MIGUEL, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: “…Omissis… CAPITULO II NO HAY PRUEBAS De de conformidad a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la nulidad en virtud que no hay evidencia solo una denuncia y no está clara está viciada cursantes por violación a la garantía establecida en el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, específicamente en lo que respecta al derecho de acceso a la prueba, en virtud de la infracción de ley referente a la formalidad que debe cumplirse de conformidad a lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Es evidente que los registro de cadena de custodia de evidencia no cumplieron con las formalidades de ley, toda vez que no quedaron plenamente identificadas en los renglones referentes a “NUMERO DE CASO” y “NUMERO DE REGRISTO”, omisión esta que contraría la norma que establece: “…Los funcionarios o funcionaras que colectan evidencias físicas, deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses durante su presentación en el debate del juicio oral y publico hasta la culminación del proceso…” En este orden, considera la defensa, que al tratarse de omisión de requisitos formales en la tramitación del registro de cadena,, de custodia, lo procedente es declarar la nulidad de dichas actuaciones por cuanto dicha omisión no es subsanable y así pido sea declarado por los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso. CAPITULO III DE LA PROCEDENCIA DEL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA Con base a las actuaciones que cursan en el expediente y que sirvieron de base al Ministerio Público a los fines de calificar los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal en contra de PARICA TRIA JOHAN MIGUEL considera la defensa que no son suficientes para concluir que estamos en presencia de los tipos péneles antes dicho, toda vez que el Tribunal de Control al Momento de Emitir pronunciamiento se basa en el Acta Policial e Aprehensión, en la cual se deja constancia de las circunstancias de la aprehensión mas los funcionarios aprehensores no son testigos presénciales del hecho mismo donde resultara lesionada la presunta victima; el dicho de la víctima que a todas luces resulta inverosímil, En cuanto a la declaración de la presunta denunciante a esta defensa le resulta falsa e inverosímil su dicho, manifiesta entre otras cosas que encontraba en compañía de unas personas en la vía publica donde ocurrieron los hechos, siendo que en ninguna parte de su declaración ni en el acta policial de aprehensión se identifica plenamente a estar personas y tampoco se señala la actitud asumida por estas personas ante la presunta agresión de la cual era objeto el referido ciudadano,, por lo que este dicho debe ser apreciado a favor de los defendido(sic) en virtud de que solo se admiten dos tesis en cuanto a la presencia o no de dichas personas que señala la victima: la primera esta referida al hecho que, de resultar cierto que la víctima se encontraba acompañada de otras personas, ¿Cuál fue la participación de estos en el hecho?, ¿pudiera sobreentenderse que estas personas participaban conjuntamente con la presunta víctima y ante la reacción de los defendidos, estas huyeran del sitio del suceso por temor de ser alcanzados por el efecto de defensa?, de ser cierto el dicho de la denunciante en cuanto a que fue agredido por mi defendido s, ¿No procederían esto supuestos amigos de la victima a defenderlo de dicha agresión ilegitima?, y en segundo término, resultaría totalmente falso que la presunta victima estuviera solo de persona alguna que pudiera servir de testigo a su favor, en cuánto a estos hechos se refiere. De resultar demostradas las tesis expuestas, entraríamos entonces a establecer la inocencia del ciudadano PARICA TRIA JOHAN MIGUEL, en cuanto a la intención primigenia respecto del acto realizado, pues con base a las máximas de experiencia, ninguna persona que se dirija a su sitio de habitación tendría la intención de causar un daño de manera intencional a otra y menos si el motivo que origina el acontecimiento esta fundado en el hecho de encontrarse frente al edificio, máxime cuando mi defendido no se encontraban(sic) en dicho sitio ni pretendían hacerlo solo salio a verificar si estaba herido algún familiar de el. En este orden me permito señalar el contenido de los informes médicos que no hay a los fines del análisis por parte de los Magistrados de la Corte de Apelaciones: 1.- El Paciente fue atendido en el centro hospitalario Pérez Carreño 2.- no cursa si fue dado de alta o esta recluido. Al proceder el Ministerio Público a precalificar los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, lo hace excediéndose en su poder punitivo con el único objeto de causar en contra de mi defendido, un gravamen por el decreto de una medida privativa preventiva judicial de libertad, que viene a ser consecuencia, circunstancia esta que está obligado el Juez de Control a evaluar y controlar con base a las garantías y derechos constitucionales, especialmente el deber de juzgar de manera equilibrada, objetiva e imparcial y en este orden, proceder a otorgar la calificación jurídica que merecen los hechos. Se hace imposible establecer la certeza narrada por la denunciante por lo que existiendo duda en cuanto a las causas que dieron origen a los hechos que nos ocupan, esta duda es favorable al reo tal y como lo establece la máxima del INDUBIO PRO REO, principio este que invoca la defensa a favor del ciudadano PARICA TRIAS JOHAN MIGUEL, y así pido sea estimada por la Corte de Apelaciones que habrá de conocer la presente apelación. Si se analiza con detenimiento el contenido del acto motivado emanado del Tribunal, se evidencia que el Juez solo limitar a narrar las circunstancias con las mismas palabras utilizadas por los funcionarios aprehensores y la denunciante en cuanto a la forma como ocurrieron presuntamente los hechos y la manera en que se practico la aprehensión de mis defendidos, sin embargo, no explicó los motivos o fundamentos de su decisión, para considerar que se encontraba ante un hecho punible calificado como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE GRUSTRACION en su grado de participación limitándose el ciudadano Juez de Control a señalar como argumentos para sostener la calificación Jurídica dada por la representación fiscal, lo siguiente: La explicación que hace el Juez de Control para sostener la calificación jurídica es tan vaga, que al establecer que se puso en riesgo la vida de la victima por el hecho de recibir unas puñaladas nivel de la espalda, no explica con detenimiento y con fundamento los informes médicos como es que llega a esa conclusión, pues como se resaltó ut supra, NO hay informes médicos, es decir, que no hay proporcionalidad entre el resultado obtenido como consecuencia de la acción realizada por el defendidos(sic) y la calificación jurídica, y entre ésta y la medida coercitiva aplicada al defendido. Sustenta el Juez de Control su decisión, a los fines de establecer la responsabilidad anticipada de defendido en la comisión de los delitos antes mencionados, en el Acta Policial de Aprehensión de fecha 15-10-2012, suscrita por los funcionarios Acta de Entrevista de la denunciante, MARIA; los informes médicos suscritos por los galenos del Hospital “de las cuales se desprende las heridas y las consecuencia de las mismas sufridas por la victima” (contenido de la decisión y subrayado de la defensa no hay informe medico); los registros de cadena de custodia de evidencias físicas no hay consecuencias que hagan presumir que estamos en presencia del hecho punible calificado como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION por una parte, y por la otra, los resultados de los informes médicos, así como la cadena de custodia de evidencias físicas (de las cuales se pide la nulidad en el capítulo II del presente escrito), sirven únicamente para determinar la existencia de unas lesiones así como de los elementos de interés criminalisticos colectados, mas no para establecer responsabilidad y consecuente autoría de los hechos. Por lo anterior, pido a la Honorable Corte de Apelaciones, admita el cambio de calificación jurídica invocado por la defensa de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado 406, numeral 1º, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, por LESIONES PERSONALES GENERÍCAS, previsto en el artículo 413 del Código Penal, hasta tanto se recabo el resultado del Reconocimiento Medico Forense, único elemento de convicción requerido por el legislador venezolano para proceder a calificar la gravedad y tiempo de curación de las lesiones que pudo haber sufrido la presunta victima. CAPITULO IV LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD Es el caso, ciudadanos Magistrados, que el Juez de Control debió declarar con lugar la solicitud hecha por la defensa referida al cambio de Calificación jurídica por LESIONES PERSONALES GENERICAS, prevista en el artículo 413 del Código Penal, tomando en consideración las circunstancias que rodearon el hecho, la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, tal y como se narro en el capitulo anterior, y en consecuencia otorgar medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo pidió la defensa al momento de la celebración de la audiencia de presentación para o+ir a los imputados. Esta defensa estima que al proceder el Juez de Control a impone medida privativa preventiva judicial de libertad, violentó a mis asistidos(sic) el derecho a ser Juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de este, el Derecho de Presunción de Inocencia y a la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 44, 49 numeral 2º y 26 respectivamente, en relación a lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8 (Presunción de Inocencia 9 (Afirmación de Libertad, 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad). Por lo anterior y tomando en cuneta el cambio de calificación juridica solicitado por la defensa por LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, pido sea revocada la medida privativa preventiva judicial de libertad decretada en contra del ciudadano PARICA TRIAS JOHAN MIGUEL en audiencia de fecha 15-10-2012 POR EL Juzgado decimo segundo de Control, Y EN SU LUGAR DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las contempladas en el artículo 256, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal o EN SU DEFECTO LA LIBERTAD PLENA. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos esta defensa solicita: 1.- Se declare con lugar el RECURSO DE APELACION INTERPUESTO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado décimo segundo (12) (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, en audiencia celebrada en fecha 15-10-2012, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en contra de PARICA TRIAS JOHAN MIGUEL a tenor de los(sic) dispuesto en el artículo 447, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- De conformidad a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES por violación a la garantía establecida en el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, específicamente en lo que respecta al derecho de acceso a la prueba, en virtud de la infracción de ley referente a la formalidad que debe cumplirse de conformidad a lo establecido en el artículo en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se proceda al cambio de calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal y acogida por el Juzgado ce Control de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRAFO DE FRUSTRACION por LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. 4.- Se revoque la Medida de Privación Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano en contra de PARICA TRIAS JOHAN MIGUEL y se otorgue medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a mis defendidos(sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal O LA LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES. Por ultimo pido, con base al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda al emplazamiento de la representación de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien le corresponde conocer de la causa en la fase de investigación…” II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Corre inserto a los folios 22 al 22 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente aunado al hecho de que es evidente la necesidad de practicar otras diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos y dado que así lo solicito el Ministerio Público, a los cual se adhirió la defensa, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria, conforma el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, es por lo que este Juzgado observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, como lo son el acta policial de aprehensión donde se narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, así como el acta de entrevista rendida por la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOFFI, que hacen presumir a esta Juzgado que el imputado de autos es el presunto autor o participe del hechos (sic) por el cual fue presentado por el Ministerio Público, así como la presunción razonable del peligro de fuga; en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º Ibidem, así como la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, en concordancia con el artículo 252 ordinal 2º Ejusdem; al considerar que el imputado puede influir en la victima poniendo en peligro la realización de la justicia, en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, para el ciudadano PARTICA TRIAS JOHAN MIGUEL, titular de a Cedula de Identidad Nº V- 20.603.073, Venezolano, Natural de Caracas nacido en fecha 03-06-1989, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio funcionario policial adscrito a la Policía Nacional Bolivariana (…) domiciliado en los Magallanes de Catia, Calle Cañaveral, Callejón Nº 2, Casa Nº 2, teléfono 0424-259.37.19, 0426-605.50.59 (Mamá), toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia(sic) con el artículo 252 ordinal 2º ejusdem, acordando como centro de reclusión el Centro de Reclusión para funcionarios Policiales, Zona 7; previa solicitud realizada por el imputado de autos, por lo que se declara sin lugar la nulidad invocada por la Defensa, al no observar este Tribunal violación de derechos del imputado, por cuanto el mismo fue prestado dentro del lapso establecido en la ley, siendo asistido por su defensor de confianza. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Se acuerda oficiar al órgano policial aprehensor de lo aquí decidido. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUARTO: Se acuerda expedir la copia simple solicitada por la Defensa. Se Declara concluido el acto, con la lectura del acta y firma de la misma quedan las partes notificadas de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…Omissis…)…” Asimismo corre inserto a los folios 28 al 39 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente: “…Omissis… HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN En fecha 13 de octubre de 2012, el ciudadano JOHAN MIGUEL PARICA TRIAS es aprehendido por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones de la Policía Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se describen en el acta policial, las cuales se enuncian a continuación “…en horas del mediodía aproximadamente a las doce (12:30) se presenta ante este Despacho una ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito MARIA…, quien manifestó, en la denuncia interpuesta que aproximadamente a las 2:30 horas de la mañana cuando se encontraba en su casa en compañía de sus familiares durmiendo, se levanta al escuchar que lanzaban botellas, al igual que se escuchaban gritos y observa por la ventana de la casa cuando varias personas entre ellos un funcionario de la Policía Nacional de nombre JHOAN MIGUEL PARICA TRIAS, estaban llevando por los brazos a su sobrino de nombre RAIFER MARTINEZ MOFFI JOSE, titular de la Cedula de Identidad V- 21.072.464,… mientras le ocasionaban heridas en varias partes del cuerpo con un cuchillo, es cuando ella sale de la vivienda, y esta policía sale corriendo…” -III- DE LA CONTESTACIÓN En fecha 19 de octubre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la ABG. ELEIZER SULEIKA DIAZ RIOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: “…Omissis… CAPITULO III Así las cosas, luego de un analizado como ha sido el escrito de apelación tantas veces mencionado, esta Representación Fiscal considera que la decisión tomada por el Juez Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue ajustada a derecho, toda vez que efectivamente en autos existen suficientes y fundados elementos de convicción como para presumir que el imputado HERNAN XIOMAR BOMPART AREVALO, ha sido autor de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, los cuales resultan ser n fecha 30 de septiembre de 2012, cuando los ciudadanos HERNAN BOMPART y EDUARDO NOGUERA, ambos con sus esposas, se encontraban en una fiesta y la esposa del ciudadano HERNAN, se encontraba bailando con otro ciudadano quien le toco los glúteos, saliendo esta de la fiesta junto con su esposo, quien observo lo ocurrido y procedió a darle golpes, por lo que intervino el ciudadano EDUARDO NOGUERA, manifestándole al ciudadano HERNAN, “que a las mujeres no se les pegaba”, empujándose ambos ciudadanos, retirándose del lugar y al llegar el ciudadano EDUARDO a su residencia, estaba en la entrada HERNAN, quien se le fue encima y le dio con un destornillador varias puñaladas en el pecho y en el brazo izquierdo, tal como se evidencia de los siguientes elementos de convicción: 1.-Acta de entrevista del 30/09/2012, rendida por Moreno Janeth Coromoto, ante el comando Regional N° 5 – Regimiento de Seguridad Ciudadana – Parroquia el Paraíso, quien en su declaración expuso: “estaba durmiendo y de pronto llego mi mamá y me levanto a fin que llamara a la Guardia. Me levante y acudí a este Comando, porque HERNAN, le estaba dando puñaladas a mi Padrastro con un punzón…” 2.- Acta de Investigación Policial del 30/09/2012, suscrita por el funcionario S/1. FARIAS SALAZAR JOSE, adscrito Comando Regional (sic) N° 5 – Regimiento de Seguridad Ciudadana – Parroquia el Paraíso, quien deja constancia de lo siguiente: “…mi superior quien le ordeno… se trasladaran en Vehículo Militar GN-1752, al Hospital doctor Miguel Pérez Carreño, con la finalidad de verificar el estado de salud del ciudadano EDUARDO ALEXIS NOGUERA PACHECO, quien funge como Víctima, una vez en el referido Nosocomio, los efectivos procedieron a informar que se entrevistaron con el equipo de cuatro Cirugía General, manifestando el Doctor. ALEJANDRO PROSPERO REVEREND, que el ciudadano EDUARDO ALEXIS NOGUERA PACHECO, ingreso presentando NEUMO TOMAX, TRAUMATIOSMO TORAXICO PENETRADO POR ARMA BLANCA (sic), y que el mismo quedaría recluido en la sala de emergencias, hasta tanto haya habitación disponible…” 3.- Acta de entrevista del 30/09/2012, rendida por Karla Encarnación Delgado Ruiz, ante el Comando Regional (sic) N° 5 – Regimiento de Seguridad Ciudadana – Parroquia el Paraíso, quien en su declaración expuso: “Fuimos a una fiesta con JANETH y su esposo, cuando llegamos a la fiesta al rato me saco a bailar un muchacho, este muchacho me toco los Glúteos, le dije que respetara que no andaba con mi pareja, me salgo hacia fuera y mi pareja se me pega atrás, es cuando mi pareja me agarra por el cabello y me da dos cachetadas, es cuando EDUARDO, se metió a defenderme con otro muchacho, para que mi pareja no me pegara mas, y le cayeron a puños, diciéndole EDUARDO, que a las mujeres no se les pegaba en eso llego un bululú de personas, quienes comenzaron a lanzar golpes, en un momento mi pareja HERNAN, se me desapareció, se vino hacia donde vivimos en el Refugio, queda en el Hotel Imperial, y como me quede sin pasaje baje hacia la casa de mi mamá y le pedí 10 bolívares, para el pasaje, y me vine cuando llegué al Hotel Inperio (sic), estaba JANETH, su Esposo EDUARDO y dos muchachos mas, y JANETH me dice que iba a denunciar a mi esposo, porque EDUARDO no podía respirar, que viera lo que HERNAN le había hecho…” Con todo lo anteriormente explanado, a criterio de quien aquí suscribe resulta ilusorio pensar que encontrándonos, como es el presente caso, frente a la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal, cuyo interés en el proceso penal, es el de llegar a la verdad y en consecuencia la condena de los culpables y con lo cual se hace factible la obligación que tiene el Estado como parte de buena fe de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y a la paz Social, en tal sentido debe tomarse como una medida asegurativa de las resultas del proceso penal, ya que existe un eminente peligro de fuga y obstaculización, por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado (…), este tipo penal prevé una pena de veinte (20) a veintisiete (27) años de prisión; excediendo el término indicado en el parágrafo único del mencionado artículo para poder considerar que existe un peligro de fuga por parte del imputado. Asimismo en cuanto a la magnitud del daño causado, se trata de la vida de una persona el cual es un derecho fundamental por excelencia, por ello la obligación del estado para protegerla. Asimismo, el hecho que un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en pleno ejercicio de sus facultades, estime que lo conveniente y ajustado a derecho es decretar en contra del imputado HERNAN XIOMAR BOMPART AREVALO, la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en base a las actas que conforman el presente expediente, y siendo a solicitud del Ministerio Público, quien considera que se encuentra comprometida la culpabilidad y consecuente responsabilidad del referido imputado, no puede considerarse de manera alguna la decisión viola por inobservancia del contenido en los artículos 173 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juzgador realizó su pronunciamiento en base a lo aportado y acreditado en las actuaciones que conforman el mismo aportado por esta Representación Fiscal, y al considerar encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251, numerales 2°, 3° y 4° y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma no se deriva de una detención arbitraria, sino derivada de la magnitud del hecho cometido. CAPITULO IV En atención a lo antes expuesto, esta Representación Fiscal considera oportuno y ajustado a derecho solicitar respetuosamente se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensores (sic) Pública Vigésima Quinta (25°) (…), defensora del ciudadano HERNAN XIOMAR BOMPART AREVALO y en consecuencia: 1.-Se Declare Inadmisible por extemporáneo del Recurso de Apelación presentado por el referido Abogado; 2.- Se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa sobre el mencionado ciudadano; 3.- Confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y, 4.- Se mantenga la precalificación dada por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso…Omissis…”. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR De la lectura del recurso de apelación interpuesto y de las actuaciones revisadas por este Tribunal Colegiado, se aprecia que el recurrente cuestiona la calificación jurídica atribuida a los hechos como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cuando según su criterio, lo ajustado a derecho es calificar dichos hechos como LESIONES GENERICAS, por cuanto no existe en las actuaciones Informe Médico Forense ni siquiera un informe médico de ningún Centro Asistencial de Salud sea Público o Privado que refiera el tipo de lesiones presuntamente sufridas, pues, solo existe la afirmado por los funcionarios en el acta policial cuando señalan que se trasladaron al Hospital Miguel Pérez Carreño, siendo atendidos por el grupo médico de guardia Nº 4, quienes presuntamente le diagnosticaron a la víctima, Traumatismo Toráxico penetrante por herida de arma blanca, infringidas a la víctima en diez (10) oportunidades. Tres (3) de las mismas, fueron por la espalda, señalándose en el acta policial, que los galenos se negaron a emitir un informe médico aludiendo que no estaban autorizados para ello, por lo que concluye que al no estar determinadas dichas lesiones, ni el tiempo de curación que las mismas ameritan, resultaba improcedente la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, siendo lo que aparece reflejado en las actas procesales son unas lesiones genéricas; igualmente denuncia la “ausencia de pruebas” que incriminen a su representado, por cuanto lo depuesto por la ciudadana identificada como MARÍA, resulta inverosímil, ya que en realidad las lesiones que presenta la víctima se las propinó en defensa propia un adolescente quien también resultó lesionado en la cara por la víctima, las cuales ameritaron 34 puntos de sutura, solicitando en consecuencia que esta Alzada cambie la precalificación jurídica atribuida a los hechos y le sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de libertad a su representado. Respecto a los alegatos formulados en el escrito de apelación referidos a la calificación jurídica esgrimidos por el impugnante, en principio es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre –calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, sin embargo al verificar este Órgano Colegiado si estas precalificaciones son verosímiles a la luz de los hechos narrados en las actas iniciales observan que las mismas se encuentran ajustadas a los hechos descritos, pues en el acta policial suscrita por el funcionario Oficial JUAN PERAZA, adscrito a la Coordinación de Investigaciones de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien refiere que en fecha 13 de octubre de 2012, siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía se presentó a dicho Despacho policial una ciudadana quien quedó identificada como MARIA, quedando resguardados los demás datos identificatorios de conformidad con la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, procediendo a formular una denuncia en contra de un funcionario adscrito a ese Cuerpo Policial, relatando que aproximadamente a las 2:30 horas de la madrugada, encontrándose en su vivienda con un grupo de familiares, fueron despertados al oir unos gritos y porque estaban lanzando botellas, al asomarse por la ventana de su residencia, observó cuando varias personas, entre ellas un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, de nombre JOHAN MIGUEL PARICAS TRIAS, estaban llevando por los brazos a su sobrino de nombre RAIFER MARTÍNEZ MOFFI JOSE, mientras le ocasionaban heridas por varias partes del cuerpo con un cuchillo, al ver tal situación, ella sale de la casa y el funcionario policial huyó junto con otros sujetos que lo acompañaban dejando herido de gravedad al ciudadano antes identificado dentro de una alcantarilla cerca de la vivienda, procediendo la declarante en compañía de sus familiares a trasladar a su sobrino lesionado al Hospital Miguel Pérez Carreño, donde fue atendido por el grupo médico de guardia Nº 4, diagnosticándole traumatismo toráxico penetrante por herida de arma blanca que le infligieron aproximadamente en DIEZ (10) ocasiones, de las cuales TRES (3) son en la espalda, quedando recluido en el área de emergencia del referido Centro Asistencial de Salud; en vista de dicha denuncia, el funcionario instructor procedió a mostrarle el álbum fotográfico de la institución a los fines de que la denunciante identificara al funcionario policial que señaló como causante de las lesiones antes descritas, identificando al funcionario JOHAN MIGUEL PARICA TRIAS. Continúa relatando el acta policial in comento, que posteriormente siendo aproximadamente las 2:15 de la tarde, de ese mismo día, se presentó de manera voluntaria el aludido funcionario policial a dicho Despacho, relatando que en horas de la madrugada había sucedido un hecho violento en el cual lo querían involucrar de mala fe, por lo que procedieron a realizarle la respectiva inspección corporal no localizando ningún objeto de interés criminalístico y se procedió a su aprehensión. Finalmente se trasladó una comisión de funcionarios de ese Despacho policial al Hospital Miguel Pérez Carreño a los fines de verificar lo denunciado por la ciudadana antes referida, corroborando lo señalado por la denunciante, por lo que procedieron a solicitarle a los médicos de guardia un Informe médico, indicándoles los mismos que no estaban autorizados para ello. Igualmente detalla la providencia judicial lo manifestado por la denunciante en el acta de entrevista rendida ante el Órgano Policial, en donde señala en forma pormenorizada todo cuanto vio, señalando que en fecha 13 de octubre de 2012, aproximadamente a las 2:30 horas de la madrugada, encontrándose en su vivienda con un grupo de familiares, fueron despertados al oír unos gritos y porque estaban lanzando botellas, al asomarse por la ventana de su residencia, observó cuando varias personas, entre ellas un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, de nombre JOHAN MIGUEL PARICAS TRIAS, estaban llevando por los brazos a su sobrino de nombre RAIFER MARTÍNEZ MOFFI JOSE, mientras le ocasionaban heridas por varias partes del cuerpo con un cuchillo, al ver tal situación, ella sale de la casa y el funcionario policial huyó junto con otros sujetos que lo acompañaban dejando herido de gravedad al ciudadano antes identificado dentro de una alcantarilla cerca de la vivienda, procediendo en compañía de sus familiares a trasladar a su sobrino lesionado al Hospital Miguel Pérez Carreño, donde fue atendido por el grupo médico de guardia Nº 4, diagnosticándole traumatismo toráxico penetrante por herida de arma blanca que le infligieron aproximadamente en DIEZ (10) ocasiones, de las cuales TRES (3) son en la espalada, quedando recluido en el área de emergencia del referido Centro Asistencial de Salud.. A preguntas formuladas por el funcionario Tales elementos de convicción, acreditan la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, precalificado en la Audiencia de Presentación de Imputado, toda vez que tal como ha sido reafirmado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Máximo Tribunal, para determinar si estamos en presencia del delito de lesiones o de la figura imperfecta del Homicidio, debe el juzgador apreciar, el tipo de heridas causadas a la víctima, su ubicación, su reiteración, el medio o instrumento usado, las circunstancias que rodearon la comisión del mismo, vale decir, nocturnidad, participación de varias personas en el hecho, etc y solo luego de ser apreciadas tales circunstancias en su conjunto, se puede inferir si la intención del autor era ocasionar la muerte o solo lesionar. En sintonía con la doctrina esbozada, esta Alzada luego de examinar las actuaciones, observa que prime facie, se encuentra configurado el ilícito precalificado, pues en el acta policial refiere la denunciante lo presuntamente diagnosticado por los médicos de guardia del Hospital Miguel Pérez Carreño, esto es, traumatisco toráxico penetrante por herida de arma blanca que le infligieron aproximadamente en DIEZ (10) ocasiones, de las cuales TRES (3) fueron en la espalada, lo que delata la intención de causar la muerte y no lesionar del autor o los autores del hecho, por lo que aún sin existir el informe médico a que hace mención el recurrente en su escrito, esta Corte de Apelaciones considera acreditado el mismo, ya que el hecho se produjo presuntamente en horas de la madrugada, con participación de varias personas, el número de heridas ocasionadas a la víctima asciende a Diez (10), es decir, fueron reiteradas en una zona del cuerpo humano donde se concentran órganos con funciones vitales para la vida; infiriéndose de tales circunstancias que la intención era causar la muerte y no lesionar a la víctima, por ello resulta procedente la precalificación jurídica establecida por el juzgador de Control, la cuales resulta acreditada con los elementos de convicción cursantes en autos, esto es, la denuncia y la declaración de la testigo presencia de los hechos identificada en las actas como MARÍA, aunada a que la existencia del mencionado delito también la corroboran los funcionarios policiales, quienes se trasladaron al mencionado Centro Hospitalario y plasman en el acta policial la certeza de lo afirmado por la denunciante en cuanto al diagnóstico del ciudadano que resultó herido en los hechos objetos de la presente averiguación penal, ya que ellos sostuvieron entrevista con los médicos de guardia, quienes le manifestaron la razón por la cual no podían emitir el informe médico en ese momento; no obstante, deberá el Ministerio Fiscal al momento de emitir el correspondiente acto conclusivo aportar no ya elementos de convicción sino fuente probatoria que sustente una calificación jurídica definitiva, producto de lo que haya arrojada la investigación penal iniciada, con todos los elementos y/o fuentes de prueba, incluyendo los propuestos por el imputado, por lo que resulta improcedente el cambio de la calificación jurídica peticionada por la defensa recurrente y ASI SE DECLARA.- En relación a los alegatos defensivos, plasmados en el escrito de apelación en cuanto a la presunta autoría de las lesiones infligidas a la víctima por un adolescente quien a criterio del recurrente actuó en defensa propia, no siendo su defendido la persona quien le ocasionó la misma, esta Sala debe desestimar tales alegatos por cuanto ello constituirá de llegar la presenta investigación penal a esa fase del proceso, materia de fondo a fin de determinar la culpabilidad o no del o los acusados, siendo que en la presente etapa del proceso penal lo que existe son fundados elementos de convicción para estimar la posible participación del aprehendido y no plena prueba como se requeriría en ulteriores etapas del proceso para declarar la culpabilidad del encartado; no obstante este Tribunal Colegiado considera que en la presenta causa resultan satisfechos los supuestos de procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad, habida cuenta de que la misma no prejuzga sobre la culpabilidad del imputado sino que tal como se ha reiterado en infinidad de decisiones, la misma solo tiene como finalidad asegurar las resultas del proceso penal iniciado, por lo que bajo ningún concepto la misma destruye el principio de presunción de inocencia que cobija al imputado, disponiendo la defensa del imputado del lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (por cuanto el mismo se encuentra privado de libertad) para aportar todo cuanto sirva para demostrar la inocencia de su defendido, por lo que dichos alegatos deben ser desestimados y ASI SE DECIDE.- Finalmente, frente a lo señalado por la apelante en cuanto a la inexistencia de peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, estiman quienes aquí deciden que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que nuestro legislador procesal penal estableció una presunción legal de peligro de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para los delitos cuyas penas en su límite máximo sea igual o superior a Diez (10) años y siendo que en el presente caso al ciudadano PARICA TRIAS JOHAN MIGUEL, se le ha imputado la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado y sancionado en el artículo 406.1 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual contempla una pena de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, se encuentra comprendido en los supuestos de aplicación de dicha presunción legal; así mismo cabe acotar, que el mencionado delito es de los más graves previstos en nuestro legislación penal, tal como se comentó con anterioridad, ya que ofende el bien jurídico más preciado como lo es la vida y la integridad humana, de allí la necesidad de sancionar con mayor severidad la comisión de este tipo de conductas, por lo que al ser considerada la magnitud del daño causado, como premisa para la acreditación del peligro de fuga, ha de concluirse que en el presente caso, existe tal circunstancia. En lo atinente al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aprecian estos Juzgadores, que de las actas procesales se evidencia que el imputado habita en el mismo sector donde reside la víctima, RAIFER MARTÍNEZ MOFFI JOSE, lo cual hace presumir que el mismo pudiera tratar de influir en las víctimas, y/o testigos, para que se comporten de manera reticente en la investigación, aunado a su misma condición de funcionario policial, circunstancia ésta que per se resulta intimidatoria para el ciudadano común, lo cual lo inhibe de rendir testimonio en contra de funcionarios policiales, por lo que considera este Tribunal Colegiado, que se encuentra latente la circunstancia de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad descrita en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que junto a la existencia de peligro de fuga hacen procedente la medida preventiva privativa de libertad impuesta al imputado de marras Y ASÍ SE DECIDE.- Visto los argumentos explanados, consideran quienes aquí suscriben que los motivos alegados en el presente recurso de apelación no se encuentran ajustados a derecho, estando acorde la medida de coerción personal dictada por el Juez en funciones de Control con los hechos acreditados en las actas procesales los cuales fueron subsumidos en la norma jurídica que describe la conducta antijurídica y reprochable presuntamente realizada por el imputado de autos y ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AGB. PEREZ FERREIRA NELFI NEPTALI, actuando en su carácter defensor del ciudadano PARICA TRIAS JOHAN MIGUEL, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del imputado, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano, medida preventiva judicial privativa de libertad , conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el 80 ambos del Código Penal. Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE) DRA. MERLY MORALES EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. LISBETH HERNANDEZ CAUSA N° 3061-2012 (Aa) S4 MM/AHM/CMT/LH/od.