TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 12 de diciembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AH14-X-2012-000030
Vista la solicitud realizada por el ciudadano DANIEL BUVAT DE LA ROSA venezolano, mayor de edad, Abogado, en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.817.137, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 34.421, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, que consistente en el decreto de una medida cautelar innominada, de préstamo de dinero a accionista, el cual será acreditado según su solicitud de los dividendos o utilidades que le correspondan por derecho y a tal efecto el Tribunal observa:

Señala el solicitante, que requirió una asamblea de accionistas a los fines de la discusión de los balances contables de la empresa en el periodo desde el año 2006, hasta el 31 de Diciembre de 2011, según a su decir resultaron infructuosos y que hasta la fecha no ha podido realizarse dicha asamblea, ya que es necesaria la firma de dos (02) de los co-administradores de la empresa para poder celebrar dicha asamblea, y por la presunta conducta contumaz del co- administrador JOSE BARREIRO FERNANDEZ, antes identificado, ya que el mismo no esta cumpliendo con los deberes inherentes a su cargo de co- administrador, por cuanto el mismo mantiene una actitud negativa en cuanto a las gestiones de administración de la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A..-

Aunado a ello señala el solicitante que su mandante es un persona de edad avanzada que requiere ser sometido a un delicado estricto tratamiento medico, por lo cual hace necesario disfrutar de los frutos de su propiedad accionaría para costear el costoso sometimiento medico, y que por la conducta negligente del co- administrador de la sociedad mercantil que tiene confiscados los frutos de la inversión del HOTEL PENT HOUSE, C.A. al no colaborar con la celebración de la asamblea extraordinaria ni a suscribir cheques conjuntamente con la co- administradora.-

Fundamenta el actor su solicitud en la sentencia sentada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del País dictada en fecha 20 de Julio de 2006, Nº 1720 que establece textualmente:

… “Este derecho a conocer para preservar su inversión lo tiene coartado el accionista minoritario, si el administrador o los comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de lo reflejado en el balance, cuyos soportes desconoce el socio.
Se trata de una materia donde alguien se asocia de buena fe, con base a un régimen jurídico establecido en el Código de Comercio y en el contrato particular entre los socios, pero que no por ello, quien se asocia va a estar condenado a no obtener de su propiedad, (acciones) los frutos que le corresponden, debido al abuso de derecho de quienes administran, quienes prácticamente le confiscan los bienes”….

De acuerdo a lo establecido en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil el cual dispone:
“Las medidas preventivas las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de pruebas que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En dicha disposición se aprecian cuales son los requisitos necesarios, para que se acordada la medida cautelar, y estos son; FUMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA. En cuanto al primero de los mencionados su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina:

“… basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según el cálculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar…”PIERO CALAMANDREI, PROVIDENCIAS CAUTELARES BUENOS AIRES, 1984).

En tal sentido, el juez cautelar, está en la obligación de analizar los documentos en los cuales se fundamenta directamente el derecho que se reclama y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio, ya que en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, si no que una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe decretarlas.-
Con referencia al segundo de los requisitos, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que no quede ilusoria la ejecución del fallo.

Es importante destacar que la norma antes señalada, expresa en su parte final que siempre se debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta última circunstancia y del derecho que se reclama.

Se aprecia así entonces que para el decreto de las medidas preventivas además de exigirse los requisitos antes mencionados, se hace especial énfasis en el temor fundado de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Cuando nos referimos el PERICULUM IN MORA, señalamos que dicho requisito comprendía el daño por la tardanza en la tramitación del juicio, en el cual podría estar comprendido lo antes indicado, respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, pero el daño que se pudiera causar adquiere una gran relevancia, tanto así, que no sólo el legislador se refiere a ello de manera expresa, sino que la jurisprudencia ha considerado en estos casos la existencia de un requisito adicional a los antes mencionados, es decir, el denominado PERICULUM IN DAMNI. Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha indicado que,

“… Como se puede colegir, no sólo es necesario la demostración para el decreto de la medida preventiva de los requisitos exigidos establecidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además también es necesario que el solicitante demuestre el riesgo o temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, el denominado Periculum in damni, tal cual lo dispone el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. La no concurrencia de tales extremos imposibilita al juez a decretar la medida preventiva (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 09-10-97, ratificada el 14-05-98, en el juicio de DINA Camiones S.A)

Ahora bien, de acuerdo a los documentos acompañados a la solicitud, y que de las actas que cursan en el presente expediente fue ordenada la citación del ciudadano JOSE BARREIRO FERNANDEZ, antes identificado, a los fines de que absolviera posiciones juradas en la incidencia probatoria surgida en virtud de la oposición del decreto cautelar de fecha 20 de septiembre de 2012, para lo cual el ciudadano Alguacil de este circuito se traslado en varias oportunidades a la dirección del domicilio donde la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE C.A. funciona, en la cual le informaron que el mencionado ciudadano no se encontraba en la sede administrativa correspondiente. Igualmente consta de las actas que conforman el presente expediente que le fue solicitada, como dejo constancia en comisario ad-hoc designado por este Tribunal, y que hasta la presente fecha no hubo pronunciamiento de de la solicitud de anticipo de utilidades realizada por el ciudadano JOSE ENRIQUE BESTILLEIRO SILVEIRA, identificado en autos, lo que queda de manifiesto que existen elementos probatorios que hacen suponer a este Juzgador, que se encuentran llenos los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada, y para el caso de marras el demandante en su solicitud configura el primero de los requisitos que es el Fumus Bonis Iuris, ya que se presume el buen derecho que lo asiste al reclamar su derecho como accionista, de la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A. el reparto de los frutos y dividendos de su inversión como accionista de la mencionada empresa.-

Luego de esto queda de manifiesto el Segundo de los Supuestos como es el Periculum in Mora y es el daño que puede sufrir la parte solicitante mientras se tramita el juicio por el transcurso del tiempo en la espera de la decisión de merito para este expediente.

Igualmente queda evidenciado el Periculum in Damni que se resume en el daño que se encuentra causando el co- administrador al tener confiscados los derechos de los socios al no celebrar las asambleas extraordinarias ni rendir las cuentas ni pronunciarse en relación a las solicitudes realizadas, así como realizar las acciones inherentes a su cargo de co- administrador de la empresa HOTEL PENT HOUSE, C.A.-

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 1082 del Código de Comercio se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE AUTORIZACION JUDICIAL para que el BANCO DEL CARIBE emita cheque de gerencia en contra de la cuenta corriente Nº 01140159751590033258 que posee la Sociedad Mercantil HOTEL PENT HOUSE, C.A. por la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.300.000,oo) a favor del ciudadano JOSE ENRIQUE BESTILLEIRO SILVEIRA en razón de préstamo a accionista y cuyo importe deberá ser descontado de los dividendos y utilidades que le correspondan en derecho por ser propietario del 38,92% del capital social de la empresa y que arrojen los balances contables de la empresa para los ejercicios económicos desde el año 2006 hasta el cierre del ejercicio del presente año, a los fines de la ejecución de la presente medida se comisiona a un juzgado ejecutor de medidas de esta misma circunscripción judicial a quien se ordena librar despacho de comisión y reemitirse junto con oficio.-

El Juez

Abg. Carlos A. Rodriguez Rodriguez
La Secretaria

Abg. Maitrelly Vanessa Arenas

Hora de Emisión: 1:10 PM
Asistente que realizo la actuación: ib