REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, Diecisiete (17) de Diciembre 2012
AÑOS 202° y 153°


SENTENCIA


ASUNTO: AP21-R-2012-001319

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 30/10/2012, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:


PARTE DEMANDANTE: YUBEL GUIZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad número V-16333.732.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ARÍSTIDES GARCÍA OVIEDO y ÁNGEL ROJAS RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 97.052 y 88.662, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: TERRAZAS STEAK HOUSE, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 2003, bajo el número 45, Tomo 790-A-Qto.-

PARTE DEMANDADA SOLIDARIAMENTE: ANA CAROLINA GÓMES GÓMES, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-16.412.452, accionista de la demandada.-

Apoderados Judiciales de la parte Demandada y Co-demandada: ANGEL FELIX FERBRES RODRIGUEZ abogado inscrito en el IPSA bajo el N° 74.308.

MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 13/07/2012, dictada por le Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS DE PARTE ACTORA:

Aduce la parte actora que el ciudadano YUBEL GUIZA, prestó servicios personales y subordinados para la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C. A. desde el 06/02/2010, hasta el 10/08/2011, laborando así por un lapso de tiempo de 1 año, 6 meses, y 4 días, con el oficio de ENCARGADO, en una jornada semanal de lunes a domingo con un horario de lunes a jueves de 5:00 p.m a 3:00 a.m, los viernes de 5:00 p.m. a 4:00 a.m., sábados de 4:00 p.m. a 4:00 a.m., y domingos de 4:00 p.m. a 1:00 p.m., hasta el día 10/08/2011, fecha en la cual, fue despedido injustificadamente.

Asimismo señala la parte actora que durante el desempeño de su labor, ganaba un salario variable, compuesto sobre la propina más un diez por ciento (10%) lo que equivaldría a Bs. 235,23 diarios. Aduce que durante la relación de trabajo el trabajador no cobro lo concerniente a la propina y en ningún momento el patrono le pago el salario mínimo obligatorio mensual y el consumo sobre el 10%, solo le pagaba la suma quincenal de Bs.703,50. Que con base en los expuesto, alega la parte actora que su representado tuvo un salario mixto, compuesto por una parte fija (mínimo obligatorio) más salario variable, servicio del 10% sobre el consumo más propina. Así señalo que para el mes de agosto de 2011, su salario mixto fue de Bs. 8.600,00 mensual.

Respecto al cobro del 10% sobre el consumo y la propina, adujo que su representado no lo cobraba, aunque el empleador cuando el cliente pagaba la cuenta, le cobraba, siendo que para la fecha de su retiro aproximadamente Bs. 85,23 diarios. Con relación a la propina señalo el demandante que él como encargado recibía del pote su propina diaria, siendo para la fecha de su retiro Bs. 150,00 diarios.

Finalmente con y atendiendo a la composición de salario alegada, demanda los siguientes conceptos:
1. Prestación de Antigüedad;
2. Indemnización por Despido Injustificado Art. 125 de la LOT, ord. 2, 30 días, y lit. d, 30 días,
3. Utilidades 2010 y 2011, 240 días,
4. Vacaciones no Canceladas 2010-2011, Art. 219 L.O.T, 30 días, Vacaciones Fraccionadas No Canceladas 2011-2012, Art. 223 eiusdem, 15 días,
5. Bono por Vacaciones no Disfrutadas 7 días,
6. Bono por Vacaciones Fraccionadas no Disfrutadas no Canceladas 3,5 días,
7. Horas Extraordinarias Nocturnas lunes a viernes de 10:00 p.m. a 3:00 a.m. 153 horas, sábados y domingos de 11:00 p.m. a 6:00 a.m.,
8. Cesta Tickets, Diferencias Adeudadas por el Patrono, Intereses del Fideicomiso,
9. Decreto de Prorroga por Inamovilidad,
10. Daño Moral,
Para un total reclamado de Bs. 338.236,17.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA:

La parte demandada en su escrito de contestación a la demandada, admitió la prestación de servicio con el actor, la relación laboral y la fecha de ingreso alegada por el actor, sin embargó negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos:

Que el demandante haya prestados servicios para su representada como ENCARGADO del Restaurante, toda vez que el mismo era MESONERO, desde que se inició la relación laboral hasta el término de la misma.-

Que el demandante haya trabajado horas extras, por lo que su representada no le adeuda al mismo, cantidad alguna por tal concepto.

Que el salario diario devengado por el demandante haya sido de Bs. 253, 23, y que el mismo haya estado compuesto por Bs. 83, 23 por servicios de consumo (10%), más Bs. 150,00 diarios de propina.-

Que haya tenido el demandante un salario mensual del mes de agosto de 2011, al igual que un salario variable mensual de Bs. 7.057,00, compuesto por el 10%, al igual que Bs. 2.257,00 mensual más Bs. 4.500,00 de propina de ese mes.-

Que el último salario mixto devengado por el demandante en el mes de agosto de 2011, haya sido de Bs. 286,66.-

Que el último salario mixto devengado por el demandante en el mes de agosto de 2011, haya sido de Bs. 8.600,00.-

Que el demandante haya laborado para la empresa como Encargado ya que el mismo era Mesonero.-

Que el demandante haya sido despido de su puesto de trabajo de alguna manera.-

Los salarios diarios, los montos mensuales por utilidades, bono vacacional, horas nocturnas, bono compensatorio, montos de propinas más 10% de atención al cliente, los salarios promedios integrales mensuales establecidos en la tabla y los resultados mensuales por concepto de antigüedad, y que la empresa le adeude concepto alguno.-

El concepto de 50% de bono compensatorio establecido en la Tabla donde se calcula la antigüedad, correspondiente al CAPITULO III del libelo de la demanda.-

Por lo que concluye solicitando que la demanda sea declarada SIN LUGAR, con todos sus pronunciamientos y consecuencias de ley.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA CODEMANDADA CAROLINA GOMES:

El representante judicial de la codemandada Carolina Gomes, alegó la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por cuanto el actor nunca fue trabajador de la mencionada ciudadana, por lo que mal puede ser sujeto pasivo de las obligaciones reclamadas con motivo de la relación de trabajo que mantuvo con la empresa Terrazas Steak House C.A, por ende nada le adeuda al accionante. Por lo que solicito se declare con lugar esta defensa y como consecuencia de ello, sin lugar la demanda.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION
DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada recurrente, señaló como fundamento de apelación contra de la sentencia dictada el día 13/07/2012, por Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, que apela de la sentencia recurrida, en los siguientes puntos: El despido injustificado condenado por el a quo; las horas extras demandadas y condenadas y, los cesta tickets igualmente condenados. En tal sentido, señaló en relación al despido injustificado condenado, que la demanda debe establecer el tiempo, modo y lugar de los hechos lo cual configura el objeto de la demanda. En tal sentido, considera el recurrente que a pesar que dicha representación negó pura y simple, el hecho que el trabajador fue despedido, lo cual según su decir, se invierte la carga de la prueba, y por lo tanto es la parte actora quien debe probar el despido, el a quo condenó el mismo, sin que la parte actora haya probado lo alegado.

En cuanto a las horas extras, igualmente considera la parte recurrente, que la parte actora nunca determinó las horas extras y por lo tanto, a su decir, tampoco cumplió con su obligación de probar lo alegado.

Finalmente en cuanto a la cesta tickets, señala al folio 06 el actor nunca señala las condiciones por lo cual demanda los cesta tickets, señala que igualmente la parte actora debió indicar los días en los cuales laboró y para lo cual correspondía el beneficio; sin embargo señala que la empresa demandada, le daba la comida a los trabajadores, tal como lo señalaron los mismos testigos, no obstante ello, el a quo condena los cesta tickets. Igualmente señala que en la audiencia de juicio, el actor alegó que la empresa le daba la comida, pero que ésta era de mala calidad, en tal sentido, considera el recurrente, que éste era un hecho nuevo traído al proceso y como tal debía demostrarlo.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA CONTRA
EL FUNDAMENTO DE APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Señala la parte actora, en relación al fundamento de apelación expuesto por la parte demandada, en cuanto al despido injustificado, que es carga del patrono demostrar el mismo. En cuanto a las horas extras, señaló que el trabajador laboraba en un horario nocturno con una jornada mixta. Y finalmente en relación al cesta tickets, indicó que el Reglamento de la Ley, señala que todo patrono debe llevar un registro avalado por el Instituto Nacional de Nutrición detallado de la comida que le d a los trabajadores.

DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA PROBATORIA.

Observa quien decide visto el fundamento de apelación interpuesto por la parte demandada, que la controversia se centra en verificar si el actor fue despedido injustamente, lo cual de ser cierto, esta superioridad debe determinar las indemnizaciones de ley. Asimismo, se debe determinar la procedencia de las horas extras demandadas y el beneficio por alimentación (cesta tickets).

Ahora bien, es necesario analizar las pruebas aportadas por la parte actora y la demandada, en tal sentido este juzgado pasa de seguidas a pronunciarse sobre las siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcada “A” y “B” el cual riela al folio 95 y 96 del presente expediente, contentivo de recibo de salarios, del mismo se evidencia que la parte demandada pagaba al actor, el salario básico, así como el bono nocturno, días feriados, domingo y día libre. Igual al final del mismo, se evidencia una coletilla, que señala que el trabajador ha convenido con el patrono en “”valorar el derecho a percibir la propina en la cantidad de Bs. 0.15 Diarios de acuerdo con la convención colectiva que rige la actividad económica de Bares y Restaurantes. …”

En relación a la precedente prueba, la misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. por cuanto no fue impugnada por la parte a la cual le fuere opuesta. Así se establece.

De la Prueba Testimonial:

En relación a la precedente prueba, esta juzgadora observa que los testigos promovidos por la parte actora, no comparecieron a la audiencia de juicio, razón por lo cual, esta juzgadora no tiene material sobre el cual emitir opinión. Así se establece.

De la Prueba de Exhibición de Documentos:

La parte actora promovió la exhibición de los documentos de recibos de salarios, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional, recibos de pago del beneficio de alimentación, pago del seguro social paro forzoso, autorización para laborar horas extras, política habitacional, liquidación por concepto de propina y del 10%.

En tal sentido, observa quien decide que la parte demandada, en la audiencia de juicio, alegó que ya los recibos están en el expediente. No obstante ello, la parte actora pidió la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el Art. 82 de la LOPTRA.

En tal sentido esta juzgadora esta juzgadora observa que con la exhibición de los recibos, la parte actora pretende demostrar salarios, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional, recibos de pago del beneficio de alimentación, pago del seguro social paro forzoso, autorización para laborar horas extras, política habitacional, liquidación por concepto de propina y del 10%.

Ahora bien, en cuanto a los recibos de los pagos, los mismos fueron consignados tanto por la parte actora como por la parte demandada, comparte el criterio del juez a quo, al considerar improcedente la consecuencia jurídica del artículo 82 de la L.O.P.T.R.A., toda vez que la parte demandada no se está negando a exhibir los recibos de pagos, sino es inoficioso por cuanto los mismos reposan en los autos.

De otra parte, esta juzgadora observa que en el curso de la audiencia de juicio, se adujo que el patrono no cobraba el 10% sobre el consumo, que la propina la manejaban los mesoneros y el patrono nada tenia que ver con eso.

Igualmente con relación al libro de horas extras, la demandada negó llevarlo, porque a su vez negó que el trabajador y el resto del personal laboraran horas extras, además de lo expuesto no existe prueba de su existencia.

Y con respecto a los recibos que guardan relación con el cumplimiento de obligaciones de la seguridad social, no ha lugar a la aplicación de la consecuencia jurídica, toda vez que ello escapa de la controversia en el presente juicio, en consecuencia es improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica del artículo 82 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De las Documentales:
Instrumentos que rielan desde el folio 98 al 116 del presente expediente contentivo de original recibos de pago de vacaciones y bono vacacional del pago de utilidades y recibos de pagos de salarios. De los mismos se videncia pago de vacaciones y periodo vacacional correspondiente al periodo 2010-2011, a razón de 31 días de vacaciones y 8 de bono vacacional con base a un salario diario de Bs. 65,00; el pago de las utilidades 2010, a razón de 33,40 días por Bs. 2.160,00 asimismo se desprende de los recibos de pagos, que el actor cobraba el salario quincenalmente, evidenciándose del mismo el pago del salario básico, bono nocturno, días feriados y domingos.

Estos instrumentos se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A., por no haber sido desconocidos por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

De la prueba de Testigo:
Comparecieron a la audiencia de juicio el ciudadano LIBERIO MOLINA y VICTOR DAZA, respectivamente, cuyos dichos se valoran conforme a lo establecido en el Art. 10 ejusdem, por merecerle fe a esta sentenciadora al haber sido conteste en los hechos siguientes: El restaurante no cobra a los clientes el recargo sobre el consumo del 10%. Que el demandante nunca fue Encargado sino ayudante de mesonero. La empresa da a sus trabajadores dos comidas diarias. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Visto el fundamento de apelación interpuesto por la parte demandada esta juzgadora observa que los mismos se circunscriben a tres puntos: la condenatoria del despido injustificado, al pago de los cesta tickets, y la condenatoria por pago de las horas extras.

Del Despido Injustificado:

Ahora bien, en relación al despido injustificado, esta juzgadora señala que los artículos 101 y 105 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, que al respecto señalaban lo siguiente:

Artículo 101: Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral.

Artículo 105: El despido deberá notificarse por escrito con indicación de la causa en que se fundamenta, si la hay. Hecha la notificación al trabajador, el patrono no podrá después invocar otras causas anteriores para justificar el despido.
La omisión del aviso escrito no impedirá al trabajador demostrar el despido por cualquier otro medio de prueba.

De igual manera el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en cuanto a la oportunidad para que el patrono realice la participación de despido del trabajador y los efectos de dicha participación, lo siguiente:
“Cuando el patrono despida a uno o más trabajadores deberá participarlo al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, de no hacerlo se le tendrá por confeso, en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa.

Asimismo el trabajador podrá ocurrir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que el Juez de Juicio lo califique y ordene su reenganche y pago de los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justa causa, de conformidad con la ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le corresponden en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo competente. ”

En atención a lo antes expuesto, debe por tanto el patrono que despide a un trabajador cumplir con la carga legal de participar al Juez competente las razones de dicho despido, debiendo indicar las circunstancias de lugar, modo y tiempo que lo conllevaron a tal decisión, así como las razones por las cuales considera que el mismo fue justificado, de igual manera la Ley sustantiva del trabajo no sólo exige que la notificación del despido se realice por vía de notificación al trabajador con expresa indicación sobre las causas en las cuales se fundamenta, sino que dichas causas no podrán invocarse si hubieren transcurrido 30 días continuos desde aquel en que el patrono, haya tenido o debido tener conocimiento del hecho o hechos en los que fundamente dicho despido. Asimismo se debe señalar que no basta la sola participación del despido para que el mismo deba considerarse en lo inmediato como justificado, toda vez que el patrono tiene que demostrar en juicio contradictorio las razones por las cuales procedió al despido del trabajador, y ello es así, por cuanto lo que se persigue es preservar los derechos del trabajador quienes sólo deben ser despedido por causas legales, o en su defecto deben recibir las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Ahora bien, en el caso de marras, observa quien decide que la parte actora alega haber sido despedido el día 10/08/2011; no obstante ello, en el escrito de contestación de la empresa demandada, acepta el 10/08/2011 como fecha de culminación de la relación laboral, sin embargo no aduce nada al respecto, sencillamente se limita a señalar que el actor no fue despedido y por lo tanto no le corresponden las indemnizaciones de ley.

Así las cosas y de conformidad con lo señalado supra, es obligación del patrono participar al Tribunal el despido justificado de algunos de los trabajadores, y por cuanto era carga de la accionada, la cual no cumplió, en consecuencia se declara procedente el pago correspondiente a las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en la ley. Así se decide.

Se ordena a la empresa demandada a cancelar al actor 30 días por concepto de indemnización por despido injustificado, y 45 días por indemnización sustitutiva de preaviso, a razón del salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal devengado según lo previsto en los recibos de pago con inclusión del bono nocturno, horas extras que se condenan a pagar en este fallo, el salario base, equivalente al mínimo urbano nacional más la estimación la propina según lo indicado en los recibos de pago a razón del 0,15 diario; más las incidencias mensuales o diarias, según el caso, por bono vacacional conforme a lo establecido en el Art. 223 LOT y utilidades con base a 40 días de salario por ejercicio económico, todo ello en virtud del derogado artículo 125 de la L.O.T. Así se decide.

De las Horas Extras:
En relación al pago de las horas extras, esta juzgadora observa que el actor señala en su escrito de libelo, una jornada de lunes a domingo en el cual el actor trabajaba de lunes a jueves desde las 05:00 p.m. hasta las 03:00 a.m; los viernes de 05:00 p.m. a 04:00 a.m.; los sábado de 04:00 p.m. a 04:00 a.m. y los domingos de 04:00 a.m. a 01:00 p.m., laborando según sus dichos, 04 horas extras de lunes a jueves , 05 horas extras el viernes, 08 horas extras los sábados y 09 horas extras el domingo.

Ahora bien, en el escrito de contestación de la demanda, la empresa demandada no señaló nada en relación a la jornada del actor, solo se limitó a indicar que al actor, no le correspondía el pago de las horas extras demandadas ni diurnas ni nocturnas. No obstante ello, no indicó cual era la jornada del actor, cuya relación laboral y prestación de servicio estaba reconocida.

Así las cosas, se evidencia de los recibos de pagos, que la empresa pagaba al trabajador, un bono nocturno, lo cual es indicativo que efectivamente el actor laboraba en una jornada nocturna, es decir en un periodo comprendido entre 7:00 p.m. a 5:00 a.m. No obstante ello, el actor señala que su jornada comenzaba a las 05:00 p.m., de lunes a viernes; el sábado desde las 4.00 p.m. a 4. a.m. y el día domingo de 4:00 a.m. a 1:00 p.m.

Ahora bien, es jurisprudencia reiterada y pacifica que los conceptos extraordinarios tales como las horas extras, le corresponde a la parte actora demostrar la veracidad de sus hechos, sin embargo en el caso de marras, quien decide considera que, la parte demandada ha debido indicar al tribunal la jornada del actor, -máximo para generar la litis- y por cuanto no la indicó y solo se limitó a negar el concepto de manera pura y simple, buscando así invertir la carga de la prueba, y poniendo en cabeza del trabajador, la responsabilidad de tal demostración, lo cual a criterio de quien decide es muy irresponsable por parte de la empresa demandada, quien posee todos los medios idóneos probatorios para la demostración de la jornada de trabajo, no solo del salario, sino en este caso, de todos los beneficios laborales, en consecuencia, esta juzgadora establece como cierto la jornada alegada por el actor, es decir de lunes a jueves desde las 05:00 p.m. hasta las 03:00 a.m; los viernes de 05:00 p.m. a 04:00 a.m.; los sábado de 04:00 p.m. a 04:00 a.m. y los domingos de 04:00 a.m. a 01:00 p.m., y en consecuencia condena a la parte demandada al pago de Horas extras hasta el limite de 100 por año, para un total de 100 horas laboradas entre 6-2-2010 al 6-2-2011, y la fracción que corresponda por la labor desde el 7-2-2011 al 10-8-2011. Esta determinación o recargo del 50% se hará sobre la base del salario normal hora convenido en la jornada ordinaria, es decir, sobre la base de un salario diario Bs. 65,00. Así se decide. Así se decide.

Visto la condenatoria anterior, se ordena la realización de un experto contable, a cargo de un único experto designado por el Juzgado de SME correspondiente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá en base al salario devengado por el actor, demostrado en los autos, calcular las horas extras por éste laborada en base a lo indicado supra. Así se decide.

Del Pago de los Cesta Tickets:
Observa quien decide que la parte demandada señala ante esta alzada que el actor, reconoció que la empresa le suministraba la comida, sin embargo, éste manifestó que era de mala calidad. Asimismo se evidencia en las pruebas de testigos, evacuadas en primera instancia, que éstos señalaron que el patrono le otorgaban dos 02 comidas al día.

Ahora bien, observa quien decide que el propio actor acepta que la empresa le suministraba la comida, pero que ésta era de mala calidad, hecho nuevo alegado por el actor, además de subjetivo, lo cual en los autos no consta nada que demuestre la calidad de la comida suministrada por la empresa demandada.

Así las cosas, es importante señalar que el beneficio de alimentación, está referido únicamente a la obligación que tiene el patrón de suministrar a sus trabajadores, una comida diaria balanceada (para aquellos patrono que tengan comedor) o el equivalente a la misma valorada a razón de una unidad tributaria, la cual debe ser pagada en cesta tickets, para los patronos que no tiene comedor. En tal sentido es obvio que aquellos patronos de restaurant o de venta de comidas, le suministrará la comida diaria a sus trabajadores en lugar de pagar el cesta tickets correspondiente.

En consecuencia, es forzoso para quien decide declara sin lugar el pago correspondiente al cesta tickets. Así se decide.

Resuelto como ha sido la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente, esta juzgadora en virtud del principio de cosa juzgada, quantum apellatum quantum devolutum, y la unidad de la sentencia, pasa a transcribir los conceptos condenados y no apelados ni por la parte demandada ni la parte actora. Así se establece.

De la Falta de Cualidad de la Codemandada Carolina Gomes:
Al respecto observa esta sentenciadora que debe resolverse el punto previo alegado por el demandado en su contestación de la demanda relativo a la falta de cualidad de la codemandada Carolina Gomes, para enfrentar las resultas de este juicio solidaria con la empresa Terrazas Steak House C.A.

Sobre este particular este Juzgado debe dejar establecido que no hay pruebas en autos, que permitan vincular al actor con la codemandada en una relación de trabajo, ni de ninguna otra naturaleza, razón por la que se declara con lugar la defensa opuesta y como consecuencia, sin lugar la demandada. Así se decide.

Ahora bien, se tienen como ciertos que la relación de trabajo comenzó el 6-02-2010, desempeñando el cargo de Ayudante de Mesonero por el actor por cuenta y en beneficio de la empresa hasta el 10-08-2011. Así se decide.

Ahora bien, corresponde determinar la procedencia en derecho del pago de las prestaciones sociales y otros conceptos demandados, y en especial, determinar con base a la actividad probatoria cumplida en la audiencia para el control y contradicción de las pruebas, los elementos que componen o integran el salario normal y el salario integral mensual, tomando en consideración lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, observa quien decide que de las documentales apreciadas en el capitulo II de este fallo, relativas a los recibos de pago que el trabajador recibió como contraprestación a sus servicios un salario quincenal fijo que ascendía al mínimo urbano nacional mensual, pago de feriados laborados y recargo por bono nocturno, que deben considerarse parte del salario integral base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones del trabajador hoy demandante.

En este orden de ideas, habiendo recaído sobre el demandado la carga de prueba en aplicación de lo dispuesto en el Art. 72 de la Ley Adjetiva Laboral, respecto al pago y cuantía del salario y demás prestaciones como vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación de trabajo, así como la causa de terminación de la relación de trabajo, se observa que de la valoración del material probatorio realizado en el capítulo II de este fallo, quedó acreditado en el proceso la remuneración fija mensual percibida por el trabajador y la estimación del derecho que para el trabajador representa percibir propinas.

De la Propina:
Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el cálculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario, se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, señalando muy particularmente que la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, fue pactado o convenido por las parte y así consta en los recibos de pago producidos en el juicio por la parte actora, a razón de Bs. 0,15 diarios. De allí que ese será el valor que deberá adicionarse al salario para todos los efectos legales y así se decide.

Es importante destacar, que el valor del derecho a percibir propina en ningún caso se refiere al ingreso o provecho real percibido mes a mes, sino que se trata de una estimación prudencial del derecho, que el valor asignado a tal concepto no debe ser igual o superior a lo percibido por salario fijo estipulado por unidad de tiempo, ni a lo que corresponde por el recargo del 10%, en los establecimientos en los que dicho concepto se cobra a los clientes.

Con las pruebas promovidas sobrevenidamente por la parte actora en la audiencia de juicio, -menú- quedó demostrado el hecho que el demandado no cobra a sus clientes el recargo sobre el consumo, recargo éste al cual no está obligado a hacerlo. Pero de cobrarlo a los clientes, debe por disposición del Art. 134 citado, repartirlo entre los trabajadores y considerarlo parte del salario. En consecuencia, se declara improcedente la pretensión de pago de este concepto, y así se decide.

En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandante por un tiempo de servicios de 1 año, 6 meses y 4 días: 105 días de prestación de antigüedad, intereses causados con base al literal C del art. 108 de la LOT, con base al salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal devengado según lo previsto en los recibos de pago con inclusión del bono nocturno, horas extras que se condenan a pagar en este fallo, el salario base, equivalente al mínimo urbano nacional más la estimación la propina según lo indicado en los recibos de pago a razón del 0,15 diario; más las incidencias mensuales o diarias, según el caso, por bono vacacional conforme a lo establecido en el art. 223 LOT y utilidades con base a 40 días de salario por ejercicio económico.

Se condena al demandado de igual forma, al pago de las diferencias de vacaciones y bono vacacional 2010-2011 por la composición del salario normal en los términos expuestos; vacaciones fraccionadas 2011-2012: 15,50 días, bono vacacional 2011-2012: 4,50 días y utilidades fraccionadas del año 2011 le corresponde 23,33 días de salario. Todos estos conceptos con base al último salario normal devengado. Así se decide.

Todos los conceptos condenados serán calculados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Se condena igualmente, al pago de los intereses de mora de todos los conceptos demandados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el efectivo pago; y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.


DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 13/07/2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se modifica el fallo recurrido. TERCERO: CON LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA CODEMANDADA CAROLINA GOMES para sostener el presente juicio. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano YUBEL GUIZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad número V-16333.732 en contra de la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C. A., en consecuencia, se ordena a pagar a la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C. A., las cantidades y conceptos señalados en la parte motiva del fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ


El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS



GON/OR/ns