TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2012-000048
En fecha 12 de diciembre de 2012 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) escrito contentivo de la acción interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JEAN CARLOS LISCANO ÁVILA (cédula de identidad Nº 13.439.417), asistido por el abogado Jorge Luís PARRA (INPREABOGADO Nº 31.143), contra “…las vías de hecho ejecutadas por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”.
El 13 de diciembre de 2012 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:
I
DE LA ACCIÓN INTERPUESTA
En el escrito libelar el querellante expuso lo siguiente:
Que “… En fecha 6 julio de 2011 fui designado en el cargo de Contralor Municipal Interino del Municipio José Tadeo Monagas del estado Guárico, según Acuerdo Nº 25-2011 de esa misma fecha, emanado del Concejo Municipal de dicho Municipio (…) ‘hasta tanto se produzca el nombramiento del Contralor Municipal titular’…” (sic) (Negrillas del texto).
Que “…En esa misma fecha, 5 de octubre de 2012, mediante un escrito denominado ‘CARTEL DE NOTIFICACIÓN PERSONAL’ suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del mencionado Municipio, fui notificado del Acuerdo Nº 41-2012 de dicho Concejo Municipal, de fecha 12 de Septiembre de 2012, publicado en Gaceta Municipal Nº 148-2012 Extraordinaria, de esa misma fecha. En dicho Acuerdo se establece, entre otros: a) Suspenderme del referido cargo de Contralor Municipal por espacio de treinta (30) días calendarios, prorrogables, b) Abrirme un Procedimiento Administrativo de Destitución, para lo cual se aplicaría el Procedimiento Administrativo contenido en el Capítulo III, artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, c) Incorporar en sus funciones a la ciudadana Heidi Poche, d) Designar a RONALD AMADO DE PAZ GAMEZ como Contralor Interino por treinta (30) días calendarios mientras dure mi suspensión, e) ‘…Notificar a la Contraloría General de la República de la presente decisión...’…” (sic) (Mayúsculas del texto).
Que “…Posteriormente, en fecha 17 de octubre de 2012 recibí un oficio signado con el alfanumérico ‘558-2012-C.M’ (sic), de fecha 15-10-2012, suscrito por EFRAIN MEJIA ‘Secretario Municipal’ el cual expresa: ‘…Reciba un cordial saludo Revolucionario y Socialista, me dirijo a usted con la finalidad de enviarle ACUERDO NRO. 48-2012, EL CUAL SE EXPLICA POR SI SOLO. PUBLICADO EN GACETA MUNICIPAL. Sin más a que hacer referencia se despide de usted…”. (Mayúsculas del texto).
Que “…Dicho oficio traía anexa la Gaceta Municipal Nº 165-2012 Extraordinaria, de fecha 11 de octubre de 2012 de esa misma fecha, emanado del Concejo Municipal en mención, mediante el cual se decide en su parte dispositiva, entre otros, lo siguiente: ‘…PRIMERO: Subsanar el error material incurrido (sic) en el ‘Articulo (sic) Segundo del Acuerdo Nº 41-2912 (sic) de fecha 12 de septiembre de 2012, donde decide ‘SUSPENDER por treinta (30) días calendarios al ciudadano Contralor Interino Ciudadano Jean Carlos C.I: V-13.439.417 sic, por cuanto debe decir: Se ‘DESTITUYE del Cargo de Contralor Interino al Ciudadano Jean Carlos Liscano. TERCERO: (…) se ratifica encargar al Ciudadano RONALD AMADO DE PAZ GAMEZ C.I. V-18.066.627; como Contralor Interino (…) QUINTO: Notificar a la (…) Contraloría General de la República de la presente decisión…”. (sic) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Que se está “…frente a dos (2) actos administrativos vigentes que pretenden regular simultáneamente una misma situación jurídica…”.
Que no se cumplió con el procedimiento para decidir la suspensión de su cargo y que además, ésta nunca se materializó y que el acto de destitución se realizó sin procedimiento alguno, lo que en su criterio constituye una vía de hecho ejecutada por el Concejo Municipal del Municipio Monagas del Estado Guárico.
Alegó que la “vía de hecho” denunciada vulnera el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que las notificaciones de los referidos Acuerdos resultan defectuosas a tenor de lo establecido en el artículo 74 eiusdem.
Solicitó que se “…Declare la nulidad absoluta de las actuaciones materiales o vías de hecho constituidas por: el Acuerdo Nº 41-2012, de fecha 12-9-2012, (…) el Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11-10-2012 (…) ambos emitidos por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”; que se declare la nulidad del “CARTEL DE NOTIFICACIÓN PERSONAL”, se le restituya en el ejercicio del cargo de Contralor Municipal Interino del Municipio José Tadeo Monagas del estado Guárico y se ordene a los Concejales Lenin Manuit, José Bravo, José Medina y Dulce Meza, “…así como a cualquier otra persona, abstenerse de seguir incurriendo en actuaciones materiales o vías de hecho que entorpezcan u obstruyan [su] libre y pacífico ejercicio del cargo…”. (sic).
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Respecto al amparo cautelar manifestó lo siguiente:
Que “…mediante las vías de hecho constituidas por los Acuerdos Nº 41-2012 y Nº 48-2012, así como por los citados instrumentos notificatorios, se han violentados mis derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, todos establecidos en el artículo 49 de nuestra Constitución, y se ha vulnerado igualmente en mi perjuicio el principio de legalidad establecido en el artículo 137 ejusdem, todo ello según lo aquí alegado y probado, quedando evidenciada la apariencia de buen derecho que me asiste (…) al destituirme del referido cargo y designar un Contralor Interino ‘…hasta tanto el Concejo Municipal designe un Contralor Interino…’, indica claramente que dicho ente pretende seguir designando indefinidamente Contralores Municipales Interinos, lo cual representa un grave peligro o amenaza de que se me causen daños irreparables o de difícil reparación en virtud del retardo normal del proceso jurisdiccional, particularmente por la cadena de Contralores Interinos que eventualmente sean designados por el citado Concejo durante el transcurso de dicho proceso, los cuales en principio irían adquiriendo derechos, con lo que se agudizaría el carácter de irreparabilidad o difícil reparación tanto de dichos daños, como de todos aquellos daños que ya se han causado como producto de las previsibles consecuencias de las violaciones constitucionales ya demostradas. Todo ello implica el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo al no ser plenamente ejecutables las resultas del juicio, estando presente en este caso el requisito del perículum in mora…” (Negrillas del texto).
Que “…podemos agregar que las denunciadas vías de hecho afectan mi derecho al ejercicio de la función pública contralora para la cual fui designado, toda vez que las Contralorías Municipales están dotadas de autonomía funcional, administrativa y organizativa, la cual es de rango constitucional tal como lo como lo prevé el artículo 176 de nuestra carta magna…”.
Solicitó que a través de la medida cautelar de amparo se suspenda los efectos “…de las actuaciones materiales o vías de hecho constituidas por el Acuerdo Nº 41-2012, de fecha 12-9-2012 (…) y por el Acuerdo Nº 48-2012, de fecha 11-10-2012…”, y que los efectos de dicha suspensión se extienda a el “CARTEL DE NOTIFICACIÓN PERSONAL”.
III
PUNTO PREVIO
Encontrándose en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción propuesta, este Juzgado considera pertinente precisar como punto previo a cualquier otro asunto, lo siguiente:
La parte actora calificó en su escrito libelar el presente asunto como “recurso contencioso administrativo contra las vías de hecho ejecutadas por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico” y en virtud de ello pretende, entre otras cosas, que se “…Declare la nulidad absoluta de las actuaciones materiales o vías de hecho constituidas por: el Acuerdo Nº 41-2012, de fecha 12-9-2012, (…) el Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11-10-2012 (…) ambos emitidos por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”.
En criterio de quien aquí juzga, las vías de hecho están constituidas por actuaciones materiales de la Administración realizada sin un título jurídico válido que le sirva de fundamento; al respecto la jurisprudencia patria ha sostenido “…ha señalado la doctrina (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; Tomás Ramón: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796)…” (Ver entre otras, sentencia Nº 1473 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de noviembre de 2000).
Respecto a la impugnación de las vías de hecho la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece en el artículo 65 lo siguiente:
“Artículo 65: Se tramitarán por el procedimiento regulado de esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:
1.- Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.
2.- Vías de hecho.
3.- Abstención…”
Conforme a la norma supra transcrita, las acciones que se interpongan contra las vías de hecho, se regularán por el procedimiento (breve) previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en el artículo 1 eiusdem, donde se establece que el referido texto normativo tiene por objeto la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe aplicarse preferentemente ésta última en casos como el de autos, toda vez, que el actor manifestó que fue designado al cargo de Contralor Municipal Interino del Municipio José Tadeo Monagas del estado Guárico y denuncia como lesivos “…las actuaciones materiales o vías de hecho constituidas por: el Acuerdo Nº 41-2012, de fecha 12-9-2012, (…) el Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11-10-2012 (…) ambos emitidos por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”, actos administrativos que en su decir fueron dictados con prescindencia del procedimiento legal correspondiente y mediante los cuales fue suspendido y destituido del ejercicio del referido, por lo que resulta evidente que su naturaleza es eminentemente funcionarial, en virtud de haberse dictado en el marco de una relación de empleo público.
En virtud de lo anterior, el presente asunto debe sustanciarse y decidirse conforme a las previsiones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002. Así se establece.
IV
COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2012 prevé en el numeral 5 del artículo 25 que:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
5. Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”.
En criterio de este Juzgador, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, del análisis concatenado de las normas supra transcritas se colige, que en los asuntos donde los funcionarios públicos denuncian la ejecución de vías de hechos atribuidas a autoridades estadales o municipales, los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos denunciados como violatorios o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de las referidas reclamaciones, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tanto, como en el presente asunto el ciudadano JEAN CARLOS LISCANO ÁVILA, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra “…las vías de hecho ejecutadas por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”, su conocimiento corresponde a este Tribunal. Así se decide.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta a la querella funcionarial, se advierte que por su naturaleza cautelar constituye una pretensión accesoria y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por lo que en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlo. Así se declara.
V
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA
EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de este Juzgador resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 lo siguiente:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).
Del contenido del fallo parcialmente transcrito se concluye que cuando se interponga una acción de amparo constitucional de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo de nulidad, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
VI
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y por cuanto en el presente asunto se interpuso una acción de amparo de manera cautelar, pasa este Juzgado a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida querella funcionarial cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia del amparo cautelar solicitado. Así se declara.

VII
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca este Juzgador que el amparo cautelar esta dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del accionante la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por el actor, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del solicitante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar y en tal sentido solicitó se suspendan los efectos “…de las actuaciones materiales o vías de hecho constituidas por el Acuerdo Nº 41-2012, de fecha 12-9-2012 (…) y por el Acuerdo Nº 48-2012, de fecha 11-10-2012…”, y que los efectos de dicha suspensión se extienda a el “CARTEL DE NOTIFICACIÓN PERSONAL”.
En relación al fumus boni iuris adujo que “…mediante las vías de hecho constituidas por los Acuerdos Nº 41-2012 y Nº 48-2012, así como por los citados instrumentos notificatorios, se han violentados mis derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, todos establecidos en el artículo 49 de nuestra Constitución, y se ha vulnerado igualmente en mi perjuicio el principio de legalidad establecido en el artículo 137 ejusdem, todo ello según lo aquí alegado y probado, quedando evidenciada la apariencia de buen derecho que me asiste y en consecuencia, verificado el requisito del fumus boni iuris…” (Negrillas del texto).
Al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente asunto el querellante no fundamentó correctamente la solicitud de amparo cautelar, en virtud de lo cual dicha pretensión resulta genérica, ello por cuanto dicha petición no expone los argumentos que considera pertinentes o los hechos y elementos probatorios que deben ser analizados a los fines de verificar la presunción de buen derecho alegada, lo cual necesariamente debía exponer, limitándose a afirmar que se verificaba de lo alegado y probado.
Insiste este Juzgador, que el accionante debió argumentar en forma expresa en qué consistía la violación o amenaza de violación directa y flagrante de los derechos o garantías constitucionales denunciados como vulnerados y acompañar los elementos de convicción de los cuales se hicieran presumir gravemente las violaciones indicadas, lo que constituye uno de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, razón por la cual resulta forzoso declararla IMPROCEDENTE. Así se decide.
VIII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarada improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada, este Juzgado pasa a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y como quiera que no se encuentra presente en este asunto, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho.
En consecuencia se ordena citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio José Tadeo Monagas del estado Guárico, a los fines de dar contestación, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a partir que conste en autos el recibo del oficio respectivo, más dos (02) día que se le otorga como término de la distancia.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se ordena notificar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del estado Guárico.
Finalmente, se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas.
IX
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano JULIO JEAN CARLOS LISCANO ÁVILA, asistido de abogado, contra “…las vías de hecho ejecutadas por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”.
2 Que el presente asunto se sustanciará y decidirá conforme a las previsiones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
3 ADMITE la presente querella funcionarial.
4 IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia 153º de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA
El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2012-000048

En fecha dieciocho (18) del mes de diciembre de dos mil doce (2012), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº: 2012-000159
El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN