TSJ Regiones - Decisión

MOTIVA

La presente acción de Reclamo por Demora en la prestación de Servicio, incoada por el ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO, contra BANCO MERCANTIL C.A., tiene su fundamento en lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativo.
Alega el demandante que entre los días sábado 08, domingo 09 y lunes 10 de octubre de 2011, le fue sustraído de su cuenta de ahorros N° 000076-11037-0 del Banco Mercantil, utilizando para ello su tarjeta de débito N° 5018 7820 0027 348624, la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.900,00), siendo retirados los primeros veinticuatro mil novecientos (Bs. 24.900,00) entre los días sábado 08 y domingo 09 y los restantes dos mil bolívares (Bs. 2000,00) el día martes 11-10-2011, lo cual ocurrió después de haber efectuado el bloqueo de la tarjeta de débito. Que la sustracción fue posible por dos razones: 1.- Por el escamoteo de su tarjeta de débito de que fue víctima en uno de los cajeros automáticos ubicados en la parte de afuera de la sede del Banco Mercantil en esta ciudad, donde le fue entregada otra sin destinatario; y 2.- Porque el Banco Mercantil no tomó ninguna medida de protección sobre su dinero, lo que constituye una violación de la Ley que rige la materia. Que al percatarse de la sustracción el día 10-10-2011 en la mañana, hizo el reclamo por teléfono y solicitó el bloqueo de la tarjeta de débito y luego, el día 11-10-2011 presentó por escrito la denuncia ante el Banco Mercantil, Oficina de San Juan de los Morros y solicitó abrir la respectiva averiguación, tal como lo establece el artículo 50 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico. Que luego, realizó varios reclamos adicionales por teléfono, los cuales deben reposar en el sistema interno del Banco Mercantil, en las grabaciones que ellos mismos realizan. Que todos los reclamos han sido respondidos siempre como NO PROCEDENTES.
Que en fecha 26-10-2011, 08-11-2011 y 24-11-2011 presentó denuncias ante el Indepabis y la Fiscalía Décimo Séptima de esta Circunscripción Judicial y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Que sobre tales denuncias el Banco Mercantil ha hecho caso omiso, aunque ya han transcurrido más de diez meses desde que ocurrieron los hechos y que al solicitar información sobre la sustracción de su dinero, el Banco Mercantil se ha negado a responderle.
Que efectuó varias visitas al Banco Mercantil con funcionarios de Indepabis, pero las mismas resultaron infructuosas y las respuestas enviadas de Caracas, vía electrónica (subrayado del Tribunal) siempre ha sido que el reclamo no es procedente.
Por todo ello, pide al Tribunal el reintegro del dinero sustraído de su cuenta de ahorros antes señalada, por la cantidad de VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 26.900,00), así como los intereses correspondientes, más la corrección monetaria, por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en virtud de que el destino de ese dinero es la manutención de su familia, gastos medicinas y cuyo capital es producto del esfuerzo de su trabajo.
Por su parte, la demandada MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, al dar contestación a la demanda alega como punto previo, la inadmisibilidad de la demanda por caducidad de la acción, por cuanto el lapso para intentar el reclamo, previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativo, concluyeron el día 30 de abril de 2012, toda vez que, una vez efectuado el reclamo por escrito en fecha 11 de octubre de 2011, el actor obtuvo respuesta al mismo dentro de los quince días siguientes, lo cual se evidencia al folio 15 donde el actor admite en fecha 28 de octubre de 2011 que recibió respuesta y solicita la reconsideración de la respuesta negativa dada.
Así mismo, señala la demandada que el demandante acudió previamente a la vía administrativa para ventilar su reclamo, vale decir, a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que son los órganos de control administrativos competentes. Y continua “En este caso nos encontramos con que el demandante ha acudido con anterioridad a entes administrativos con competencia en la materia, sin que se haya verificado la conclusión de los procedimientos administrativos iniciados por el demandante en esta causa; lo cual hace inadmisible la presente demanda por existir procedimientos administrativos previos, aun no concluidos”.
Alega además la accionada que el procedimiento establecido en el artículo 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es aplicable en el caso de marras, ya que la pretensión contenida en la demanda es de estricto contenido patrimonial y que lo alegado por el actor es inconformidad con la respuesta y fundamentalmente plantea una pretensión de indemnización económica (sic), lo cual debe ser tramitado por un procedimiento ordinario, pudiendo ser declarado aun de oficio por el Tribunal, siendo que al juez le es connatural la calificación de los hechos planteados por el actor, que al caso, son de contenido estrictamente patrimonial y contiene es una pretensión de cumplimiento de contrato e indemnización, a la cual no le es aplicable la Ley que rige esta materia, por lo que solicita al Tribunal se reponga la causa al estado de admisión por el procedimiento ordinario y se tramite el cumplimiento de contrato exigido por el demandante.
En cuanto a la procedencia del reclamo, alegó que existe contradicción en los fundamentos fácticos del reclamo, ya que no se sabe si el reclamo es por falta de respuesta, por demora o deficiencia en la prestación del servicio. En todo caso no existe ni ausencia, ni demora, ni deficiencia en la prestación del servicio. Que su representada en estricto acatamiento de las obligaciones que le impone la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, entrega las tarjetas correspondientes a los usuarios del servicio bancario que presta, instruyéndoles en el servicio que están en el deber de resguardar, tanto las tarjetas entregadas como las claves numéricas que solamente conoce el usuario (sic) y que además, son creadas por el usuario mismo (sic) y el cliente se obliga conforme a la Ley y al Contrato Único de Servicios. Que el reclamante admite que su tarjeta débito le fue sustraída (escamoteada es la expresión que usa), al entregarle el cajero automático otra tarjeta sin destinatario, “hecho que resulta imposible por cuanto los cajeros electrónicos no se “tragan” las tarjetas, por el contrario, permanecen durante toda la operación a la vista del usuario, ya que, de acuerdo con lo establecido por la Cláusula 48 del Contrato Único de Servicio, así como de los numerales 1 y 3 del artículo de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, el usuario tiene el deber de resguardar las tarjetas entregadas así como no confiar a nadie las claves de acceso a los cajeros electrónicos”.
En cuanto a lo alegado por el actor, de que el banco no tomó ninguna medida de protección sobre su dinero, señalando que los consumos excedieron el límite establecido por el banco, manifestó que para el momento en que ocurrieron los hechos, el cliente era Alta Renta (AR) y tenía un límite diario para retirar con su tarjeta de débito y cajero automático (ATM) de Bs. 2000 y Bs. 14.000 semanal, así como un límite para pagar en comercios (POS) de Bs. 8000 diarios y 24.000. Límites que son independientes uno del otro.
Que en el caso de especie y de las investigaciones hechas por el departamento competente para ello en el Banco Mercantil, Banco Universal, se determinó que tanto la tarjeta utilizada para las operaciones cuyo reclamo fue presentado y negado era la entregada al demandante, como la clave utilizada correspondían al usuario y que fueron utilizadas correctamente, lo que hace improcedente el reclamo.
Que el demandante ha recibido respuesta negativa a su relamo, ya que las investigaciones llevadas a cabo por el Banco, hacen plena prueba de las operaciones realizadas con su Llave Mercantil, de conformidad con la Cláusula 44 del Contrato Único de Servicios, investigaciones que determinaron que la tarjeta y la clave utilizada para realizar las operaciones denunciadas por el actor se correspondían con la tarjeta original entregada por el banco al cliente (demandante), por lo que no arrojó falla en las operaciones.
Planteados en estos términos la controversia, procede esta sentenciadora a establecer los siguientes criterios:

1) SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.

Por caducidad de la acción:
Alega la demandada la caducidad de la acción, por haber transcurrido el lapso establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativo, para ejercer el reclamo correspondiente.
Al respecto observa esta sentenciadora que la citada norma no es aplicable al caso de especie, toda vez que como bien se lee del encabezado del referido artículo, el mismo se refiere a la caducidad en cuanto a las acciones de nulidad, observándose además, que en ninguno de los supuestos allí señalados, el legislador previó caducidad en los casos de reclamo por omisión, demora o deficiencia en la prestación de los servicios públicos. En consecuencia, es improcedente la caducidad alegada.

Por cuanto el demandado ha acudido previamente a las vías administrativas:

En el caso de especie, manifiesta el actor en el acto de audiencia oral que en fecha 11 de octubre de 2011 efectuó el reclamo respectivo indicado en el artículo 49 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, el cual establece que el banco emisor debe recibir la denuncia, dar una constancia por escrito al denunciante y responder de manera expresa en un lapso máximo de quince días hábiles, correspondiendo al emisor la carga de la prueba, estando obligado a demostrar fehacientemente si se dispensó dinero o no al o la tarjeta habiente. Que en la denuncia solicitó al Banco Mercantil abriera la investigación sobre el robo, lo cual está establecido en el artículo 50 de la misma Ley, de lo cual nada ha hecho el banco mercantil.
Ahora bien, de autos se evidencia que efectivamente el Banco Mercantil, por vía electrónica da respuesta al hoy reclamante, mediante la cual le informa que su reclamo no es procedente, lo cual ocurrió dentro de los veinte días establecidos en el artículo 71 numeral 3 de la citada norma. Ante el lo cual, el reclamante en fecha 28-10-2011, solicitó una reconsideración.
Por otra parte, resulta conveniente señalar que en su escrito de contestación, la ciudadana RAYDA GIRALDA RIERA LIZARDO, en representación de MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, manifiesta “En este caso nos encontramos con que el demandante ha acudido con anterioridad a entes administrativos con competencia en la materia, sin que se haya verificado la conclusión de los procedimientos administrativos iniciados por el demandante en esta causa; lo cual hace inadmisible la presente demanda, por existir procedimientos administrativos previos, aun no concluidos.” (resultado y subrayado del tribunal)
Ante tal señalamiento por parte de la representante de la demandada, resulta de plano que existe un retraso en el procedimiento administrativo iniciado en virtud del reclamo efectuado por el ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO en fecha 11-10.2011, por cuanto del mismo se evidencia que hasta este momento, es decir, un año después de haber sido efectuado el reclamo, aun no ha concluido el referido procedimiento administrativo, lo que se traduce en una evidente demora por parte de MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, en realizar las investigaciones que le impone realizar el artículo 71 numeral 3 de la Ley d Instituciones del Sector Bancario, por lo que mal podría alegar que existen procedimientos administrativos previos aun no concluidos, como causal de inadmisibilidad de la demanda, pues, precisamente el legislador previo este procedimiento cuando existe demora en dar una respuesta conclusiva al procedimiento administrativo iniciado, cuyo trámite sólo está en manos de la institución financiera. En consecuencia, se desestima este alegato por ser improcedente. Y ASI SE ESTABLECE.-

2) SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO POR INCLUIR PETICIONES DE CONTENIDO PATRIMONIAL.-

Establece el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con: 1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos….La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el Tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas”.
De autos se evidencia según lo expuesto por el demandante, que habiendo transcurrido un lapso de tiempo prudencial que supera el previsto en la ley para haber obtenido una respuesta conclusiva en relación al reclamo planteado, esto no ha sido posible; por lo que a luz de la norma antes citada, resulta procedente tramitar la demanda por demora en la prestación del servicio, aun cuando en su petitorio, el actor solicitó el reintegro de las cantidades de dinero que señala le fueron sustraídas de su cuenta de ahorro, toda vez que ello no obsta para que el Tribunal de curso al reclamo por demora en el servicio prestado. En virtud de ello, la solicitud de reposición de causa por el procedimiento ordinario, resulta improcedente. Y ASI SE DECIDE.-

4) SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECLAMO.
Corresponde a este Tribunal conocer la pretensión del ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO, quien solicita que la demandada MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, de cabal cumplimiento al procedimiento administrativo que en casos de reclamo por sustracción de dinero, establece la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico.
Establece el artículo 49 de la citada Ley: “En caso de reclamo del o la tarjeta habiente por retiro o adelanto de efectivo no consumido por parte de un cajero automático, el o la tarjeta habiente se dirigirá al banco emisor informando la identificación del cajero, fecha y hora de la transacción. El banco emisor debe recibir la denuncia, darle una constancia por escrito y responder de manera expresa en un lapso máximo de quince días hábiles. Corresponderá al emisor la carga de la prueba, estando obligado a demostrar fehacientemente si se dispensó dinero o no al o la tarjeta habiente…”
Seguido, el artículo 54 prevé: “El procedimiento descrito en los artículos 49 y 53 de esta Ley, aplicará para el caso en que el o la tarjeta habiente reporte la clonación de su tarjeta o el uso ilícito de la misma, por terceras personas no autorizadas, cualquiera que fuere el medio fraudulento utilizado, en cualquier momento en que el o la tarjeta habiente conozca de la sustracción, consumo, cobro o débito indebido”.
Por otra parte, el 71 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en cuanto a la Atención a los reclamos y denuncias de los usuarios, que expresa: “La superintendencia de las instituciones de Sector Bancario dictará normas prudenciales de carácter general, mediante las cuales se regularan en forma especifica todos los aspectos relacionados con la presentación y resolución de los reclamos de los usuarios y usuarias por parte de las instituciones del sector bancario, en una primera instancia; así como, la atención de las denuncias por parte del ente regulador, en una segunda instancia. También regulará todos aquellos elementos necesarios para garantizar los derechos de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional, y la remisión de la información por las instituciones bancarias a los entes correspondientes. Las Instituciones bancarias están obligadas a (…) 3.- Brindar atención y oportuna respuesta a los reclamos, proporcionando procedimientos adecuados y efectivos a sus usuarios y usuarias y público en general, para que éstos puedan ejercer las reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. La reclamación interpuesta deberá resolverse en un lapso no mayor de veinte (20) días continuos y deberá suministrar un informe a la persona que interponga el reclamo, donde se indique las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada: Si la reclamación versare sobre el reintegro de sumas de dinero, las instituciones del sector bancario, deberán proceder a su pago inmediato una vez reconocida la procedencia del reclamo. 4.- En Caso de alegar improcedencia de cualquier reclamo, las instituciones del sector bancario tienen la carga de probar la referida improcedencia, debiendo en todos los casos de denuncias motivar su decisión. Las Instituciones del sector bancario están obligadas a suministrar a los usuarios o usuarias toda la documentación certificada que éstos o éstas soliciten relacionados con el reclamo, (…)”.
De autos se observa, según lo manifestado por el ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO, que en fecha 10 de octubre de 2011 en la mañana se percató de la sustracción del dinero. Que efectuó el reclamo vía telefónica y efectúa el bloqueo de la tarjeta de débito por esa misma vía. Que luego, el día 11-10-11 presentó el reclamo por escrito ante la oficina del Banco Mercantil con sede en esta ciudad y solicitó abrir la respectiva investigación, como lo establece el artículo 50 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico. Que posteriormente efectuó varios reclamos vía telefónica y todos los reclamos siempre han sido respondidos improcedentes.
Si bien es cierto, como lo alega la parte accionada, el hoy demandante ha recibido respuesta al reclamo formulado, no es menos cierto que, según lo establecido en el citado artículo 71, “en caso de alegar improcedencia de cualquier reclamo, las instituciones del sector bancario tienen la carga de probar la referida improcedencia, debiendo en todos los casos de denuncias motivar su decisión”.
Como se dijo anteriormente, en fecha 10-10-11 el hoy demandante realizó el reclamo y efectuó el bloqueo de su tarjeta de débito en virtud de que no reconoce como efectuados por su persona los consumos y retiros por cajero automático que fueron realizados con su tarjeta de débito los días sábado 08, domingo 09 y lunes 10-10-2011. No obstante esta circunstancia, en fecha 11-10-11, le es efectuada una nueva transacción por consumo mediante punto de venta por el monto de dos mil bolívares (Bs.2000,oo).
Ahora bien, corresponde a esta sentenciadora analizar los elementos probatorios que la parte demandada MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, en el acto de la audiencia oral celebrada en fecha 26 de septiembre de 2012, incorporó a los autos en copias simples:
1°) Comunicaciones de fecha 07 de noviembre de 2011, dirigidas al demandante en las que se les notifica la improcedencia de su reclamo, marcada con la letra A.
2°) Escritos de fechas 30 de diciembre de 2011 y dirigidos a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), marcados con las letras B y C.
3°) Ejemplar de Contrato Único de Servicios .
4°) Movimientos efectuados en la Tarjeta Nº 501878200013358116 perteneciente al actor José Federman Risso Camero.
En relación a las comunicaciones consignadas, se observa que las mismas no se encuentran firmadas por el reclamante, como señal de haber sido recibidas por éste, conforme lo establece el procedimiento previsto en el artículo 49 de la Ley de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico en el cual se prevé: “…El banco emisor debe recibir la denuncia, darle una constancia por escrito y responder de manera expresa…”, lo que hace presumir que el banco de manera unilateral emite una respuesta, que según lo manifestado por el mismo demandante en el acto de audiencia oral, fueron enviadas a su correo electrónico, hecho éste que no fue desmentido por el representante del Banco Mercantil.
En este orden de ideas, tenemos lo establecido en el artículo 71 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, específicamente en los numerales 3 y 4: “… y deberá suministrar un informe a la persona que interponga el reclamo, donde se indique las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada ….(omisis)… 4.- En Caso de alegar improcedencia de cualquier reclamo, las instituciones del sector bancario tiene la carga de probar la referida improcedencia, debiendo en todos los casos de denuncias motivar su decisión. Las Instituciones del sector bancario están obligadas a suministrar a los usuarios o usuarias toda la documentación certificada que éstos o éstas soliciten relacionados con el reclamo,..”(subrayado del Tribunal), procedimiento éste que no se evidencia de autos, haya cumplido la demandada, en virtud de lo cual considera esta sentenciadora que la referida comunicación no reúne los requisitos para ser considerada como una prueba fehaciente de la respuesta dada por el emisor al tarjeta habiente que hoy reclama.
En cuanto a los escritos que emite el Banco Mercantil en fechas 30 de diciembre de 2011 y 30 de marzo de 2012, observa esta sentenciadora que las mismas surgen en respuesta de comunicaciones enviadas por SUDEBAN, mediante las cuales solicitan información relacionada con los reclamos efectuados por el Sr. JOSE FEDERMAN RISSO y no como lo determina la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico en su artículo 50, que indica que el emisor debe “notificar inmediatamente al Ministerio Público y a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)”, lo que pone en evidencia, una vez más, que el emisor no dio cumplimiento a su obligación de ser diligente en el cumplimiento del procedimiento previsto, en los casos de reclamos efectuados por el tarjeta habiente. En consecuencia, estima esta Juzgadora que no puede considerarse esta prueba en beneficio de quien la incorpora a los autos. Ello aunado al hecho de que la comunicación que consigna el representante de la demandada marcada con la letra C al folio 78, presenta una tachadura en el día y mes que se indica en el lugar de la fecha. Y así se establece.-
En relación al Contrato Único consignado por la demandada, es oportuno señalar el criterio fijado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Expediente Número AP42-N-2005-001166:
“Así, tal como ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los denominados “contratos de adhesión”, queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas. De esta forma, los contratos de adhesión son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. Se trataría de un contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponente se ve precisada a declarar o expresar su aceptación. Desde el punto de vista del predisponente, el contrato de adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la cual un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato, colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la libertad de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento contractual) o no. En este sentido, el contrato de adhesión se caracterizaría por los siguientes elementos, i) Limita el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los contratantes; ii) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sometido a un derecho potestativo restringido, en tanto el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante sólo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual. De esta forma, se desprenden como características propias del contrato de adhesión, las siguientes: a) la bilateralidad, aunque sólo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; b) la adhesión en bloque que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo íntegro de la oferta; y, c) la persona del destinatario de la propuesta no es un individuo determinado, sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su admisión o rechazo. De todo lo que se ha dicho, aparece claramente que en los contratos por adhesión, una parte impone sus términos, mientras que la otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida generalmente a una situación de necesidad. De esto puede afirmarse que la adhesión es un modo peculiar de contratar, puesto que en el fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociación. De lo expresado, se puede deducir que lo verdaderamente relevante del contrato de adhesión es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo. En definitiva, se puede identificar una realidad en la vida comercial contemporánea, como es la inclusión por parte de los operadores económicos en los contratos de adhesión de cláusulas generales de los contratos que han sido redactados por las asociaciones que las agrupan, por las empresas líderes del ramo, o por ellos mismos y, en todo caso, cláusulas que no han sido objeto de discusión particular con el adherente y han sido impuestas por el proponente. (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles”. Caracas: UCAB, Tomo IV, 2005. p. 2.221-2.223). Otra expresión que suele utilizarse para aludir al fenómeno contractual bajo estudio, tal como ha quedado previamente avisado, es la de las denominadas condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostenerse entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión. En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial o de un empresario individualmente considerado), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociados. De esta forma, los contratos de adhesión han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición). Ahora bien, dentro de las características de este tipo de contratación se puede destacar algunas circunstancias, tales como: a) uniformidad, en iguales condiciones para todos los usuarios, con ahorro de tiempo y costo; b) transferencia del riesgo al consumidor, operando una distribución de la economía del contrato de modo más ventajoso para el empresario predisponente en cuyo nombre se redactan las cláusulas; c) sumisión contractual a un único fuero procesal coincidente con la sede de la empresa. Siendo ello así, resulta evidentemente que los dos últimos aspectos, dentro de las tendencias propias del Derecho comparado, son declarados nulos por la mayoría de las normas que tutelan la protección al consumidor. De manera que, tal como ha quedado suficientemente resaltado, las condiciones generales de contratación nacen como consecuencia de la necesidad de atender con una mayor racionalidad jurídica las exigencias del tráfico en masas. El empresario que tiene que distribuir un número importante de productos o servicios modernos necesita homogeneizar también los contratos a través de los cuales lleva a cabo esa distribución o suministro. De esta forma sirve sus intereses, pero también introduce una mayor eficacia y rapidez en el tráfico jurídico. Ese efecto debe ser considerado como útil y positivo.
Dentro de este contexto, se puede afirmar con carácter general que la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas. Esta técnica contractual, sin embargo, tal como se ha advertido con anterioridad, puede implicar graves formas de restricción de la libertad de la clientela en general y a los usuarios de los servicios bancarios, en particular.
De esta forma, los contratos de adhesión que se hacen presente en la contratación bancaria, bajo la utilización recurrente en ellos de las denominadas condiciones generales de contratación, pueden resultar beneficiosos para los usuarios de los servicios que prestan las instituciones financieras. No obstante ello, dichos contratos traen consigo el problema de que los empresarios aprovechan la circunstancia para “sobreprotegerse”, introduciendo numerosas cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias a costa de sus clientes. Se amparan para ello en la libertad de mercado y de iniciativa empresarial (cada uno puede fijar los términos en que quiere contratar) y en la libertad contractual (sus clientes aceptan libremente esas cláusulas, nadie les obliga a contratar, puede hacerlo con otros competidores). En efecto, en la mayor parte de los contratos mercantiles la igualdad es meramente teórica, en las que generalmente una de ellas ocupa una posición tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su voluntad a su clientela. Además las exigencias del contrato mercantil no permiten una discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes; esas exigencias llevan, por el contrario, a la estipulación de “contratos tipo” de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales en los que la voluntad de las partes que contrata con el empresario apenas desempeña un papel visible.
En este sentido, puede reconocerse que el empleo de las cláusulas generales de contratación en los contratos bancarios viene influido por condicionamiento de tipo económico y de organización empresarial, cuales son: i) la reducción y conocimiento anticipado de costes en la contratación, que permite automatizar el proceso de negociación y formalización una vez puestos de acuerdo en la retribución, plazo y cuotas de amortización; ii) la facilidad de la división de tareas y uniformización de los contratos negociados por las distintas agencias o sucursales; iii) la mejor coordinación en el seno de la propia empresa bancaria, reduciendo o eliminando la necesidad masiva de contactos entre los departamentos comerciales y los jurídicos. Ahora bien, la utilización de condiciones generales por los bancos en sus relaciones con la clientela, conlleva el riesgo –tal como fuera previamente advertido- de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. En este sentido, las condiciones generales de contratación pueden constituir al mismo tiempo el origen de abusos y desequilibrios en la contratación, circunstancia que puede presentarse de manera más frecuente en aquellos supuestos de contratación en que intervienen consumidores o usuarios. Así, resulta particularmente expresiva la justificación de esta forma de contratación empleada por los bancos expuesta en su oportunidad por GARRIGUES, quien afirmó al respecto que la uniformidad que ofrece la contratación bancaria, así como el interés de los Bancos de conseguir la mayor claridad posible en sus relaciones con la clientela, así como el interés de eliminar hasta el máximo los supuestos de su propia responsabilidad, han sido los hechos determinantes de la difusión de las condiciones generales de contratación en el tráfico bancario.
Para posteriormente sostener que “Las condiciones generales de contratación bancaria constituyen un marco dentro del cual se prevé unilateralmente el desenvolvimiento de las posibles relaciones contractuales entre el Banco y la clientela. Pero se trata de un marco dibujado a gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad”. (Vid. GARRIGUES, Joaquín. “Contratos Bancarios”. Madrid: Edición del autor, 2ª edición, Revisada, ampliada y puesta al día por Sebastián Moll, 1975. p. 18-23) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De manera que, si bien se ha sostenido que las condiciones generales cumplen la función de dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, regulando de forma prolija y detallada las recíprocas prestaciones de las partes, eliminando con ello las incertidumbres y las dudas, así como las posibles controversias que pudiera suscitar la aplicación y ejecución de los contratos, reduciendo el número de litigios y los costes a ellos asociados; no por ello debe soslayarse un hecho que sí parece evidente, como lo muestra la realidad actual, pues, sucede que en dichos contratos, debe estar presente los legítimos derechos e intereses del usuario o cliente de la institución bancaria, que representan un elemento de protección tan dignos, si no más, que los del propio banco, ya que éste último, mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas –exclusión de responsabilidad, pacto de liquidez, repercusión en los gastos, etc.-, pretenderá conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos, quedando por ello disminuidos los intereses de los usuarios que desean la prestación del servicio, verificándose con ello una auténtica desigualdad en la contratación. (Vid. MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio. “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”. /EN/ “Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Estudios de Derecho Judicial 55, 2005. p. 153). De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores. Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.
Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos, cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que, en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que el legislador haya puesto especial atención sobre ellos. Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes.
En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al predisponente.
En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimento de sus derechos, deben ser consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas.
2.- Cláusulas abusivas.
En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro. Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les ocasionen ninguna sorpresa.
No obstante ello, debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos –como en efecto sucede- en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación, abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere. En este sentido, debe destacarse que una forma usual de este tipo de actitud, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores de bienes o proveedores de servicios hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual. En el ámbito de la actividad financiera es donde el uso de las cláusulas abusivas es mayor. Siempre que el particular contrata un servicio con un banco, se le impone firmar un documento que, bajo la denominación de “Condiciones generales”, le impone una serie de reglas que puede aceptar o no, pero que no puede negociar ni cambiar. En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) una desviación del principio de la buena fe contractual; b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual; c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual; y, d) una atribución a favor del predisponente del esquema contractual. Por consiguiente, se considerarán cláusulas abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente, derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato. En tales supuestos, no habrá, desde luego, un respeto al principio general de la buena fe, entendiendo éste, como un principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del contrato. Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivos celebrados en base a cláusulas generales de contratación o por adhesión serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o ventajosas (Vid. SOTO COAGUILA, Carlos A. “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos” /EN/ “Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales No. 140” Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002. p. 200). De esta forma, el problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios. Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor RIVERO ALEMÁN, quien las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte).
De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe. En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que “[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados de esta Corte). En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento administrativo del cual emanó el acto administrativo examinado, expresaba que “no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por muestrario; 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 5. Estén redactados en términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión”. (Negrillas de esta Corte). Ello así, deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117). En síntesis, en atención a las disposiciones legales que desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir en auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.
Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio, existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión. Es por esto que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el trato equitativo y digno, así como el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe, se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios. Estos principios están llamados a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios…(omisis)…
3.- Protección del consumidor y usuario frente a las cláusulas abusivas
Siendo esto así, debe esta Corte destacar los elementos que pueden constituir una efectiva protección de los intereses económicos y sociales del consumidor y usuario frente a las cláusulas incluidas en un contrato de adhesión que, en atención a su contenido, pueden ser consideradas como auténticas cláusulas abusivas. En este sentido, se destaca que de la legislación se pueden desprender tres momentos diferentes en la tarea de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de adhesión, a saber: control de incorporación, control de interpretación y el control de contenido. En el proceso de análisis de las cláusulas o estipulaciones se sigue la siguiente secuencia: el control de inclusión en primer lugar, para proceder luego a la interpretación conforme a los criterios o requisitos de la hermenéutica y, por último, con arreglo a ellos, efectuar el control del contenido de la cláusula. De esta forma, el operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, debe plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación. Así, la inclusión considera los requisitos que han de cumplir las condiciones generales para ser integradas en el contrato y, una vez superado éste, el control de contenido es el que concierne a la existencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones exigibles, con rechazo de las cláusulas abusivas...(omisis)…
Del análisis conjunto de las cláusulas contractuales previamente transcritas, pueden extraerse las obligaciones a las cuales estaría sujeto el cliente durante la vigencia del denominado “Contrato Único” el cual contiene, en palabras de la parte recurrente, “(…) las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el banco, en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público en general, en especial los contratos de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamo personal, línea de crédito, tarjeta de crédito, servicios de movilización de fondos (transferencias de fondo), banca en línea personas, firma electrónica y depósito de valores”. Asimismo, el aludido contrato –continúa afirmando la parte recurrente- “es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de Banco Mercantil”. En este sentido, las obligaciones concretas a las que estaría sujeto el cliente en dicha contratación serían las siguientes: 1. Se afirma que los registros realizados por el Banco de las operaciones practicadas por cliente, serán utilizados para la elaboración de los estados de cuenta, haciendo plena prueba de las mismas, lo cual –se asevera- el cliente acepta. (“Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta”). 2. Se impone una presunción general por la cual las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil” se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”. (“Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios”). 3. Se impone al cliente la obligación de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la tarjeta hasta tanto se haya realizado la notificación al Banco. Esto es, las operaciones que puedan realizarse entre el momento en que se verificó la pérdida, sustracción o robo de la tarjeta y la oportunidad en que el cliente notifique al banco dicho hecho –se afirma-, serán de la exclusiva responsabilidad del cliente. (“EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso”). 4. Se coloca en persona del cliente la responsabilidad exclusiva por el extravío, pérdida o sustracción de la tarjeta; por cuanto se entiende (“bajo confianza”) que éste tomará las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas haga uso de ella. (“EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella”). 5. En caso de extravío o destrucción de la tarjeta se entiende que, por cuanto sólo el cliente conoce el “Número de Identificación Personal (PIN)”, ningún tercero puede realizar transacciones; por lo que, en atención a las cláusulas contractuales, el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada. (“Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves”). De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario a través de un contrato de adhesión, del cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en las cuentas corriente y de nómina cuyo titular es el ciudadano Ramón Bastardo.
En este sentido, de acuerdo con los términos de las condiciones generales que conforman el denominado Contrato Único, el banco quedaría libre de la responsabilidad que pudiere derivar de las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil”, las cuales se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”, aunado a la obligación que le impone al cliente de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la misma hasta tanto se haya realizado dicha notificación; siendo además que –ante tales circunstancias- el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada. De esta forma, bajo la aplicación estricta de las cláusulas contractuales debería considerarse que, tratándose de una supuesta omisión en el resguardo de la tarjeta de débito o “llave mercantil” que le ha sido proporcionada al titular de la cuenta bancaria correspondiente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de establecer medidas de seguridad que brinden un resguardo adecuado del dinero colocado bajo su cuidado, quedando exonerado el Banco de responsabilidad por cualquier tipo de falla, riesgo o hecho eventual que pueda representar una pérdida o sustracción de dicho dinero. Visto lo anterior, debe este órgano jurisdiccional atender a las disposiciones legales aplicables al caso de autos, por lo que, en primer lugar, se observa que el artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.897 Extraordinario, de fecha 17 de mayo de 1995, establecía expresamente que “Todo proveedor de bienes o servicios estará en la obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido”. Por otra parte, se observa igualmente que el artículo 21 eiusdem expresamente establecía que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omisis…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”. Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que –como lo señalara el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el acto impugnado- los bancos deben realizar todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas.
Es por ello que, debe tomarse en consideración la aplicación de la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, destacando que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, pública y masiva, se beneficia con los resultados de la misma.
De esta forma, si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual pérdida o sustracción no reconocida como propia por el cliente, no puede perjudicarlo, sino que debe ser asumida por el banco, por ser este quien puede adoptar las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante.
En estos casos, debe tenerse en consideración que los medios puestos a disposición del cliente para la movilización del dinero o para realizar pago en los puntos de venta previamente autorizados para ello, son ideados y dependen de la exclusiva operatividad de la institución financiera, de manera que se encuentra en condiciones de asegurar que los mecanismos implementados funcionen con las debidas medidas de seguridad a los fines de resguardar el dinero depositado previamente por el titular de la correspondiente cuenta bancaria. (subrayado de este Tribunal).
Ello así, debe destacarse que los bancos e instituciones financieras –y en este caso concreto el Banco Mercantil C.A. Banco Universal- deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco su dinero por la confianza que la institución le merece. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 265, de fecha 14 de febrero de 2007, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.). Siendo ello así, ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad…”

Dicho esto, observa quien aquí juzga, que MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, una vez que tiene conocimiento del reclamo efectuado por el ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO, informa al tarjeta habiente que considera improcedente el reclamo, ya que “las transacciones fueron realizadas con su tarjeta de débito N° 501878200027348624, con su clave personal e intransferible, la cual se encontraba activa, para la fecha y hora de la ejecución de las mismas. Lo antes expuesto, está de acuerdo a lo establecido en el Contrato Único de Servicios, que rige las operaciones entre el Banco y los Clientes, el cual se encuentra a su disposición en la siguiente dirección…”
Esta actitud asumida por Mercantil C.A. Banco Universal, es considerada por esta sentenciadora como violatoria del principio de presunción de inocencia, ya que el sólo hecho de que el Contrato Único de Servicios, establezca que se presumen como realizadas por el tarjeta habiente todas las operaciones que se realicen con su tarjeta de débito, no implica que, en determinado momento, por circunstancias ajenas a la voluntad del cliente, dichas operaciones no hayan sido realizadas por él, y menos aún cuando el propio cliente ha formulado un reclamo desconociéndolas, caso en el cual, la obligación del emisor es proceder a investigar las circunstancias bajo las cuales ocurrieron las transacciones que han sido desconocidas por el cliente, ya que, como quedó establecido en la sentencia parcialmente trascrita anteriormente, es el banco quien dispone del manejo de los medios utilizados por el cliente para realizar las operaciones con su tarjeta de débito, por lo cual la carga de la prueba de demostrar la culpabilidad del cliente, en estos casos, corresponde a la institución bancaria, ello en virtud de que es el banco quien dispone o debe disponer de los dispositivos de seguridad que garanticen al cliente el resguardo del dinero que le es dado, como por ejemplo, el uso de cámaras de seguridad que deben existir en los cajeros automáticos que el banco pone a disposición de los clientes. Ante tal circunstancia tenemos que es el banco quien maneja la información exacta en relación a lugar, hora y fecha en que son realizadas las transacciones bien sea por cajero automático o por punto de venta; resultando que uno de los medios para demostrar si las operaciones efectivamente fueron realizadas o no por el cliente, serían los registros llevados por medio de las cámaras de seguridad que se encuentran en los cajeros automáticos.
Dadas las circunstancias anteriormente señaladas, este Tribunal considera que la hoy demandada debió presumir que efectivamente, existía una irregularidad en las transacciones realizadas con la tarjeta de débito asignada al ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO, debiendo adoptar esas medidas que señala la Ley de Instituciones del Sector Bancario en cuanto a la Atención a los reclamos y denuncias de los usuarios tendientes a asegurar el resguardo del dinero que, dada la existencia de un reclamo previo, debió haber reforzado, activando las medidas de seguridad e investigación tendientes a esclarecer la situación. No debió la institución bancaria adoptar una posición tajante respecto a que las transacciones han sido realizadas por el tarjeta habiente, ello en virtud de que la carga de la prueba de demostrar tal circunstancia, pesa sobre la institución bancaria.
Ahora bien, en este procedimiento quedó demostrado lo siguiente:
1) Que MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL no dio cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 49 y 50 que en los casos de reclamos por consumos no reconocidos por el tarjeta habiente, establece la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico y 71 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
2) Que el ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO, hasta la presente fecha no ha recibido una respuesta oportuna al reclamo formulado, tal como lo establece el citado artículo 71 numerales 3 y 4.
3) Que no consta en autos prueba alguna que demuestre que efectivamente las operaciones desconocidas por el ciudadano JOSE FEDERMAN RISSO CAMERO, fueron realizadas por éste, tal como lo manifiesta la demandada.
En consecuencia, este Tribunal considera que el presente reclamo debe prosperar en derecho, como efectivamente se señalará en la parte dispositiva del presente fallo, ordenando a la demanda a dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 49 y 50 que en los casos de reclamos por consumos no reconocidos por el tarjeta habiente, establece la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Pre-pagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico y 71 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, debiendo dar respuesta al demandante, a quien suministrará un informe donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos y la decisión adoptada, incluyendo la documentación relacionada con el reclamo, debidamente certificada, a lo cual deberá incorporar videos de las transacciones realizadas por cajero electrónico y todos los medios probatorios tendientes a esclarecer la identidad de la persona que realizó las operaciones desconocidas por el demandante. Y ASI SE DECIDE.-