TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON
COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 20 de Enero de 2012
201° y 152°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

Resolución Judicial Nº 008-12.
Asunto Nro. CA-1190-12 VCM.-

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer el trámite que por vía del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, a la solicitud que al término de la audiencia prevista en e artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia realizó la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 18 de enero de 2012, dictada por el Juzgado en referencia, conforme a la cual decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN del ciudadano LUIS SOTILLO MENDEZ titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.816.127, de conformidad con lo establecido 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia su libertad inmediata, al respecto pasa a decidir en los términos siguientes:

UNICO:

En fecha 18 de enero de 2012, se celebró en el Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en la misma, luego de verificada la presencia de las partes, el juez cedió la palabra al Dr. DIMAS SOJO GUERRA, en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien narró las circunstancias de la aprehensión del imputado y calificó los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano SOTILLO MENDEZ LUIS GERONIMO titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.816.127, como ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitó la Privación Privativa Judicial de Libertad de en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que requirió que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, y consignó declaración de la Victima Adolescente (se omite su identidad de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien se le cede la palabra y expone:

" a las 11:05 yo recibí una llamada y el me dijo que el iba a venir a mi casa a buscar algo que se le había quedado y hablar algo conmigo, como a los cinco minutos el toca el timbre yo le deje que pasara, yo me fui a mi cuarto, luego me sentó en sus piernas el me dijo que no podía confiar en nadie, que tenia que tener cuidado con quien me reunía, después me dijo que me había traído unas cremas para hacerme un masaje, luego saco las cremas, me puso boca abajo para hacerme los masaje, en la espalda y las piernas y luego en las nalgas, me quito el short y las pantaletas, luego intentó quitarme la camisa, luego le dije a una amiga que me buscara, el me dijo que no le dijera a nadie que había estado en la casa, luego yo comencé a llamar a mi mama a su celular, y no me atendían, cuando fue a buscar el teléfono de la casa el se me acerco y quiso darme un beso en la cara, luego me fue (sic) a mi cama tratando de llamar a mi mama, el me dijo que no la llamara mas porque ella estaba en una reunión muy importando (sic), cuando me acosté boca arriba comenzó a masajear el pecho y los pezones, luego metió su mano en mi short y luego en mi vagina, yo me moví incomoda, y me dijo que este masaje nos había estresado a los dos, se paro guardo sus cremas y se fue". Encontrándose presente en esta sala la ciudadana GODOY DE GONZÁLEZ EDDY JOSEFINA, en su condición de víctima indirecta, por ser la progenitura de la ciudadana Adolescente, teléfono de ubicación 0212-751.03.95, 0414-377.87.89, 0212-753.35.11 manifestó ser de su mamá Eddy Calderón, se le cede la palabra y expone: " esto ha sido una situación muy difícil para mi familia ya que el era mi pareja el es amigo de mi familia desde hace 11 años, por ello el acceso a mi casa, al punto de estar yo solo en mi casa con mi hija para invitarlo a pasar y a comer, el se valió de esa confianza para abusar de mi menor hija, no solo es el daño moral y afectivo que le hizo a mi hija, yo cuando yo (sic) llegue ella me preguntaba si el me había hecho eso." (…).

Asimismo, luego de la exposición del Ministerio Público, el Juez Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, impuso al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le explicó el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, luego de lo cual le cedió la palabra, y éste manifestó su deseo de declarar facilitando al Tribunal sus datos de identificación personal de la siguiente manera:

(…)

”SOTILLO MENDEZ LUIS GERONIMO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 24-09-1961, de 50 años de edad, estado civil casado titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.816.127, hijo de BEATRIZ MENDEZ DE SOTILLO (V) y LUIS GERONIMO SOTILLO (F), de profesión u oficio u oficio Diplomático de Carrera en la Chancillería, domicilio: Avenida ChulaVista, Urbanización ChulaVista, residencia Bermejas, Apartamento C-4, Colinas de Bello Monte. Teléfono (0412) 604-03-37; (0212) 751-52-84 y (0414) 331-17-31, manifestó ser de su hermano Luis Antonio Sotillo, quien expuso: “ciudadano Juez esto es una trampa y no tengo nada que declara (sic) quiero consignar mi porte de arma que tengo”. (…).

Una vez oída la declaración del imputado, el Juez cedió la palabra al ABG. JOSÉ SAÍN, en su carácter de Defensor Privado del imputado SOTILLO MENDEZ LUIS GERONIMO titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.816.12, quien expuso:

“se deja constancia que consigna original de carnet de trabajo, porte ilícito de arma, y una serie de documentos, estamos en frente de una ilegitima privación de libertad en contra de mi defendido, tal como lo establece la Constitución Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 numeral 1, así como lo establece el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estaríamos en presencia de un situación de cuasi flagrancia, en este caso no se dio la circunstancia de flagrancia ya que la denuncia fue formulada el viernes 13 de enero de este año y no fue hasta el martes 17 del mes (sic) cuando por previa citación por los funcionarios policiales dejaron ilícitamente detenido a nuestro defendido, estamos hablando de cuatro días (96 horas ) y no las doce horas que señala la ley para la detención in fraganti, en este caso destaca que se ha afectado el derecho de la libertad de mi defendido por cuanto se produjo una detención fuera de la ley, esto es muy grave que pareciera que los motivos de la detención obedecen a razones que están totalmente fuera de la ley, cuando mi defendido va cuatro días después se levanta dos actas de manera injustificadas, en la primera acta que cursa al folio 15 falsamente se afirma que el órgano policial se traslado a las 10 de la mañana al domicilio del señor sotillo a su casa y de su casa recogimos dos elementos que los señalan que son el arma de fuego y una supuesta crema, esto no fue así por que el señor sotillo no fue a su casa con la policía, no autorizó de ninguna manera como lo afirma la policía, por lo cual se incorpora supuesto elementos de convicción, existe una gravísima contradicción entre las dos actas que cursa al folio 22, en la presente causa incorporan unos elementos de convicción de manera ilícita, el Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que no es posible tomar un acta policial para decir que se entrevista al imputado, esto no puede ser entrevistado por ningún funcionario sino esta debidamente asistido por su defensor, solicita la nulidad absoluta de las actuaciones, por los siguientes motivos: 1.- afectación del derecho a su libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- incorporación ilícita de electos que se pretender ver como probatorio cuando fueron obtenidos de manera ilícita de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y 3.- La propia Policía reconoce en una de las actas que el señor Sotillo fue entrevistado de conformidad con el artículo 130 último aparte, todo ello por cuanto se ha violado derechos y garantías constitucionales a mi defendido, solicita la nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar se opone a la Medida Privativa de Libertad toda vez que se encuentra infundad (sic) e ilegal ya que se esta pretendiendo a través de un tribunal de la república una privación ilegitima de libertad ya que estuvo en una inexistente flagrancia, ya que el Ministerio Público como parte de buena fe debió solicitar la libertad plena, no hay fundamentos alguno para solicitar esta medida tan grave, y no preciso ningún elemento al respecto fue una exposición muy vaga y muy extensa pero sin ningún fundamento, en las actas solo tenemos la denuncia de un primo de la madre de la joven, este no es testigo presencial del hecho es solo un testigo de referencia, esta (sic) la declaración de su madre que también es un testigo de referencia y la declaración de la joven, en ninguna parte de la declaración rendida por la joven no dice que se uso violencia como requisito típico del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el supuesto negado que se llegase a pensar que están los otros requisitos cumplido en este caso la violencia no existe por ninguna parte como medio para la comisión de este delito, ella en ningún momento ella (sic) señala que el señor sotillo haya utilizado la violencia y la amenaza para cometer algún delito, no existen elementos de convicción para fundar esa medida privación de libertad, este señor es un hombre integro así como lo señala la madre de la joven, siendo respetuoso con su hija y con ella, descartando la posibilidad de presuntos indicios ya que el Ministerio Público no señalo elementos de convicción, y en último lugar la defensa se opone a que existe un peligro de fuga por la pena señalado al delito, una persona debe estar en libertad cuando se lo merece, no fueron proporcionados al tribunal los fundamentos de que existe un peligro de fuga, mi defendido se presento de manera espontánea ante el órgano policial, es un hombre que tiene su domicilio reconocido al igual que su trabajo tiene arraigo en el país, no existe obstaculización a la investigación por parte de mi defendido el Ministerio Público no lo fundamentó, no existen fundamentos serios para una medida privativa ni medica cautelar sustitutiva solicita se declare sin lugar la medida de privación de libertad y en su lugar se decrete la libertad plena.” (…).

Oídas las partes, el Dr. JHON ENRIQUE PARODY GALLARDO, Juez del Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, dictó decisión en los siguientes términos:

“Este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIA: pasa a resolver al nulidad incoada por la defensa en los siguientes términos: ha alegado la defensa la nulidad de la aprehensión del ciudadano LUIS SOTILLO MÉNDEZ por considerar que la misma se practicó en contravención al orden constitucional y legal así como la nulidad de las actas respecto a la obtención ilícita de elementos de convicción a la declaración ilegal de su patrocinado ante el cuerpo policial motivos estos que se resuelven de la siguiente manera: el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho civil de inviolabilidad a la libertad personal estableciendo como excepciones dos supuestos: el primero que preexista una orden judicial emanada naturalmente de un tribunal de la República con competencia para ello y el segundo supuesto que la persona haya sido detenida con motivo de la comisión de un delito flagrante, la flagrancia a la luz de lo establecido en la ley especial que rige la materia cuya definición y modo de proceder se encuentra en el artículo 93 prevé q (sic) el procedimiento en flagrancia se compone de dos situaciones fácticas, la primera que el hecho se repute como flagrante en virtud de haber sido denunciado dentro de las veinticuatro horas de haberse cometido y en este sentido se observa al folio 3 de las actuaciones denuncia interpuesta por el ciudadano Eddy Godoy en fecha 13 de enero de 2012 a las 8:22 PM, asimismo se desprende de la declaración de la víctima adolescente que riela al folio 11 de las actuaciones al ser interrogada por el funcionario instructor en la primera pregunta sobre la fecha y hora de ocurrencia de los hechos manifestó que los mismos sucedieron el día viernes 13 de enero de 2012 a las 11:00 horas d (sic) ela (sic) mañana por lo cual a razón del concepto que establece la ley no transcurrieron 24 horas desde el suceso hasta la denuncia y por lo cual se considera el hecho flagrante, el segundo supuesto que prevé la norma trata sobre la aprehensión en flagrancia de su presunto autor y en este sentido la norma señala que debe ejecutarse dentro de las doce horas siguientes con motivo del conocimiento que tenga de los hechos a través de la denuncia, como resulta obvio la denuncia como ya se indico en de fecha 13 de N ero (sic) de 2012 y la detención del ciudadano LUIS SOTILLO se ejecutó el día 17 de enero de 2012 según acta que riela al folio 23 donde se deja constancia que dicha detención se realizó por ordenes de los jefes naturales del despacho policial quienes ordenaron que fuese puesto a la orden de los Tribunales de Flagrancia lo cual fue notificado por el fiscal de guardia de esa fecha, es decir Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público, de (sic) otra parte el artículo 25 de la Carta Magna establece que todo acto dictado en el ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo y los funcionarios público que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los caso (sic) sin que le sirva excusas u ordenes superior", como es evidente con base a las normas antes señaladas en este caso existe la conculcación del derecho a la libertad del ciudadano Luis Sotillo Méndez en virtud que los funcionarios actuantes no procedieron conforme a la normativa constitucional y legal lo que trae como consecuencia que este Tribunal imperiosamente debe decretar LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN del ciudadano LUIS SOTILLO MÉNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, individualizándose el acto viciado según lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem como el que corre inserto a los folios 22 y 23 de las actuaciones. En otro orden de ideas con relación a la declaración o manifestaciones que realizó el ciudadano LUSI SOTILLO MÉNDEZ ante el organismo policial y los funcionarios policiales según consta del acta que corre inserta al folio 15 del expediente, mediante el cual los propios funcionarios dejan constancia de haber inquirido del citado sobre un bolso que portaba a los fines de recabar presuntos elementos de convicción no teniendo la autoridad y la atribución legal para ello, es preciso traer a colación el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte que establece las oportunidades de obtención de declaración del imputado expresándolas "... en todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora". Como también resulta patente el acta a la cual se hace referencia contiene expresiones y manifestaciones realizadas investigado las cuales no se realizaron en presencia de su defensa técnica, incurriendo también el órgano policial en un exceso en su actuación lo que conlleva a que este tribunal de manera imperiosa y por mandato expreso dfel (sic) artículo antes mencionado deba declara LA NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (folio 15) de conformidad con lo establecido en los artículo 130, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; con relación al tercer alegato de nulidad sobre la obtención ilícita de elementos de convicción por parte de los funcionarios policiales observa este Tribunal que si bien se deja constancia en las actuaciones del registro de cadena y custodia de evidencias físicas consistentes en res cremas aleo vera de 100ml, una crema Foot Care de 237ml así como de un arma marca WALTHER calibre 9 milímetros y siete balas marca Cavim calibre 3.80 dicha colección de bienes a su vez de la información que de manera ilícita le inquirieron los funcionarios actuantes en el acta que corre inserta en el folio 15 cuando de manera irrita plasmaron la declaración del investigado, por lo tanto la obtención de estos elementos de convicción es posterior a un acto viciado de nulidad y por vía de consecuencia los mismo también se encuentran afectados de dicha nulidad ello en atención, con lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República que establece la nulidad de las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, por lo que también resulta imperiosos por este Tribunal decretar la NULIDAD del acta de donde se deja constancia de la recabacion de estos elementos de convicción, así como de los registro en cadena de custodia de evidencia física relacionado con ello, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1, 190, 191, 195 e individualizándose los actos viciados como los que corren inserto a los folio 15, 17, 20 y 21 esto según lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que ha debido en todo caso el órgano policial por conducto del Ministerio Público solicitar ante el órgano jurisdiccional Orden de Allanamiento para búsqueda de objeto activos del delito, lo cual no lo hicieron de esta manera. En otro sentido advierte este Tribunal que al folio 28 consta un acta de investigación penal mediante el cual habiendo sido citada la adolescente víctima ante la Sub Delegación de Santa Mónica del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas los funcionarios actuantes colocaron a la vista de la compareciente los objetos que incautaron como elementos de convicción a los fines de su reconocimiento en la falsa creencia de encontrarse actuando conforme a las norma que establece el procedimiento penal de investigación de manera legal, por lo que habiéndose establecido la ilicitud en la manera de obtención de estos elementos de convicción también corren la misma suerte el acta a la cual se a hecho referencia y cuya NULIDAD se decreta de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191,195 y se individualiza el acto viciado a tenor de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal como el que corre inserto al folio 28 de las actuaciones. PRIMERO: Siendo que han quedado vigente el acta de denuncia y demás elementos de convicción los cuales no fueron objetos de nulidad por este Tribunal y que comportan la presunta comisión de un hecho punible se acuerda la continuación de la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, es decir, el procedimiento especial, como se debió proceder desde un principio cuando habiéndose agotado el lapso de las doce horas para practicar la detención del presunto autor de los hechos denunciados sin que esto no se hubiese ejecutado no debiendo actuar como si se tratase de un procedimiento flagrante sino como lo señala expresamente la norma indicada cuando la denuncia es conocida por un órgano receptor distinto al Ministerio Público debe procederse a dictar las normas de protección y seguridad que el caso amerite y notificarlo de inmediato al fiscal del Ministerio Público a los fines de que se dicte el inicio de investigación y de seguidas practicar las diligencias que el caso amerite". Se observa que los funcionarios actuantes omitieron consta orden legal de dictar las correspondiente medidas de protección y seguridad a favor de la adolescente, siendo que la ampara tanto la ley especial que rige la materia como la convecino interamericana para la protección de niños niñas y adolescentes como bien lo ha señalado la representación fiscal en esta audiencia. TERCERO: (SIC) este Tribunal con base al artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia se dictan las establecidas en los numerales: 1.- Referir a las la adolescente así como a la representante de la víctima, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.5.- Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.6.-Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la adolescente así como a la representante de la víctima. CUARTO: (SIC) Por la naturaleza del pronunciamiento emitido en el punto previo de esta decisión que estableció la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano LUIS SOTILLO MÉNDEZ se declara sin lugar la solicitud de Medida de Privación Preventiva de Libertad, por cuanto calificar el delito y establecer los otros requisitos del artículo 250 comportarían una convalidación irrita de este Órgano Jurisdiccional de la Aprehensión que se realizo en la falsa creencia que se trataba de un caso para ser presentado ante este Juzgado como flagrante, ello de conformidad con el respeto del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en la responsabilidad que no se puede incurrir de conformidad con lo previsto en el artículo 25 ejusdem. QUINTO: (SIC) Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado.”(…).

Una vez pronunciada la decisión, el Dr. DIMAS SOJO GUERRA, en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial EXPUSO:

“siguiendo el orden de la cual se basa la decisión donde puntualmente se establece que de acuerdo a la no convalidación de los actos de investigaciones y actuaciones policiales de los cuales se dicto la nulidad por parte del orgánico jurisdiccional, de lo cual tenemos que si bien es cierto se establece la delimitación de los mismos no es menos cierto que aun suscite otros elementos de convicción y de tramites de investigación referidos a la denuncia interpuesta día 13 de enero de 2012 tomada por el detective Erwin Danile Mijares castillo (sic) que riela al folio 1, el acta de investigación penal de fecha 13 de enero de 2012 suscrita por la funcionaría agente Zerpa Brenda, así como también el acta de inspección técnica de fecha 13 de enero de 2012 con nomenclatura expediente K-12-2240-0012240, suscrita por los ciudadano Roony y Zerpa Brenda en relación al traslado del domicilio Lomas de Bello monte, Calle Suapure, Edificio Madrigal apartamento 404 piso 4, Municipio Libertador, así como también haciendo especial mención la subsistencias y no afectación de nulidad de lo actuado del acta de entrevista de fecha 16 de enero de 2012, tomada a la adolescente Marina González, así como en este mismo orden la no afectación y sometimiento a parámetros de nulidad del acta de entrevista de fecha 16 de enero de 2012 tomada a la ciudadana Eddy Godoy, aunado a la subsistencia y no sometimiento a parámetro de nulidad relacionada a la colección de prendas de vestir colectadas en el procedimiento de acta de inspección técnica practicada el día 13 de enero de 2012, aunado también en lo relativo a la decisión y la subsistencia del acta de entrevista de fecha 18 de enero de 2012 suscrita por la agente Brenda Zerpa, en cuanto a la toma de entrevista del ciudadano Montero Felipe, elementos estos que de acuerdo a la forma de haber sido realizado mantienen el carácter de actuaciones urgentes y necesarias, actuaciones realizada en base a la obtención y reglas de la actividad probatoria los cuales verdaderamente se encuentran no afectados ni alejados de las nulidades decretadas por el tribunal y que a su vez guardan relación intima y directa con el acta de denuncia interpuesta el día 13 de enero de 2012 elementos subsistente y principal el cual de acuerdo a la subsistencia de los elementos invocados por esta representación fiscal en el anuncio y ejercicio del presente recurso, así como por el absoluto y total respaldo de la declaración dada ante esta sala de audiencia que consta en la presente acta, en cuanto a la toma del testimonio y declaración de la víctima adolescente (se omite su identidad de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes) y su progenitora EDDY JOSEFINA GODOY y el respaldo técnico del informe contentivo de la evaluación preliminar suscrito por el Dr. Wilfredo Pérez y la Licenciada Haide Castellano, adscritos a la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de la Víctima Mujeres, Niñas, Niños y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público y de acuerdo a la infina (sic) y vigente circunstancia que aun así justifican y que hacen necesaria la sujeción del imputado al presente proceso que hacen a todas luces hacer evidentes la circunstancia esgrimidas contenida en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal de donde se desprende de acuerdo a las actuaciones antes citadas la justificación de las medidas de coerción solicitada y tal anuncio también se hace de acuerdo a los parámetros constitucionales de supremacía en el presente caso como es el artículo referente según el numero 78 en cuanto a la protección por parte del estado de los niños niñas y adolescentes y a su vez en relación a la tutela judicial efectiva establecida en el referido texto constitucional que aunado al 257 del proceso como herramienta fundamental para la obtención de la justicia y como ley especial tratándose en el presente caso la observancia y vigilancia especial por parte de los órganos del estado en mantener y garantizar el interés superior del niño niñas y adolescente hacen que sobre abunden las razones para el anuncio e interposición del presente medio de impugnación a la decisión tomada por este digno órgano jurisdiccional la cual exige la correspondiente remisión del presente recurso de las actuaciones que subsisten y respaldan el anuncio del mismo su ejercicio de lo cual se deviene que contradictoriamente se mantenga la sujeción del imputado al presente proceso hasta tanto la Instancia revisora es decir la alzada a que corresponda el conocimiento del presente recurso sus razones de hecho y de derecho decida dentro del lapso legal a que se contra el artículo 374 todos y cada uno de los aspectos relacionados a(sic) al anuncio de presente recurso y dicho esto como queda presentado el efecto suspensivo de la decisión dictada por el digno juez y a su vez solicito en acotación de la resolución de nulidades que queda expresa constancia del Ministerio Público no decreta ni ordena ni decide estados de libertad sino mas bien se obtiene la garantía del debido proceso, recurre ante los Órganos Jurisdiccionales de Administración de Justicia para el ejercicio sano de la acción penal y del sostenimiento de la tutela de los bienes jurídicos del estado de la, sociedad de la colectividad y sus integrantes, y en lo especial en nuestra competencia de nuestros niños, niñas y adolescentes, por otra parte solicito las copias certificadas de la presenta acta.”(…).

Ahora bien, una vez escuchada la exposición del Ministerio Público mediante la cual deja constancia el Tribunal A quo que ejerce “el recurso de efecto suspensivo” de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho Tribunal le cede el derecho de palabra al Defensor Privado JOSÉ SAÍN, quien expone:

“El Tribunal a decretado la Nulidad Absoluta de la Detención supuestamente infraganti es decir el tribunal ha establecido que la flagrancia no vistió en este caso como para que justificara la privación de libertad de nuestro defendido, con lo cual independientemente de que el Ministerio Público no señalo que el recurso era de apelación evidentemente que en el presente caso no esta previsto recurso alguno en contra del fallo dictado que pueda generar un efecto suspensivo del mismo por cuanto el Tribunal asentó que no existía flagrancia, con lo cual resulta inaplicable el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se prevé la existencia objetivamente del recurso de apelación para los caso de flagrancia, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal establece que solo son apelable aquellas decisiones que el legislado adjetivo contempla expresamente, es decir que la presente decisión es inimpugnable en este acto objetivamente según el procedimiento abreviado de flagrancia por lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal solicitamos la inadmisibilidad del pretendido recurso de apelación interpuesto, por otra parte el artículo 44 numeral 5 de la cara magna establece expresamente que ninguna persona continuara en detención después de dicta orden de excarcelación por la autoridad competente, así mismo el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece que la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal se hará de manera supletoria siempre y cuando no se opongan a las aquí prevista en esta ley especial, esta ley especial no contempla en su normativa una apelación en flagrancia en el acto mismo de la decisión que pueda genera efecto suspensivo alguno solamente contempla según el artículo 108 la posibilidad de interponer este recurso dentro de los tres días hábiles siguiente s a la fecha de la publicación del texto íntegro del fallo, pretender que se palique un efecto suspensivo es aspirar que se subvierta el debido proceso establecido en esta ley especial, por otro lado en la exposición del Ministerio Público que como dije antes no califica de apelación, no se ataca la decisión del tribunal ni se proporcionan fundamentos según los cuales debe proceder ese recurso por lo que en el supuesto negado por la defensa de que se admitiese el mismo evidentemente que carente dé fundamentos debe ser decretado sin lugar a lo que se limito la exposición del Ministerio Público fue mas bien a reconocer la existencia de la nulidad decretada por el tribunal en relación entre otros caso a la flagrancia, porque según su exposición hizo señalamientos en relación a cuales supuestas diligencias habrían quedado con vigor a pesar de la nulidad absoluta decretada por el Tribunal de la incorporación de pruebas ilícitas en la presente investigación, sin lugar a dudas las nulidades no tienen apelación en el acto mismo en que son decretadas, en el fondo el Ministerio Público lo que aspira es una especie de revocación por la decisión dictada por el Tribunal, insistimos en que el tribunal ejecute la Libertad plena de mi defendido decretada en este momento ya que así lo prevé el artículo 44 numeral 5 de la constitución (sic) bolivariana (sic) de Venezuela. Toma la palabra el abogado MIGUEL NIEVES, quien expone: como bien señalo el defensor Dr. José Sain el Ministerio Público solo se limitó a enumerar cuales son los elementos de convicción que a su criterio aun subsisten después de la declaratoria de nulidad referida por este Tribunal y en ningún momento señalo que debe extraerse de cada elemento con lo cual vulnera el derecho a la defensa del ciudadano Luis Sotillo, a todo evento de los elementos enunciado por el Ministerio Público no se evidencia la comisión de hecho punible alguno que permita sostener y fundamentar la solicitud de Medida de Prevención privativa (sic) de Libertad en contra del hoy imputado, insiste esta defensa que la Ley especial en materia de violencia no contempla efecto suspensión alguno contra las decisiones tomadas en la audiencia en la que nos encontramos, por lo cual admitir lo mismo seria invertir el orden existente en esta ley. “(Subrayado y Negrillas de esta Corte).

Narrado lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se encuentra establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, sin entrar en este momento a analizar su constitucionalidad, señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 374.- Efecto suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Negrillas y Subrayado de esta Corte).

Transcrita la norma que antecede, considera esta Alzada, que existe un requisito legal para determinar si es tramitable el recurso de apelación con efecto suspensivo, por involucrar un derecho fundamental, como lo es la libertad personal acordada por el Tribunal de Instancia a favor del imputado, y este requisito imprescindible para su tramitación no es otro que el que efectivamente se haya interpuesto el recurso de apelación contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, requisito éste que no se cumple en el presente caso, toda vez que el Dr. DIMAS SOJO GUERRA, en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, no ejerció el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, sino que se limitó a SOLICITAR el recurso de efecto suspensivo de la decisión, siendo que jurídicamente no existe tal recurso, sin señalar que procedía a APELAR del pronunciamiento de libertad proferido por el A quo, lo cual hace intramitable tal solicitud, por cuanto no ha sido interpuesto el recurso de apelación contra la decisión dictada en audiencia por el referido órgano jurisdiccional en fecha 18 de enero de 2012

Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer con Competencia en Reenvío en lo Penal de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INTRAMITABLE por vía del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud que al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia realizó la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 18 de enero de 201, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN del ciudadano SOTILLO MENDEZ LUIS GERONIMO, e impuso al referido ciudadano las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por último ordenó la libertad del ciudadano SOTILLO MENDEZ LUIS GERONIMO, y en consecuencia ORDENA al referido Juzgado proceda a EJECUTAR de inmediato la decisión dictada en el presente caso, en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de fecha 18 de enero de 2012. Y ASÌ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En razón a todos las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA INTRAMITABLE por vía del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la solicitud que al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia realizó la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 18 de enero de 2012, dictada por el Juzgado en referencia, conforme a la cual decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN del ciudadano SOTILLO MENDEZ LUIS GERONIMO, e impuso al referido ciudadano las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por último ordenó la libertad del ciudadano SOTILLO MENDEZ LUIS GERONIMO; y en consecuencia ORDENA al referido Juzgado proceda a EJECUTAR de inmediato la decisión dictada en el presente caso, en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de fecha 18 de enero de 2012.
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Publicada en la Sala de Audiencias en fecha veinte (20) de enero de 2012, siendo las 12:30 del mediodía.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato mediante oficio las presentes actuaciones a fin de que el Tribunal a quo cumpla con lo aquí decidido. Por cuanto las partes se encuentran a derecho no se acuerda su notificación por boleta.

LA JUEZ PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
-Ponente-

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÈE MOROS TRÒCCOLI DRA. FRANCIA COELLO GONZÀLEZ

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

NAA/RMT/FCG/Ads/néstor/rmt.--
Asunto N°. CA-1190-12 VCM