TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, CATORCE (14) DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE (2012)
200º Y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-002087
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: LUIS EDUARDO YBIS POSE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.300.314.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE VICENTE CASTELLANOS PETIT y LUIS ENRIQUE ROMERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.427 y 33.374 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: IMAGEN COLOR L C, C.A. , sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 1996, bajo el No. 32, Tomo 273- A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS BARRANCO LA GRUTTA, JOSE HERMOSO GRATEROL, MARTIN POLANCO YUSTI, MARTIN POLANCO MATUTE y NESTOR ANTONIO ECARRI ANGOLA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 5.758, 8.043, 8.250, 133.705 y 106.031 respectivamente.
TERCERO INTERVINIENTE: INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI),
APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO INTERVINIENTE: HUGO RAFAEL GUEDEZ LAGUNA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.982.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 10 de enero de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 13 de enero de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 09 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS EDUARDO YBIS POSE GONZALEZ en contra de la demandada IMAGEN COLOR L C, C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día nueve (09) de febrero de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que no fue declarada procedente su pretensión por lo que solicita sea revisada la decisión y revocada, declarando así procedente su demanda y se ordene la cancelación de los pasivos a su favor.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Interpuesta demanda en fecha 27-04-2009 y posterior a su distribución fue recibida y debidamente admitida por el Juzgado Décimo Noveno (19) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que posterior a la certificación que se hiciere conforme al 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue interpuesta tercería la cual se admite en fecha 01-06-2009, por lo que cumplidas todas las formalidades de ley en fase de sustanciación se procedió a dejar nuevamente constancia por parte del secretario. Se inicia fase de mediación en fecha 14-07-2009, por ante el Juzgado Octavo (8°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió en fecha 13-04-2011 a dar por concluida la fase de mediación y remitir junto a los escritos de pruebas y elementos probatorios el expediente, a la fase de juicio siendo así, distribuida en fecha 29-04-2011, correspondiéndole por distribución al Juzgado Décimo (10°) de Juicio de este Circuito Judicial, en el lapso de ley admite las pruebas y fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, acto éste que se celebra posterior a la suspensión de la causa acordada por las partes y procedió a dictar dispositivo oral del fallo en fecha 01-12-2011.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
De su escrito libelar, el actor señala los siguientes hechos: que en fecha 06/06/1996, constituye conjuntamente con el ciudadano Claudio Daniel Presa Pose, la sociedad de comercio Imagen Color L. C., C.A., con el objeto de explotar el ramo de la producción e impresión de imágenes y otras actividades de libre y lícito comercio conexa o no con el objeto para la cual fue fundada. Que además de accionistas y socio fundador de la sociedad Imagen Color L. C. C.A., se desempeñó en la misma con el cargo de Director, desempeñándose independientemente de que fuera director y socio, también como fotolito, es decir, en el desarrollo de la actividad propia de la empresa, señala que la relación de trabajo duró desde el 06-06-1996 hasta el 26-06-2006, es decir, 10 años y 10 días. Que terminada como fue la relación de trabajo, no procedieron a cancelar sus respectivas prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo. Que devengó diferentes salarios comenzando con un salario en 1996 de Bs. 250.000,00 y finalizando con un salario de Bs. 6.000.000,00, equivalente a Bs. F. 6.000,00. En base a ello se solicitan los siguientes montos y conceptos:
-Antigüedad del régimen anterior, artículo 666 LOT, 30 días x Bs. 8.333,33 diario, la cantidad de Bs. 250.000,00.
-Bono de transferencia, 30 días x Bs. 8.333,33 diario, la cantidad de Bs. 250.000,00.
-Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 LOT, la cantidad de Bs. 52.552.213,65.
-Días adicionales, de conformidad con el artículo 108 LOT, la cantidad de Bs. 5.139.999,80.
-Vacaciones, períodos 1996-1997 hasta 2008-2009, 273 días, a razón de Bs. 200.000,00 diarios, la cantidad de Bs. 54.600.000,00.
-Bono vacacional, períodos 1996-1997 hasta 2008-2009, 169 días, a razón de Bs. 200.000,00 diarios, la cantidad de Bs. 33.800.000,00.
-Utilidades, años 1995 al año 2008, 180 días, a razón de Bs. 200.000,00 diarios, la cantidad de Bs. 36.000.000,00.
-Intereses sobre prestaciones sociales a la tasa promedio entre la activa y la pasiva para el mes de febrero de 2009, 21,43%, LA CANTIDAD DE Bs. 11.261.139,00.
-Anticipo de intereses sobre prestaciones sociales Bs. 7.564.865,30.
Total a cancelar la cantidad de Bs. 186.288.487,15, es decir, Bs. 186.288,49.
Así como los intereses moratorios y la indexación respectiva.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En su litis contestación, la representación judicial de la parte demandada, expresamente admite como cierto los siguientes hechos: que el actor Luis Eduardo Ybis Pose González, estuvo vinculado a la sociedad comercial Imagen Color, LC, C.A., que se desempeñó como Director de la empresa desde el 06-06-1996 hasta el día 26-06-2008, fecha en la que renuncia al cargo que venía desempeñando en su representada.
Narra que el demandante constituyó con el ciudadano Claudio Presa Pose la sociedad de comercio Imagen Color LC, C.A. con el objeto de explotar el ramo de la producción de imágenes y otras actividades del libre comercio. Que él actuó como Director, Socio Capitalista y Socio Industrial de la misma. Simultáneamente también se desempeñaba como fotolito, en virtud de la profesión a aportar al desarrollo de la actividad de la compañía; así como otro socio, Claudio Presa Pose, también Director de la empresa, como Socio Capitalista, también es Socio Industrial, como fotolito al igual que el solicitante actor, aportando a ella demás, la actividad de ventas y relaciones públicas. Es decir, ambos aportaron para la Compañía capital, conocimientos propios de sus profesiones y actividades habituales. Pero el demandante era administrador de ella, la representaba legal y comercialmente, giraba con su firma las cuentas bancarias y todo el giro económico de la misma hasta la fecha de su renuncia voluntaria, contrataba, supervisaba, dirigía y despedía trabajadores, les fijaba y pagaba sus remuneraciones; en fin, conjuntamente con el otro socio Claudio Presa Pose, decidían sobre todos los asuntos importantes y trascendentales de la empresa, así como aquellos de la rutina funcional del negocio. Que es cierto que obtuvo un ingreso promedio mensual de Bs. 6.000.000,00, para la fecha de su renuncia como Director (26-06-2008), es decir, para la fecha actual de presentación de este escrito es equivalente a Bs. F. 6.000,00.
Continúa la demandada negando y rechazando que se le adeuden al actor la cantidad de Bs. F. 186.288,46, por concepto de prestaciones sociales.
Niegan que el demandante haya ingresado como Director y Fotolito, ya que ingresó como socio fundador de la empresa en calidad de accionista capitalista y socio industrial, en el sentido que al igual que su socio, ambos tienen conocimiento de la actividad de fotolito y del diseño gráfico, por lo tanto, conjugando esas experiencias decidieron constituir Imagen Color LC, C.A., de la cual hoy en día son sus directores quienes imparten las órdenes de todo el personal técnico y obrero, que si son subordinados, que el demandante-solicitante pudiere estar subordinado a alguien dentro de la empresa, que antes por el contrario era su Director-Administrador y además accionista-fundador, condición ésta última que aún ostenta; por lo tanto, no existe de ninguna manera subordinación ni dependencia, ya que en él se confundirían la cuádruple condición de accionista, director, administrador y trabajador, lo cual es inaudito e inaplicable en nuestra legislación actual, amén de que la jurisprudencia se ha encargado de resolver situaciones análogas, causa conocida como lo es la contenida en la sentencia proferida por la SCS-TSJ, con ponencia del magistrado Omar Mora de fecha 12 de junio de 2001, No. AA60-S-2001-000056. Por otro lado se podría considerar éste supuesto de confusión de sujetos (patrono-trabajador), como un hecho reñido con la lógica y la justicia laboral, por el simple hecho de pretender percibir algún beneficio que o le corresponde de conformidad con la Ley y por ello podría calificarse como una especie de enriquecimiento sin causa, lo cual resaltamos y desarrollamos en la explicación del escrito de pruebas.
Niegan y rechazan que existió contrato de trabajo entre la demandada y el actor, ya que lo que hubo fue la suscripción del Documento Constitutivo Estatutario de la compañía anónima Imagen Color LC, C.A., más no un contrato de trabajo; así bien el solicitante se comporta como socio accionista de la empresa y no como su subordinado como lo pretende hacer ver y si bien es cierto que el ciudadano Luis E. Ybis Pose González procuró sus mejores esfuerzos y conocimientos para la correcta utilización del fotolito, se entiende que lo realizó primitivamente de buena fé y obviamente para el beneficio de toda la compañía de la cual es copropietario y no para atribuirse alguna condición que le llevara a obtener algún beneficio socio-económico por tal desempeño como trabajador.
Niegan y rechazan que al momento de la terminación de la relación mercantil por renuncia del cargo de Director, nuestra representada debió cancelarle los montos por prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, en razón que al momento de la terminación de la relación le cancelaron efectivamente lo que le correspondía por cuota parte por ser socio accionista y directivo administrador.
Niegan y rechazan que el pago que por derecho le correspondía al solicitante era por concepto de salario, ya que lo devengado era por ejercer el cargo administrativo que aceptó desempeñar, aunado a que lo recibido por el cumplimiento de su cargo, era discutido y aprobado por los mismos socios y accionistas del grupo del que aun forma parte gracias a su condición de accionista; con esto se quiere hacer entender que en ningún momento el solicitante percibió salario alguno, sino montos asignados mensualmente y variables acordados por la Junta Directiva de la empresa.
Niegan y rechazan que existiese relación laboral entre nuestra representada y el ciudadano demandante, ya que lo que prevaleció fue la relación mercantil que inviste a los socios y accionistas de una compañía, por lo que no puede nacer una reclamación de beneficio laboral alguno como lo pretende la parte demandante.
Con relación a la responsabilidad contractual que existe entre Imagen Color LC, C.A. e Inapyme (Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria), tal como consta al expediente, emerge la figura de la representatividad que ejerce el demandante, con relación a la demandada al ser éste requerido por dichos organismos, para imponerlo de la decisión de tener el préstamo otorgado a Imagen Color, C.A., como de plazo vencido y en tal situación puedan ejercer los recursos legales; esta circunstancia reafirma la figura de que el demandante como accionista y directivo, también asume la responsabilidad personal ante dicho organismo.
De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que el accionante se desempeñó durante diez (10) años y diez (10) meses en la empresa “Imagen Color LC, C.A ”, accionista y director administrativo de la misma, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Marcadas del “1” al “323”, folios 2 al 330, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, copias al carbón de comprobantes de egreso, supuestamente emanados de la demandada a favor del actor. La parte promovente señala que son para demostrar el pago de salarios, la existencia de la relación laboral y la subordinación queda confirmada con la demostración de los otros elementos. La parte a quien se le oponen señala que fueron emitidos por la empresa, por el Sr. Pose y además como supuesto beneficiario.
Marcada “A”, Acta de Asamblea Extraordinaria, de fecha 26-06-2008, en la cual el actor se retira de las actividades que realiza en la empresa motivado a su estado de salud, sin embargo mantiene las acciones de la empresa, es decir, el 30% de las mismas. La parte a quien se le opone no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor en esa fecha se retiró de la realización de actividades dentro de la empresa por motivos de salud, y mantuvo el 30% de las acciones.
Marcada “B”, folio 333 del cuaderno de recaudos No. 1, copia de Planilla del Registro de Asegurado del IVSS, con la finalidad de demostrar la condición de trabajador. La parte a quien se le opone señala que esto no confirma que sea trabajador, el apoderado de la demandada señala que Claudio Presa, el otro socio, hizo el trámite y el IVSS no lo aceptó, también se hizo el registro y no aparecemos en el registro del IVSS.
Marcadas “C” y “D”, Planillas de relación de Empleados del Ahorro habitacional de los meses de octubre y diciembre de 1997, con la finalidad de demostrar la relación laboral, es aportante del Ahorro Habitacional. La parte a quien se le oponen señala que aun cuando aparezca, no desvirtúa la falta de subordinación, allí se puede acceder como trabajador independiente.
Marcadas “E” y “F”, folios 336 y 337, CR Nº 1, recibos de pago de Ahorro Habitacional por la empresa de octubre de 1997 y abril de 1998. La parte promovente señala que no son impertinentes. La parte a quien se le oponen no realiza observaciones.
Exhibición.-
Promovió la exhibición de los comprobantes de egreso de sueldo desde junio de 1996 hasta diciembre de 1999, enero 2000 hasta marzo 2008. La parte obligada a exhibir señaló que los sueldos que devengó en ese lapso es cierto, al igual que lo recibió el otro socio. El sueldo era como Director de la empresa. La parte promovente señala que se le dé valor que tiene el documento al reconocerlo la demandada, allí no se señala que sea como Director, es simplemente el pago de un salario. Solicitó la exhibición de los folios 316 al 322 sobre intereses de prestaciones sociales y 317 al 328. La obligada a exhibir, señaló que existe comunidad de la prueba, no sólo cobró intereses de prestaciones sociales, sino utilidades, vacaciones y bono vacacional, salarios, todo eso lo devengó al igual que su socio. En la práctica así se hizo pero el actor era patrono y esa práctica ilegal no puede hacerse que ahora sea trabajador y lo ilegal se convierta en legal.
Informes.-
Promovió informes a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo; Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consta al folio 198 al 200. Señalan que el actor no aparece inscrito en la empresa y está pensionado actualmente por el IVSS al haber cotizado por otra empresa que lo tenía inscrito.

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-
Marcada “A”, poder de la empresa Imagen Color, LC C.A., a los abogados Luis Barranco, José Hermoso, Martín Polanco Yusti, Martín Polanco Matute y Néstor Ecarri, con la finalidad de acreditar la representación de Imagen Color. La parte actora no hace observaciones.
Marcada “B”, folios 5 al 14, del cuaderno de recaudos No. 2, registro de la empresa Imagen Color, LC C.A., en la cual están los estatutos de la empresa. La parte a quien se le oponen señala que aun cuando sea director puede haber una relación laboral.
Marcada “C”, folios 15 al 24 del cuaderno de recaudos No. 2, Acta de Asamblea del 15 de junio de 2007, para verificar que el actor ejercía el cargo de Director y se ratificó el 30-06-2007 como Director, que las facultades como director están en el punto 24, que no se puede dar la triple posición de obrero-patrono y dueño de la empresa. Señala el apoderado del actor que hay dos (2) directores, tienen todos las mismas facultades y no se excluye que haya una relación laboral. Que una cosa es el pago de los dividendos como accionista y otra el pago de salarios, utilidades, vacaciones, intereses, etc. como trabajador.
Marcado “D”, folios 25 al 35, CR Nº 2, contrato entre FONCREI y la empresa Imagen Color, LC C.A. Señala el promovente que es para determinar la capacidad de disposición del actor en la compañía, puede comprometer el patrimonio de la empresa. La parte a quien se le opone señala que firma como Director, no excluye su condición de trabajador.
Marcada “F”, folios 36 al 41, Acta de Asamblea del 27-10-2004, en la cual se incrementa el capital social y es paritaria, se ratifica su condición de propietario. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.
Marcada “G”, folios 42 al 46, registro de Acta de Asamblea de fecha 20-03-2007, donde se ratifica la junta directiva y el actor es director de la empresa.
Riela a los folios 47 al 50, ambos inclusive, orden de pago 01-10-2008 y recibo de pago. Por vía de apoderado del actor se le cancelan utilidades 2007, vacaciones 2006 y 2007.
Riela a los folios 51 al 116, ambos inclusive, comprobantes de egreso desde enero 2006 hasta marzo 2008 a favor del actor. Con la finalidad de determinar que la intención de la administración de la empresa además de pagar las utilidades como socio, se hicieron pagos imputables como relación laboral, destacando intereses de prestaciones sociales, anticipos, préstamos personales y no pagados Que si se considera que es trabajador hay anticipos de prestaciones sociales, erogaciones que no le correspondían como trabajador de la empresa, aunado a que son las mismas documentales que el actor va a solicitar que se exhiban y las aceptan porque es el fundamento de su defensa.
La parte a quien se le oponen señala que hay pagos de dividendos que no se reclaman y se deben excluir. Que hay pago de vacaciones pero debe haber disfrute de las mismas, se pagaron y no se disfrutaron. La parte promovente señala que las vacaciones en todo caso eran colectivas y por lo tanto fueron disfrutadas. La parte demandada señala que el actor no puede tener la cualidad de patrono y trabajador. Por su parte el actor señala que las vacaciones eran colectivas, por lo tanto fueron disfrutadas.
Informes.-
Promovió informes al Banco Exterior, Banco Federal y Banco de Venezuela, sin embargo, sus resultas no constaban en el expediente para su control, dado lo cual no tiene a que hacer mención esta alzada.

PRUEBAS DEL TERCERO INTERVINIENTE:

Instrumentales.-
Marcada “B” hasta “D”, poderes otorgados por INAPYME a los abogados con la finalidad de demostrar el carácter de apoderados judiciales de las personas señaladas.
No se realizaron observaciones.
-Promovió marcada “E”, folios 158 al 170, contrato entre la empresa Imagen Color LC C.A. y Foncrei, con la finalidad de demostrar la hipoteca como garantía de la empresa, y de allí el interés de Inapyme por esa hipoteca constituida en su favor. No se realizaron observaciones.

Declaración de Parte.-
El a quo, procedió consideró necesario realizar preguntas a las partes, siendo así esta alzada toma dichas declaraciones conforme el principio de inmediación en segundo grado, por lo que:
Preguntas realizadas por el Juez al apoderado judicial del actor.
¿El Sr. Luis Pose era socio de la empresa? Respondió: era socio, en 50%.
¿Le giraba instrucciones a los empleados de la empresa? Respondió: no se.
¿Diga Ud. como es cierto que el Sr. Luis Pose le daba instrucciones a los empleados de la empresa? Respondió: no puedo afirmar nada.
¿Podía el Sr. Luis Pose comprometer el patrimonio de la empresa? Respondió: Según los estatutos si.
¿Quién le daba instrucciones al Sr. Luis Pose, ya que dice que era trabajador? Respondió: no se.
¿Podía como empleado negarse a cumplir alguna instrucción? Respondió: el cumplía con su trabajo dentro de la empresa, es lo que me decía.
¿Quién decidía cuanto le cancelaba por utilidades a los empleados? Respondió: lo decidían los socios de la compañía, entre ellos el Sr. Luis Pose.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos: Se circunscribe la presente apelación dada la inconformidad de la parte actora en cuanto a la decisión de instancia dado que declaró sin lugar su pretensión.

En tal sentido, esta Alzada trae a colación la norma de la Ley Orgánica del Trabajo que establece los requisitos para que se considere que existe una relación de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo recibe, y en este sentido expresa el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto se deben dar tres requisitos como son la prestación personal de un servicio; el pago de una remuneración y la subordinación o dependencia.

Podemos observar de distintas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha tratado el punto referido a la relación de trabajo en los siguientes términos:
“En relación con la relación de trabajo, el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA, señala:
“...los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio. En otros términos expresado: El derecho del trabajo, que es un derecho protector de la vida, de la salud y de la condición económica del trabajador, parte del supuesto fundamental de la prestación del servicio y es, en razón de ella, que impone al patrono cargas y obligaciones”.
“Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo que se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución”.
La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque, como dice Georges Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes.” (Sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, en el caso de Distribuidora Polar S.A., (DIPOSA)).
Revisando el fallo recurrido, conforme la denuncia de la parte actora, respecto a errada interpretación que a decir del recurrente efectúa el a quo de la disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo: En referencia a la revisión del fallo, tenemos que la parte actora, aduce que en la decisión recurrida, existe violación de las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo por lo que para verificar esta denuncia, debe revisarse el cumplimiento o no de las etapas mínima de cualquier proceso de formación de una sentencia, a saber: 1) Apreciación y calificación de los hechos fundamentales; 2) declaración de verdad y certeza de los hechos fundamentales; 3) declaración jurídica del hecho concreto presupuesto de la norma aplicable; 4) aplicación del derecho al hecho y, 5) determinación del efecto jurídico. Revisado el fallo recurrido evidenciamos que se cumplieron las etapas de formación del proceso lógico de la sentencia, igualmente, se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron analizados todos los alegatos y probanzas que cursan en autos, conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, conforme a lo previsto en el artículo 10 eiusdem.

Esta alzada pasa a revisar si en el proceso fue desvirtuada la relación laboral o no, en este sentido tenemos que de acuerdo a la sentencia N° 489 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia del 13.09.2002, de la cual se puede extraer:
“…De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso: “Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.”...Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo...” (Subrayado agregado) La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario…Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos (…)” Y más adelante se extrae: “(…) Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido de la manera que sigue: “Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002). (…)”

También señala el referido fallo de nuestra sala Social:“(…) Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: Forma de determinar el trabajo (...) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) Forma de efectuarse el pago (...) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).” (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)…Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:…La naturaleza jurídica del pretendido patrono…De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc…Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio…La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;…Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.…“.

Ahora bien esta alzada en armonía con la referencia jurisprudencial citada, en aplicación específica para el presente caso podemos referir a grandes rasgos, los siguientes puntos:

No se encuentra controvertido que el accionante era accionista de la empresa demandada y que su participación dentro del capital accionario de la empresa Imagen Color LC, C.A. era en principio de un 50% de la misma; que al mismo tiempo se desempeñaba como Director Administrativo de la empresa, es decir, formaba parte de su Junta Directiva, por lo que conforme los estatutos de creación de la empresa se le denominó accionista y fundador, adicionalmente se desempeñaba como Director Administrativo de ésta, formando parte de su junta directiva, lo cual coincide con lo señalado por el propio apoderado del accionante. Tampoco se encuentra controvertido que en el año 2007, aumentaron el capital incorporando un tercer socio Cooperativa Servicios Digitales Imagen Color, R.L., quedando la distribución de las acciones así: Claudio Presa 30%, Luis Pose 30% (actor) y la cooperativa con el 40%. Entonces, queda conformada la nueva junta directiva por tres (3) directores, quienes actuarán de manera indistinta en número de dos (2) y el director que represente a la Cooperativa deberá actuar siempre conjuntamente con cualquiera de los otros directores, quedando expresamente establecido que los otros dos directores no pueden actuar en forma conjunta. En dichos estatutos, los directores actuando indistintamente en número de dos (2) siempre con la representación de la Asociación Cooperativa, tendrán las más amplias facultades entre las cuales esta representar a la compañía ante todas la autoridades y representar a la compañía judicial, extrajudicial y administrativamente, nombrara y remover los empelados de la compañía y fijarle las remuneraciones, etc.

Se suscribió posteriormente un contrato con FONCREI y la demandada, representada en ese acto por Claudio Presa y Luis Ybis Pose, por un crédito para activo fijo y capital de trabajo, el cual estará sometido a las disposiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en cuanto le sean aplicables, a la Ley del Fondo de Crédito Especial de Financiamiento Acuerdo Marco de Corresponsabilidad para la Transformación Industrial (Autogestión y Cogestión), de allí que se haya incorporado ese tercer socio, quien será parte del contrato como La Cooperativa.

Entonces se concluye que el accionante 1) no recibía instrucciones de ninguna otra persona, sino que por el contrario él conjuntamente con el otro miembro de la Junta Directiva, impartían las instrucciones a los trabajadores de la empresa; asimismo el accionante 2) no cumplía una jornada u horario de trabajo dentro de la empresa; que si bien recibía una remuneración por sus servicios prestados, no quedó demostrado en autos que misma fuere por concepto de salario; 3) que el accionante asumía las pérdidas de la empresa, como persona natural en su condición de accionista en el caso que ésta no tuviere como asumirlas, lo cual denota la ausencia del elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo; que si bien es cierto que el accionante se encuentra inscrito en el IVSS y en el Ahorro Habitacional, ello no implica que sea un trabajador subordinado a la empresa demandada. En efecto, existe entre el trabajador y el empresario grandes diferencias, pues el primero de los nombrados se inserta en la empresa previamente creada a la continua disposición de quien funda a la unidad de producción por ello el segundo de ellos es el empresario, es decir, éste es quien domina y encarna por su cuenta la propiedad de la empresa; lo cual excluye al accionante del ámbito laboral subordinado, toda vez que no pueden coexistir las condiciones de trabajador y patrono en una misma persona, siendo así no estaba obligada al cumplimiento de una jornada de trabajo determinada, sino que desarrollaba su actividad con la más amplia flexibilidad y disponibilidad, lo que indica la ausencia del elemento subordinación; en cuanto a la forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se desprende de lo manifestado por sus apoderados, así como del escrito libelar, no se corresponde a una remuneración de carácter salarial, ya que la misma fue fijada por mutuo acuerdo entre los accionistas de la empresa, y al final de cada ejercicio fiscal o cuando lo creyeren conveniente, recibía al igual que el otro accionista, por concepto de dividendos, las ganancias obtenidas por la empresa, lo cual desvirtúa la naturaleza salarial de la remuneración percibida por el accionante; entonces no recibía órdenes superiores de nadie, sino que por el contrario él conjuntamente con el otro miembro de la junta directiva y luego de la ampliación del capital accionario con el otro socio, impartían las órdenes de la empresa a sus trabajadores, lo cual denota la falta del elemento de subordinación que caracteriza a toda relación de trabajo.

Por lo que esta alzada debe confirmar la decisión de instancia y a pesar que la presunción laboral operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal del servicio, se concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, pues mal se puede ejercer un cargo en forma subordinada para una empresa y al mismo tiempo ser accionista de ésta en un porcentaje cuya proporción es significativa para la toma de decisiones por parte de la empresa, lo cual excluye al accionante de la protección que regula la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 65 y así se determinará en la parte dispositiva de la presente decisión.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN formulada por la parte actora, SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO dictado el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de diciembre de 2011. No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ANA BARRETO
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ANA BARRETO
SECRETARIA