REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA REENVIO EN LO PENAL Caracas, 06 de febrero de 2012 201° y 152° PONENTE: JUEZA INTEGRANTE NANCY ARAGOZA ARAGOZA Resolución Judicial Nº 026-12.- Asunto Nro. CA-1179-11 VCM.- Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL, el abogado JOSMER ANTONIO USECHE BARRETO y el abogado PEDRO LOPEZ VARGAS, Fiscala Principal y Fiscales Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 25 de octubre de 2011, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 ordinal 4, en virtud de excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3, en relación con lo establecido en el artículo 318 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, todos del Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra del imputado JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.307.248, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así mismo se recibió recurso de apelación interpuesto por los abogados MARIO EDUARDO TRIVELLA Y RUBÈN MAESTRE WILLS, obrando en representación de la victima KARLA CLAVERIE MALPICA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 25 de octubre de 2011, donde se decretó el sobreseimiento a favor del imputado JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO; esta Alzada pasa a decidir y previamente observa: En fecha 28 de octubre de 2011, fue interpuesto el recurso de apelación por la abogada ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL, el abogado JOSMER ANTONIO USECHE BARRETO y el abogado PEDRO LOPEZ VARGAS, Fiscala Principal y Fiscales Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caraca en contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2011 (sic), de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º, 6º y 7º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. En fecha 28 de octubre de 2011, se recibió recurso de apelación interpuesto por los ABGS. MARIO EDUARDO TRIVELLA Y RUBÈN MAESTRE WILLS, obrando en representación de la victima KARLA CLAVERIE MALPICA titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.742.771, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 25 de octubre de 2011, donde se decretó el sobreseimiento de la causa seguida al imputado JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO. En fecha 02 de noviembre de 2011, el Tribunal a quo emplazó a las Abg. ZONIA OLIVEROS MORA Y LUCIA GOMEZ DE DELGADO, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, a los fines que contestaran el recurso de apelación interpuesto y en su caso ofrecieran prueba, y las mismas se dieron por notificadas el día 03 de noviembre de 2011, como aparece reflejado en el reverso de la boleta de notificación que riela al folio (53) del presente cuaderno de apelación, presentando escrito de contestación. En fecha 28 de Noviembre de 2011, se recibió cuaderno de apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2011-001430, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede. En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 5, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro CA-1179-11-VCM y se designó ponente a la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA. En fecha 01 de diciembre de 2011, se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la abogada ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL, el abogado JOSMER ANTONIO USECHE BARRETO y el abogado PEDRO LOPEZ VARGAS, Fiscala Principal y Fiscales Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, y el interpuesto por los Abogados MARIO EDUARDO TRIVELLA y RUBEN MAESTRE WILLS, quienes obran en representación de la ciudadana KARLA CLAVERINE (SIC) MALPICA en su condición de victima. Asimismo SE ADMITE, el escrito de contestación a los recursos de apelación, que fue consignado por las abogadas ZONIA OLIVEROS MOYA y LUCIA GOMEZ DE DELGADO, en su carácter de Defensoras Privadas del acusado JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, en fecha 11 de Noviembre de 2011, a tenor de lo pautado en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Se desprende de los folios (01 al 06) del cuaderno de apelación del expediente signado con el Nro. CA-1179-11 VCM (nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación, interpuesto por la abogada ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL, el abogado JOSMER ANTONIO USECHE BARRETO y el abogado PEDRO LOPEZ VARGAS, Fiscala Principal y Fiscales Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2011, en los siguientes términos: (…) CAPITULO V DEL DERECHO IMPUGNADO CONTRA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO PRIMERA DENUNCIA: La decisión dictada por el Tribunal 5º de Control, vulnera lo dispuesto en (sic) artículos (sic) 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al impedir al Ministerio Público subsanar de inmediato en la propia audiencia lo relativo a los hechos del escrito acusatorio. Veamos que establece el artículo 330 en su numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal: "…Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible..." A una simple lectura del acta de la audiencia preliminar, se puede observar que el Tribunal 5º de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, inobservó el contenido de dicha disposición impidiéndole al Ministerio Público, la posibilidad de subsanar (en caso de existir) cualquier defecto de forma que exista en el escrito acusatorio, lo que a todas luces genera indefensión al Ministerio Público y a la propia víctima, ya que no existió la posibilidad de rectificar los hechos que generaron a la representación fiscal presentar la acusación en contra del ciudadano José Oliveros, por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica a que hace referencia el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Al término de la audiencia preliminar, el Juez deberá otorgarle la palabra al Fiscal, quien podrá modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial, como lo sería a todo evento los hechos objetos del proceso, ahora bien vale la pena aclarar a ésta Corte de Apelaciones, que la acusación cumple con el requisito a que hace referencia el artículo 326, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es “una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye", pues el acto conclusivo se específica inclusive la hora, el lugar y el día (modo, tiempo y lugar) en que se realizó uno de los tantos actos agresivos y vejatorios por parte del ciudadano José Oliveros en perjuicio de la ciudadana Karla Claverie, observación ésta que no consideró el Juez, ya que como quiero que el delito de Violencia Psicológica requiere para su consumación es la realización constante y reiterada en el tiempo de actos vejatorios y humillantes, mal pudiera existir la precisión de hora, lugar y modo, de una "ofensa" o de un "insulto", pues éste a todo evento se realiza en reiteradas ocasiones que la víctima desconoce, solo es necesario que se determine que tales actos llevan consigo una disminución e inestabilidad psicológica en la víctima, lo que se observa se encuentra presente en éste asunto, dado que de la realización de constantes y reiterados actos vejatorios, humillantes, detonaron en la inestabilidad de la víctima. Mal pudiera entonces el juez pretender que "un desdén" o "una ofensa" sea objeto de precisión en el tiempo y en el espacio, al ser por ende un aspecto netamente abstracto, que conlleva es al ultimo aspecto del ciclo de la violencia como lo es "la explosión", que conllevó a la ciudadana Karla Claverie a la interposición de la denuncia ante el Ministerio Público, con la finalidad de ser protegida de tales ataques. Entonces, el juez inobservó 2 cosas importantes: 1) El análisis del escrito acusatorio obviando lo que insistentemente el máximo Tribunal Supremo de Justicia ha hecho referencia con respecto a la llamada "Sensibilización" de la materia, realizándoles llamado de atención a los jueces la Sala Constitucional del alto Tribunal en Sentencia 09-0870, Magistrado Ponente Arcadio Delgado Rosales, en la cual señaló "...se insiste en que los jueces y operadores de jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas...y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial". Ello por cuanto el Juez, pretendió valorar bajo criterios netamente objetivos que el escrito acusatorio debe estar provisto de requisitos procesales que no están en sintonía con la materia especializada, como lo es la violencia de género, ya que no tomó en consideración que el delito de Violencia Psicológica mal pudiera exigir la precisión del tiempo y la concreción del modo, cuando éste delito per se es una mod0alidad de tipo penal abstracta, que requiere para su consumación de la realización de varios actos que por si solos permitan señalar a una persona responsable de una inestabilidad producto de tales actos vejatorios y humillantes, y así lo ha definido Martos Rubio, quien afirma que la violencia psicológica está referida al conjunto heterogéneo de comportamientos, en los cuales se produce una forma de agresión psicológica y un perjuicio intencional a la víctima, que no implica necesariamente el uso de la y fuerza física. Concluye Martos que no se puede hablar de maltrato psicológico mientras no se mantenga durante un plazo de tiempo. La lesión en el maltrato psicológico es debida al desgaste en la víctima que la deja incapacitada para defenderse. Entonces dado que la violencia psicológica debe ser ejercida habitualmente, es decir, con reiteración en el tiempo; la habitualidad suele estimarse en al menos tres ocasiones, tomando en cuenta el número de actos de violencia que resulten acreditados, la proximidad temporal de los mismos, con indiferencia que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas, y con la indiferencia de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores, no puede pretender el juez de control exigir ni al Ministerio Público ni a la propia víctima que precise hora, lugar y modo de la comisión del delito, como si podría exigirse en el delito de Violencia Física el cual se consuma en un solo acto más no ocurre en la Violencia Psicológica, el cual como hemos venido aclarando son varios actos que solo requieren su concurrencia en el tiempo y por ende al existir la instabilidad (sic) con ocasión de esos actos estaremos en presencia del referido tipo penal de Violencia Psicológica (Art. 39), lo que se observa claramente en el presente asunto, ya se arribó que el ciudadano José Oliveros, a través de sus actos vejatorios, humillantes, constantes realizó conductas inadecuadas que obtuvo como resultado que la ciudadana Karla Claverie se encuentre afectada psicológicamente, todo ello a raíz de la evaluación realizada por las Psiquíatra Nancy Salazar, adscrita al Hospital universitario de Caracas. Además de ello, podemos alegar, insistiendo en el sentido, propósito y razón del lapso a que hace referencia el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LOSDMVLV). se ciñe a lo expresamente indicado en el artículo 6º de la Ley Orgánica, al señalar que el estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia, por lo que no es otra cosa, que garantizarle a las víctimas de hechos punibles en la LOSDMVLV ser protegidas por el estado, por lo que nos permite remitirnos al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la finalidad del proceso, siendo que a todas luces le corresponde a los jueces establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión y por ende permitirle a las victimas-mujeres la debida protección y celeridad de su pedimento, a los fines de ejercer la protección correspondiente velando así en todo momento por el cumplimiento de los numerales 1º y 2º del artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual dispone las atribuciones correspondientes al Ministerio Público. 2) La imposibilidad al Ministerio Público de subsanar lo que a criterio del Juez debía subsanarse, como lo es los hechos objeto del proceso, incumplimiento el contenido 330, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al dictar decisión al primer término, sin concederle la palabra al Ministerio Público, a pesar de solicitarla, no se le permitió realizar las debidas correcciones del acto conclusivo, como lo sería la precisión de los hechos objetos del proceso. Sin embargo, vale la pena aclarar que los hechos referidos en la acusación son a todo evento claros, precisos y circunstanciado, ya que señala lo que motivó a la ciudadana víctima a interponer denuncia, así como las circunstancias que rodearon su relación matrimonial con el ciudadano, el cual año tras año conllevó a la separación para luego detonar en una (sic) en (sic) síntomas de impotencia frustración, tristeza llanto fácil, y disminución en su capacidad funcional social y laboral, el cual representa alto riesgo ya que de persistir el dicho factor estresante, puede desarrollarse un trastorno depresivo mayor en vista de la cronicidad de los síntomas, que no es más que la propia inestabilidad psicológica a que hace referencia el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Entonces, tenemos que el Juez, al impedir al Ministerio Público subsanar la acusación inobservó el contenido del artículo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permite al Fiscal realizar las correcciones que a bien se considere necesaria, pudiendo en ese mismo acto corregir oralmente las modificaciones, aclaraciones subsanaciones que corresponda al dictamen acusatorio, siempre que sea posible Inclusive si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará, lo que no realizó el juez de la causa, pese a que como bien se ha expresado dicho defecto (relación de los hechos) no existe en el escrito acusatorio, sin embargo en caso de existirle debe el juez hacer uso de lo dispuesto en el artículo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, para su corrección. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante decisión. El tribunal, señala en su decisión que la relación de los hechos debe ser detallada y comunicada en forma clara, no siendo válidas las enunciaciones genéricas, vagas y omisas, pues si no es posible precisar circunstanciadamente los hechos, lo que crea dudas en cuanto al hecho punible, alegando lo dispuesto en el articulo 8º, inciso 2º, letra b, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 9º y 14, inciso 3º, letra b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda acusación debe ser previa y detallada, tendiente a quo el imputado tenga el conocimiento pormenorizado de cual, como, donde. Es preciso indicar que ésta (sic) despacho fiscal (sic) realizó el acto de imputación en fecha 19/mayo/2011, a las 09:00 horas de la mañana, (sic) realizó el (sic) imputación formal, en presencia del ciudadano José Oliveros Febres Cordero, libre de toda coacción o apremio, acompañados de sus abogadas Lucia Sofía Gómez de Delgado y Zonia Coromoto Oliveros Mora, debidamente juramentadas e impuesto del precepto constitucional que lo exime de confesarse culpable o declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, concubino o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos contenidos en los artículos 125 numerales 1, 3, 5 y 9, 126, 127 y 130, todos del Código Orgánico Procesal Penal; de igual modo y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131 del Texto Adjetivo, por la comisión del delito de Violencia Psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que no pudiera ser criterio suficiente para que el juez considerara que no se realizó lo concerniente para que el ciudadano tuviera conocimiento de los hechos que conllevó al acto conclusivo acusación, ya que éste despacho cumplió con todos y cada unos de los actos Constitucionales y Procesales con la finalidad de garantizarle los derechos al ciudadano José Oliveros Febres Cordero, por lo que tal argumento por parte del juez carece de sustento jurídico para su procedencia. Es por todo ello, que quienes aquí suscriben consideran que ante la inobservancia del artículo 330, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, numeral 4, incurrió el juez de instancia en una violación de ley, el cual genera indefensión a éste despacho, por lo que la presente denuncia debe ser declarada CON LUGAR y por ende anular la decisión dictada por el Tribunal 5º de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y reponer la causa para que se realice nuevamente la audiencia preliminar ante un tribunal diferente. Y ASÍ SE SOLICITA. SEGUNDA DENUNCIA: El Tribunal 5º Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró que no existen tos (sic) serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del dolito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado con el articulo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que consideró que el informe psicológico, ya que (sic) no puede ser alegado conforme a la disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: dado que el supuesto informe no señala el motivo por el cual se rinde el informe o experticia, además de señalar que la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos de dichos exámenes y finalmente la conclusión arrojada por el mentado examen. Así como promover nuevas experticias. Por otra parte, refiere el juez que el mentado informe no señala que la presunta víctima esto (sic) afectada emocional o psicológicamente por los hechos investigados sino que hace referencia a una posible condición futura inexistente para el momento en el cual se realizó el examen respectivo. Al respecto se observa que el Juez irrumpió funciones propias del Juez de Juicio, es decir, violó normas propias del juez de juicio, como lo es la oralidad e inmediación, tal y como lo refiere el artículo 109 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya a todo evento son los facultados para la valoración a fondo de las pruebas son los jueces de Juicio y no el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, es por ello que el juez de control violenta las disposiciones propias del Juez de Juicio al considerar que el juez indica "que el mentado informe no señala que la presunta víctima esto (sic) afectada emocional o psicológicamente por los hechos investigados sino que hace referencia a una posible condición futura inexistente para el momento en el cual se realizó el examen respectivo", circunstancia que debe ser única y exclusivamente valorada por el juez de juicio, y por ende obtener o no la certeza de lo que arroje (por ejemplo) el informe concatenado con los demás elementos existentes, más no el juez de control puede atribuirse funciones propias del juez de juicio al indicar que el informe presuntamente no señala "afectada emocional o psicológicamente" obviando por ende los demás elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Público que hacen presumir que se está en presencia del delito de Violencia Psicológica. Entonces, esto nos conlleva indudablemente a concluir que el juez a-quo, se subsumió en funciones propias del Juez de Juicio, por las siguientes consideraciones: 1) Valorar el contenido (fondo) del informe psicológico practicado a la víctima, indicado que no señala que esté afectada (cuando si lo está), y por ende dictar el Sobreseimiento de la Causa. 2) Atribuirse la valoración de un solo elemento para Sobreseer la causa, violando funciones propias del Juez de Juicio como lo sería la oralidad y la inmediación, ya que obvió los demás elementos de convicción y ofrecidos como pruebas, realizando por ende un juicio previo con un solo elemento, desechado la necesidad, pertinencia y utilidad de los demás elementos. 3) Violando lo dispuesto en el artículo 109 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la violación de las normas de oralidad, inmediación y concentración, funciones propias e inherentes al juez de juicio. 4) Si bien es cierto que el Juez de Control, "controla" las pruebas, ello con la finalidad de evitar la incorporación de pruebas obtenidas con violación de normas constitucionales o procesales, sin embargo no se debe entender que el juez de control debe subrogarse en funciones propias del juez de juicio, al valorar pruebas y por ende considerarlas suficientes o no, y así sobreseer señalando que no existe el señalamiento expreso para la existencia de algún tino penal Así las cosas, es preciso indicar que el sistema de apreciación de las pruebas que dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es libre, para lo cual el debe tomar en cuenta la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, dicho sistema de apreciación está estrechamente vinculado con el principio de inmediación, ya que mal pudiera el juez apreciar las pruebas que no le fueron en audiencia pública, solo así estaría en condiciones objetivas de obtener convicción y valorar con acierto el resultado de la actividad probatoria, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 21-02-08 de la Sala Constitucional. Ello nos permite señalar que la sentencia dictada por el Tribunal 5º de Control, realizo actividades propias del Juez de Juicio, como lo es valorar pruebas, apreciarlas libremente y concluyendo asombrosamente que la víctima no está afectada, pese a que además existen otros elementos significativos para determinar el delito de Violencia Psicológica, dictando prácticamente sentencia absolutoria fuera por ende de su competencia funcional. Es por todo ello, que quienes aquí suscriben consideran que ante la inobservancia del artículo 109, numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, subrogarse en funciones propias del juez de juicio, valorando incorrectamente un (sic) prueba, decretando el Sobreseimiento de la Causa, por lo que la presente denuncia debe ser declarada CON LUGAR y por ende anular la decisión dictada por el Tribunal 5º de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y reponer la causa para que se realice nuevamente la audiencia preliminar ante un tribunal diferente. Y ASÍ SE SOLICITA. TERCERA DENUNCIA: Por último el Juez, dictó el siguiente pronunciamiento: "...con la intensión de cumplir con lo dispuesto en nuestro texto adjetivo penal dando certeza al decisor de que la experticia presentada es idónea, útil, pertinente y lícita para demostrar el hecho controvertido. Por otra parte, se evidencia que la ciudadana NANCY SALAZAR, quien suscribe el Informe Psicológico de fecha 08-02-2011, el cual consta al folio 135 del expediente que nos ocupa, no fue debidamente juramentada por ante la sede de este tribunal tal como lo dispone expresamente el artículo 238 del Código Orgánico Procesal..." Al respecto, cabe la pena señalar que el Ministerio Público en el escrito acusatorio, ofreció el testimonio de la ciudadana Nancy Salazar, Psiquiatra de Hospital Psiquiátrico de Caracas (UCV), fue ofrecido por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia nos referimos al artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir tal y como lo dispone el Código Adjetivo, a saber:…OMISSIS… …OMISSSI… Ello, por cuanto la ciudadana Nancy Salazar, Psicólogo de Hospital Psiquiátrico de Caracas (UCV), no es experta, pues no realizó experticia, sino realizó un informe psicológico que fue solicitado su incorporación conforme a la disposición segunda transitoria, es decir, los informes emanados de cualquier organismo público o privado hasta tanto sean creadas las Unidades especializadas. Igualmente fue ofrecida como testigo dado que la misma rindió declaración ante éste despacho fiscal, por lo que a todo evento posee la cualidad de testigo, por ende su testimonio debe ser valorado como testigo aunado al informe que realizó, más no como experto, como lo hace ver el juez de control. Por ende, al pretender el juez de control subrogarse en funciones propias del juez de juicio como se ha dicho en párrafos anteriores, y además de indicar que el ofrecimiento de las pruebas del Ministerio Público no cumplen los requisitos a que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal, constituye una violación y una suposición falsa, que debe a todo evento ser subsanado por ésta Corte de Apelaciones. Así las cosas, el Juez al aplicar la obligatoriedad de condicionar las pruebas a ciertos parámetros, estaría aplicando el sistema legal o tarifado, derogado y vigente bajo el sistema inquisitivo escrito, violando e inobservando el derecho de las partes del sistema libre de pruebas, ya que el Código Orgánico Procesal Penal se ajusta al sistema de la libre convicción razonada como método de valoración de prueba que se ajusta a un proceso moderno, el cual impide características inquisitivas y limita la función del juez a través del sistema de la valoración legal o tarifado. Debiéndose observar que el sistema libre probatorio, previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de analizar que la prueba cumpla los requisitos para su admisión e incorporación al proceso, más no debe el Juez condicionar (tarifar) las pruebas para acreditar delitos a que hace referencia la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues se estaría violentando lo dispuesto en dicha norma y por ende generando indefensión y violación al debido proceso. Y ASI SE SOLICITA. Al respecto, vale la pena indicar que el sistema probatorio penal venezolano conforme a lo establecido en los artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia del sistema anterior, es libre para ya que no está vinculado a reglas legales sobre la prueba. Ello no significa que las partes tengan plena facultad libre y absoluta y sin limitaciones, todo lo contrario el principio de la libre valoración de las pruebas significa, tanto que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, y dentro de ellas el principio de contradicción e igualdad entre las partes. Así como que las partes podrán presentar todas las pruebas que consideren necesario para hacer constar- los hechos, siempre y cuando cumplan las condiciones de la ley adjetiva, como lo es la necesidad, pertinencia y utilidad. El juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar esa decisión, en caso de su no admisión. Ahora bien, veamos en caso de que la prueba ofrecida por alguna de las partes no cumpla los requisitos a que hace referencia el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el limite procesal de las partes y por ende del Juez de Control, el cual le compete al término de la audiencia preliminar constatar únicamente si la acusación cumple con dichos requisitos, es precisamente lo que el juez de control podrá declara (sic) la inadmisibilidad de esa prueba en caso de ser contraria a derecho o bien (sic) no ser necesaria, pertinente y útil la incorporación al proceso penal, fuera de ello el Juez de control deberá admitir la prueba pues a todo evento cumple el requisito indispensable para su incorporación. En caso de que el Juez aplique la obligatoriedad de condicionar las pruebas a ciertos parámetros, estaría aplicando el sistema legal o tarifado, derogado y vigente bajo el sistema inquisitivo escrito, violando e inobservando el derecho de las partes del sistema libre de pruebas, ya que el Código Orgánico Procesal Penal se ajusta al sistema de la libre convicción razonada como método de valoración de prueba que se ajusta a un proceso moderno, el cual impide características inquisitivas y limita la función del juez a través del sistema de la valoración legal o tarifado. Debiéndose observar que el sistema libre probatorio, previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de analizar que la prueba cumpla los requisitos para su admisión e incorporación al proceso, más no debe el Juez condicionar (tarifar) las pruebas para acreditar delitos a que hace referencia la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues se estaría violentando lo dispuesto en dicha norma y por ende generando indefensión y violación al debido proceso. Y ASI SE SOLICITA. Es por ello, que quienes aquí suscriben que la sentencia dictada por el Tribunal 5º de Control, al invadir las funciones que le son propias al juez de juicio, solicitamos la nulidad de la referida decisión y en consecuencialmente (sic) la remisión a otro Tribunal de Control, a los fines de que celebre la audiencia preliminar. Y ASI SE SOLICITA CAPITULOI (SIC) V PETITORIO Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente planteadas quienes suscriben, solicitan sea ADMITIDO el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Tribunal 5º Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 25/Octubre/2011, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 ordinal 4, en virtud de excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia del artículo 330, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al sistema libre probatorio, por invadir funciones propias del Juez de Juicio, por violación del artículo 109 numeral 1º, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 22, 173, 190, 191 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal y por desconocimiento a la disposición segunda transitoria de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en su Lagar sea DECLARADO CON LUGAR y por ende se ANULE la decisión y se reponga el proceso hasta la audiencia preliminar a los fines de (sic) nueva celebración ante un Juez distinto PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA VÍCTIMA Se desprende de los folios (09 al 49) del presente cuaderno de apelación, recurso de apelación, interpuesto por los ABGS. MARIO EDUARDO TRIVELLA Y RUBÈN MAESTRE WILLS, obrando en representación de la victima KARLA CLAVERIE MALPICA, en contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2011, en los siguientes términos: (…) PRIMERA DENUNCIA: Al amparo del numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo, "COPP"), en concordancia con el artículo 191 del mismo Código, denunciamos que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, quebrantando con ello las formas sustanciales de los actos, en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima, con base en las razones que pasamos a desarrollar: En el presente caso, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esta representación de la víctima expresamente adujo que el escrito de excepciones interpuesto por la defensa del imputado era rotundamente extemporáneo, pues el mismo fue presentado, no en la oportunidad prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (en lo sucesivo “LODMVLV”), es decir, dentro de los diez días que anteceden a la audiencia preliminar –en su primera convocatoria-, sino más de cuatro (04) meses después, luego de que dicha audiencia fuese suspendida y convocada para una segunda oportunidad; siendo de advertir que la defensa del imputado, al momento de tomar la palabra en la audiencia preliminar, expresamente refutó esta alegación, aduciendo que el derecho a presentar descargos y excepciones se reabrió y renació desde el momento en que se suspendió la audiencia por primera vez y se fijó una nueva oportunidad para celebrarla….OMISSIS… …OMISSIS…Pues bien, a pesar de haberse planteado en la audiencia preliminar esta clara controversia sobre la extemporaneidad del escrito de excepciones presentado por la defensa, EL JUEZ DE LA RECURRIDA NADA DIJO SOBRE ESTE TRASCENDENTAL PUNTO y, omitiendo todo pronunciamiento al respecto, declaró procedente una de las excepciones tardíamente opuestas por la defensa, acordando el sobreseimiento del imputado. Expresamente alegamos que este silencio de la recurrida sobre la extemporaneidad alegada, constituye una clara incongruencia omisiva que vicia de nulidad el fallo apelado, pues se trata de un alegato trascendental para la suerte del proceso, que dejaba al imputado, por su propia negligencia, desprovisto de una de las excepciones que el juez a quo finalmente acogió para acordar su sobreseimiento. Esta omisión del sentenciador supone una clara lesión al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la víctima, pues no consideró sus alegaciones dentro del proceso, y lo que es más grave, acordó el sobreseimiento del imputado acogiendo una excepción que había sido opuesta de manera extemporánea. Por las razones antes expuestas, y vista la patente incongruencia omisiva que padece la sentencia apelada, pedimos que se declare la nulidad del fallo y se reponga la causa al estado de que se realice nuevamente la audiencia preliminar, para que pueda resolverse este importante alegato de la víctima que fue silenciado por el Juez a quo. SEGUNDA DENUNCIA: Al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, denunciamos la infracción, por inobservancia (falta de aplicación), de los artículos 104 de la LODMVLV y 328 del COPP, con base en las razones que pasamos a desarrollar: Al margen de la patente incongruencia omisiva que se hace de bulto en la sentencia apelada -y que hemos combatido en nuestra primera denuncia-, es indiscutible que el escrito de excepciones presentado por la defensa del imputado es palmariamente extemporáneo, y así debió declararlo el juez a quo, admitiendo las acusaciones presentadas y acordando el pase a juicio del señor JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO (SIC). Veamos: En el presente caso, luego de presentada la acusación por parte del Ministerio Público el día 27 de mayo de 2011, el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la LODMVLV, mediante auto de fecha 1º de junio de 2011, fijó para el día 15 de junio de 2011 la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar, siendo de advertir que nuestra mandante, dentro del lapso establecido en el artículo 327 del COPP para esta primera convocatoria, procedió el día 7 de junio de 2011 a formular acusación particular propia contra el imputado. Como consecuencia de los insistentes planteamientos de la defensa del imputado relativos a la necesidad de que se acordara una regulación judicial para que fuese acumulado a este caso otro expediente que se ventila ante otro Tribunal, el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, dictó una decisión el día 13 de junio de 2011 mediante la cual ordenó suspender la audiencia preliminar, hasta tanto constara en autos cuál era (sic) estado procesal de la otra causa que pretendía acumularse. El día 10 de octubre de 2011 y a solicitud de la defensa, el anotado Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, habiendo constatado el estado procesal en que se encontraba la otra causa, dictó un nuevo auto mediante el cual determinó la imposibilidad de acumular ambos procesos, con base en lo cual procedió a fijar, para el día 21 de octubre de 2011, la oportunidad para celebrarse la audiencia preliminar. Pues bien, sólo después de producirse esta segunda convocatoria para la audiencia preliminar, concretamente el día 17 de octubre de 2011 (esto es, más de cuatro [4] meses de haber tenido lugar la primera convocatoria), fue que la defensa del imputado presentó su escrito de excepciones, aduciendo que aún se encontraba en el lapso para ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 de la LODMVLV. No obstante, es claro que tal escrito fue presentado de manera extemporánea, pues tal como se alegó en la audiencia preliminar y lo tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, el lapso para interponer excepciones y promover pruebas para el juicio oral, se computa a partir de la primera convocatoria a la audiencia preliminar, en el entendido que la fijación de nuevas fechas para que tenga lugar dicha audiencia, no implica en modo alguno la reapertura de dicho lapso procesal, como ilegalmente lo pretendió sostener la defensa durante la audiencia preliminar al aducir que se reabrió y renació la oportunidad para ello…OMISISIS… …OMISSIS…Con base en estos demoledores precedentes, que tajantemente refrendan que el lapso para presentar las excepciones debe computarse tomando como base la primera convocatoria a la audiencia preliminar sin importar las sucesivas fechas que pudieran establecerse para su celebración, reiteramos que el escrito de excepciones presentado por la defensa es palmariamente extemporáneo. Naturalmente, al no entenderlo de ese modo, la recurrida infringió, por inobservancia (falta de aplicación), los artículos 104 de la LODMVLV y 328 del COPP y así pedimos que lo declare la Corte de Apelaciones, anulando la sentencia apelada y ordenando al Juez a quo admitir las acusaciones presentadas y acordar el pase a juicio del imputado, dejando de lado el escrito de excepciones tardíamente presentado por la defensa. TERCERA DENUNCIA: Al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, denunciamos la infracción, por falsa aplicación, del artículo 28, numeral 4, literal i), del COPP, con base en las razones que pasamos a desarrollar: En (sic) Juez que dictó la recurrida consideró que en el presente caso la acusación presentada por el Ministerio Público no cumplía los requisitos formales para su interposición, pues en su criterio, (i) no contenía una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado y (ii) (sic) no constaban (sic) los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivaron, razón por la cual declaró procedente la excepción opuesta por la defensa con fundamento en el numeral 4, literal i), del artículo 28 del COPP, acordando el sobreseimiento del imputado y la cesación de todas las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima….OMISSIS… …OMISSIS…Pues bien, nosotros discrepamos totalmente del juez a quo, pues la acusación formulada por el Ministerio Público sí cumple cabalmente con todas las exigencias del artículo 326 del COPP, y en particular, presenta con todo detalle (i) la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, y (ii) (sic) los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, por lo que no era posible acoger la excepción y declarar el sobreseimiento del imputado. En efecto: consta claramente en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía en fecha 27 de mayo de 2011, en torno al hecho punible que se le atribuye al imputado, lo siguiente:…OMISSIS… …OMISSIS…Como se observa, no es cierto que en el presente caso se hubiesen incumplido los requisitos formales de la acusación establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 326 del COPP, como errónea e ilegalmente lo estableció el Juzgado Quinto de Violencia contra (sic) la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas en su fallo, pues como vimos, tales exigencias formales estaban cabalmente cumplidas, por lo que no procedía la declaratoria con lugar de la excepción opuesta con fundamento en el artículo 28, numeral 4, literal i), del COPP, norma ésta que resultó claramente infringida por falsa aplicación, al haber sido utilizada para resolver este importante segmento de la controversia, aún cuando los hechos de autos no se amoldaban al supuesto de hecho previsto en esta norma. Pedimos en consecuencia, se declare con lugar la apelación, y se revoque la sentencia apelada. CUARTA DENUNCIA: Al amparo del numeral 3 del artículo 452 del COPP, en concordancia con el artículo 191 del mismo Código, denunciamos la infracción de los artículos 329 ejusdem y 49 de la Constitución de la República, por haber la recurrida quebrantando las formas sustanciales de los actos en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima, con base en las razones que pasamos a desarrollar: Tal como se precisó en la denuncia anterior, el Juez a quo concluyó en su fallo que en el presente caso la acusación fiscal no cumplía con los requisitos formales para su interposición, y con base en ello, declaró procedente la excepción prevista (sic) el artículo 28, numeral 4, literal i), del COPP, acordando el sobreseimiento del imputado y la cesación de las medidas de protección y seguridad acordadas a favor de la víctima. Como es evidente, este pronunciamiento apareja lo que la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal ha denominado un "sobreseimiento provisional", que no causa cosa juzgada material ni impide una nueva persecución penal contra el imputado por los mismos hechos, ya que constituye precisamente una de las excepciones a la regla general establecida en el artículo 20 del COPP, provocando el efecto de suspender el curso del proceso penal hasta que el Ministerio Público subsane los defectos formales mediante la interposición de una nueva acusación. En tal sentido, sobre los efectos del sobreseimiento dictado con base en la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i) del COPP, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado infinidad de veces, entre otras, en la sentencia de fecha 8 de agosto de 2005, caso: Otilia Lancheros Peña, donde estableció:…OMISSIS… …OMISSIS…Naturalmente, como estamos frente a una excepción de previo y especial pronunciamiento, sin autoridad de cosa juzgada material, es patente que al Juez de Control le estaba vedado adentrarse en el análisis de fondo del caso, precisamente porque ello corresponde al Juez de Juicio, durante el debate oral. Pues bien, de manera insólita, el Juez de la recurrida, luego de haber declarado con lugar la anotada excepción, decidió subvertir el orden procesal y entrar a conocer sobre el fondo del problema debatido, analizando y desechando algunas de las pruebas cursantes en autos, concluyendo ilegalmente que en el presente caso "no existen fundamentos serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA", pronunciamiento éste que quedó plasmado en la recurrida en los siguientes términos:…OMISSIS… …OMISSIS…Expresamente alegamos que este pronunciamiento del sentenciador es totalmente lesivo de los derechos constitucionales de la víctima a la defensa y al debido proceso, pues anticipadamente y sin aguardar a que sean subsanados los defectos formales observados respecto de la acusación fiscal y, lo que es más grave, sin realizarse el correspondiente juicio oral, el Juez de Control pretendió eximir de toda responsabilidad penal al imputado, estableciendo que la persecución penal en este caso no debe continuar contra el señor JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO (SIC), cuando lo cierto es que tal análisis sólo corresponde hacerlo al Juez de Juicio en el debate oral, con el contradictorio plenamente abierto, pues sólo allí se producirá la evacuación y contradicción de las pruebas…OMISISS… …OMISSIS…Pues bien, en el presente caso la recurrida se adentró a resolver el problema de fondo de la causa, analizando incluso el contenido de las pruebas cursantes a los autos, acogiendo unas y desestimando otras, cuestiones todas que no son objeto de la audiencia preliminar ni pueden ventilarse en esta fase intermedia, en la que simplemente se evalúa, respecto de las pruebas, su necesidad y pertinencia de cara al juicio oral, más nunca su mérito probatorio o su modo de incorporación a los autos. Por ello es que el pronunciamiento de la recurrida según el cual en el presente caso "no existen fundamentos serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA", constituye una palmaria extralimitación del Juez de Control, que tajantemente tenía prohibido enjuiciar aspectos del fondo de lo debatido. En el presente caso la subversión procesal cometida por el sentenciador y la consecuente indefensión causada a la víctima, sube groseramente de tono si se considera que nuestra mandante formuló acusación particular propia en este caso, incluyendo en ella, además del delito de violencia psicológica que sirvió de base al Ministerio Público para su acusación, los delitos de acoso y hostigamiento, violencia física y violencia patrimonial, delitos éstos cuya comisión quedó ampliamente acreditada durante la investigación y con los demás medios de prueba ofrecidos, siendo que el Juez de Control ningún defecto formal observó en su fallo respecto de tal acusación particular propia de la víctima, por lo que sencillamente resulta inaceptable que dicho Juez, sin dar oportunidad de que se analice a fondo (durante el debate oral, como corresponde) el contenido y las pruebas de esta acusación particular, estime a priori que el imputado no será condenado. Por ello estamos convencidos que el sentenciador quebrantó las formas esenciales de los actos, en menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso de la víctima, infringiendo las normas denunciadas, de la siguiente manera: • El artículo 28 del COPP, al haber extendido su análisis al aspecto sustancial del caso indicando que "no existen fundamentos serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA", cuando dicha norma explícitamente establece en su encabezamiento que las excepciones allí previstas, son cuestiones de previo y especial pronunciamiento, y en especial, el numeral 4, literal i de dicha norma, constituye, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, uno de los obstáculos al ejercicio de la acción penal que no prejuzga sobre el fondo de lo debatido, ni causa cosa juzgada material respecto al sobreseimiento que apareja; • El artículo 329 del COPP, que categóricamente prohíbe en su último aparte, tanto a las partes, como al Juez de Control, ventilar y decidir, durante la audiencia preliminar, cuestiones que son propias del juicio oral y público, como sin dudas lo es la pretendida falta de autoría del imputado respecto del delito que le fue atribuido; y, • El artículo 49, de la Constitución de la República, en concordancia con el articulo 191 del COPP, al haber lesionado el derecho a la defensa y al debido proceso de la víctima, quien ha quedado inerme ante el ilícito sobreseimiento que ha sido decretado en esta causa contra su agresor, aún antes de que tenga lugar el juicio oral, sin siquiera dar oportunidad a que el Ministerio Público subsane los defectos formales de la acusación que había presentado. Pedimos en consecuencia se declare con lugar esta denuncia de indefensión y se anule la sentencia apelada, reponiéndose la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, que fue donde se concretó el acto nulo. QUINTA DENUNCIA: Al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, denunciamos la infracción, por falsa aplicación, del artículo 318, numerales 1 y 4 del mismo Código, con base en las razones que pasamos a desarrollar: Tal como lo hemos venido explicando, el Juez de la recurrida, luego de declarar procedente la excepción de previo y especial pronunciamiento contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i) del COPP, decidió ilegalmente adentrarse a conocer del fondo del pleito, generando una palmaria subversión procesal e indefensión a la víctima, lo cual hemos combatido a través de nuestra cuarta denuncia. Ahora bien, independientemente de que le estaba vedado al Juez de Control pronunciarse sobre el fondo de lo debatido en esta causa, lo cierto es que el sentenciador concluyó que en el presente caso "no existen fundamentos serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor de delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, y ello nos obliga a combatir, también, este lesivo pronunciamiento de fondo a través del presente recurso (sic) apelación, tal como lo haremos en el desarrollo de esta denuncia….OMISSIS… …OMISSIS…De lo copiado y transcrito, viene claro que, aunque el Juez de Control no lo dijo explícitamente en su fallo, el sobreseimiento que decretó tiene su base no solamente en los defectos formales de la acusación del Ministerio Público, sino también en la circunstancia –por demás errada- de que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, y de que en todo caso, no existen bases para solicitar fundadamente su enjuiciamiento. En otras palabras: el sobreseimiento decretado por el Juez de Control encuentra también su basamento jurídico, en los numerales 1 y 4 del artículo 318 del COPP. …OMISSIS… …OMISSIS…La recurrida sin embargo, al adentrarse ilegalmente en el análisis de fondo de la causa, selectivamente desestimó el informe psiquiátrico inicialmente evacuado por la Dra. Nancy Salazar a la víctima, y al propio tiempo, utilizó un segundo informe psicológico, incorporado a los autos luego de dictarse el acto conclusivo, para establecer que la señora KARLA CLAVERIE MALPICA no padecía afectación psicológica alguna, olvidando por completo que, al margen de la validez y/o contenido de estos informes, SE ENCUENTRAN PLENAMENTE ACREDITADOS LOS INSULTOS, HUMILLACIONES Y OFENSAS PROFERIDAS POR EL IMPUTADO, que de por sí son suficientes para establecer la afectación psicológica de la víctima, tal como lo tiene establecido nuestro máximo Tribunal….OMISSIS… Con base en lo anterior, y visto que en autos se encuentran ampliamente demostrados los insultos, tratos humillantes y vejaciones proferidas por el imputado hacia la víctima en diversas oportunidades, es patente que la sentencia recurrida infringió, por falsa aplicación, los numerales 1 y 4 del artículo 318 del COPP, al haber decretado incorrectamente el sobreseimiento del imputado con base en que "no existen fundamentos serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA", y al supuestamente haber comprobado "que no existen elementos que permitan vislumbrar un pronóstico de condena del imputado", pues tales normas no encajaban en los hechos verificados en autos. Pedimos en consecuencia se declare con lugar esta denuncia y, en todo caso, considerando que atañe al fondo de lo debatido, pedimos se anule la sentencia apelada y se ordene al Juez de Control admitir las acusaciones (fiscal y particular propia) presentadas y las pruebas ofrecidas, ordenando el correspondiente pase ajuicio del imputado. PETICIÓN FINAL Con base en las razones y denuncias explanadas, pedimos se admita el presente recurso de apelación y, en la oportunidad correspondiente, se le declare con lugar, anulándose la sentencia recurrida y emitiéndose los pronunciamientos de Ley a que haya lugar…”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Se desprende de los folios (54 al 74) del presente expediente, escrito de contestación al recurso de apelación, presentado por las ABGS. LUCIA GÒMEZ DE DELGADO, ZONIA OLIVEROS MORA Y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, actuando en su carácter como Defensoras Privadas del imputado JOSÈ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, de fecha 08 de noviembre de 2011, quienes contestan en los siguientes términos: “…. DE NUESTRA CONTESTACIÓN A LAS APELACIONES INTERPUESTAS A todo evento, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta defensa juramentada, respetuosamente, disiente de la opinión de los recurrentes, por considerar que el fallo del Juzgador de control estuvo y está ajustado a derecho en cuanto a su efecto ulterior, entendiendo que obtuvimos una desestimación tácita por extemporáneas de nuestras excepciones, con lo cual no estamos de acuerdo por las razones que más adelante explicaremos en este escrito, pero siendo que en definitiva no obtuvimos un pronunciamiento adverso, en el sentido que de oficio se decretó el sobreseimiento provisional que por vía de excepciones estábamos alegando, no quedamos legitimados para intentar recurso alguno por la desestimación de la que fuimos objeto. En efecto, ¿Qué nos dijo el juzgador en su pronunciamiento al final de la audiencia? • Que como consecuencia de haber examinado tanto la acusación presentada por el Ministerio Público como la acusación presentada por la representación de la víctima, dictó el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4 del COPP, en virtud de la excepción prevista en el artículo 28 numera! 4 literal i, esto es, que consideró palpable la falta de los requisitos formales para intentar dichas acusaciones; refiriéndose al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, a criterio del juzgador, y por ello conoce en virtud de la disposición contenida en el artículo 32 ejusdem, las acciones intentadas (Por el Ministerio Público y por la Víctima) no dibujan con lujos de detalles el hecho concreto imputado, que sería el eje del debate (de allí que es obvia su importancia); por otra parte, sostiene el juzgador que no hubo definición clara de los elementos que calcen la convicción de participación en el hecho imputado, de acuerdo a las "diligencias de investigación practicadas" en la investigación preliminar. Y para sustentar su pronunciamiento, manifestó:…OMISSIS… Frente a la impugnación Fiscal, respondemos concretamente que: Respecto a la primera denuncia, la falta de oportunidad para subsanar y la insensibilidad judicial en materia de género, destacaremos: En primer lugar, nos gustaría resaltar que nos sorprende el razonamiento fiscal en torno a los defectos de la acusación que presentó, puesto que, a título simplemente ilustrativo (porque claramente la doctrina Fiscal no es vinculante en este escenario judicial), y en amparo de la autonomía vertical de la que goza el representante del Estado, tal razonamiento desconoce la circular del Ministerio Público MP N° DRD-27-022-2004 de fecha 23 de enero de 2004, de la cual se desprende: "... En este sentido, no puede la representante del Ministerio Público, escudar su falta de cumplimiento de los requisitos de la acusación, en el hecho de haberlas subsanado -a su modo de ver- en la audiencia preliminar, toda vez que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener la acusación al momento de ser presentada ante el tribunal, de modo que no puede un fiscal del Ministerio Público presentar una acusación que incumpla los mismos, con miras de corregirlos o completarlos en la audiencia preliminar, puesto que ello podría traer consigo el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4° literal i. Aunado a ello, la manifestación de la fiscal a la que hacemos referencia, hace pensar que desconoce las implicaciones que tiene la buena fe que dentro del proceso debe mantener el fiscal del Ministerio Público, la cual no se circunscribe sólo al cumplimiento de sus obligaciones, sino que además implica la presencia de objetividad al momento de ejercer las mismas, puesto que aun cuando el Ministerio Público es el titular de la acción penal, su ejercicio tienen como finalidad establecer la lardad de los hechos y la búsqueda de la justicia..." No obstante lo anterior, (sic) necesario es (sic) requerir la atención de la Alzada en el siguiente aspecto: Al momento de la audiencia, lo cual podrá desprenderse del acta que la recoge, el ciudadano Fiscal Auxiliar 131 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado PEDRO LÓPEZ, al exponer oralmente la acusación que en nombre del Estado se formuló en contra de nuestro defendido, trató de concretar la narración de los hechos que proponía como sustento de la acción ejercida, circunscribiéndola a la denuncia formulada por la Ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA en fecha 01 de noviembre de 2010, siendo que para darle crédito a dicha narración invocó la realización de pruebas psicológicas; seguidamente pronunció los elementos de convicción que estaban plasmados en el escrito acusatorio; calificó el hecho como violencia psicológica y consignó en atención al ordinal 6 (sic) del artículo 328 del COPP, una nueva evaluación psicosocial practicada a la víctima; finalmente, con evidente atención puesta en las excepciones formuladas por esta defensa, la representación del Estado sostuvo que era procedente la admisión de la acusación porque reunía todos los elementos necesarios para que fuese válida. Es decir, que de modo oral, nada dijo la representación del estado sobre encierros de la víctima en baños en Aruba, ni discusiones presenciadas por padres ni hermanos de nadie, ni actuaciones de funcionarios de la policía de Baruta aconsejando divorcios, ni nada por el estilo. Trató sí, de cerrar el planteamiento de los hechos, por supuesto sin lograrlo, y al exponer los elementos de convicción eran igual de débiles e indeterminados en función de los hechos que intentó concretar. Sostiene la fiscalía que no se le dio oportunidad de subsanar el defecto advertido por el juzgador. ¿Qué más iban a subsanar? ¿Acaso cambiar el sentido de los hechos incriminadores puede ser considerado un defecto de forma subsanable? ¿Acaso estamos hablando de una fecha omitida que impida calcular caducidad, o de una expresión de datos sobre lugares? OBVIAMENTE NO. La deficiencia en la expresión sincera del hecho que debe ser objeto de juicio, ¿acaso no es un defecto sustancial de la acusación? Ciudadanos magistrados, los hechos que se afirman como ocurridos no pueden ser cambiantes, ni sujetos a condiciones para que se varíen, ya que de ser así no se pueden afirmar como ocurridos, porque realmente se ignoran cómo ocurrieron. Un hecho nace en determinada circunstancia y características, y si él se afirma como ocurrido, debería constar el cómo se llega a esa conclusión directa sin caminitos verdes, ya que esa es precisamente la garantía del derecho a la defensa de quien ha resultado imputado en la comisión de esos hechos por el Estado. El hecho no puede estar transformándose al arbitrio de quien lo alega, ya que de ser así, el hecho primigeniamente afirmado no es cierto, puesto que ni siquiera se conoce qué ocurrió. Los hechos existen o no, y ello es de lógica elemental sin que puedan estar cambiándose porque son únicos; si se pueden cambiar, eso implica en la práctica que los hechos que se alegaron como meollo de la acusación no existen y por tanto, no pueden ser afirmados como ciertos; y nadie puede discutir que la certeza del alegato fiscal, es la base de un sistema acusatorio donde la jurisdicción no inquiere. Parece no haber entendido la representación del Estado que el sobreseimiento dictado fue provisional, y que se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del COPP. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: "...Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4. b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4. f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del 'sobreseimiento' es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes)..." (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: Andrés Yánez Monteverde y otros). Respecto a la falta de sensibilidad judicial, sostenemos: No puede convertirse este llamado de nuestra máximo Tribunal de la República, el de la sensibilidad judicial frente a los procesos de género, en una patente de corso (sic) a favor del titular de la acción penal que no se esmera en ejercerla de modo impecable, (sic) máximo cuando pareciera creer el representante del Ministerio Público que se precisa una discriminación judicial masculina en contrapartida, donde le toca al débil jurídico de la relación procesal soportar las deficiencias estructurales del sistema de justicia o la desidia fiscal en el adelanto de la investigación, puesto que la que nos ocupa se limitó a ordenar, motus propio, las evaluaciones practicadas a la víctima, ya que las otras diligencias de investigación ordenadas fueron previamente solicitadas por las partes, y aunque fueron practicadas resultaron ser "un saludo a la bandera", ya que no fueron ni tomadas en cuenta por el Despacho Fiscal y mucho menos analizadas al momento de dictar el acto conclusivo de acusación. En otras palabras más llanas, ¿quiere decir que la sensibilidad Judicial que se invoca, en lugar de ser a favor de la víctima de violencia, es para beneficiar al fiscal del Ministerio Público que no pudo satisfacer diligentemente los requerimientos legales y constitucionales para el ejercicio de la acción? Esa postura puede que sea cómoda; pero no es justa. Respecto a la segunda denuncia esto es, el alegato de que el Juez de control irrumpió funciones y violó normas propias del juez de juicio, como lo son que la oralidad e inmediación, tal y como lo refiere el artículo 109 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya a todo evento era el facultado para la valoración a fondo de las pruebas, es menester destacar que: El juez de Control actuando de Oficio puede también decretar el sobreseimiento, y ello lo hará con los elementos de convicción que fueron recogidos durante la investigación, y que se los presenta el dueño de la acción para acusar. Y si el juez de Control (que en caso de ordenar el juicio oral con vista al contenido de la oferta probatoria, las va a negar o admitir, ya que las va a calificar de legales y pertinentes sujetas a que terminen de constituirse en el debate oral), concluye que esas pruebas, de constituirse formal y materialmente en estrados, van a arrojar los hechos que ellas ya representan y que por ser pertinentes, demuestran la causa de sobreseimiento, razón por la cual, no tiene objeto continuar el procedimiento, simplemente se está anticipando y cerrando como controlador, un juicio innecesario….OMISSIS… Ese es el criterio sostenido por la Casación Penal Venezolana en relación a la función contralora que de la acusación presentada debe hacer el Juez de Control durante la Audiencia Preliminar, así aparece recogido en la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, en el Asunto N° AA30-P-2010-000357, cuando sostuvo lo que de seguidas transcribimos, donde incluso se invoca un fallo de la Sala Constitucional del mismo Tribunal Supremo de Justicia, conteste con el planteamiento mantenido por esa Sala:…OMISSIS… Queda entonces, de manera por demás convincente, desvirtuado el argumento de la apelación referido a la supuesta invasión del Juez de la recurrida en las funciones del Juez de Juicio. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO. Respecto de la tercera denuncia de la apelación fiscal, es decir, que el Juez de Control se subrogó en funciones propias del juez de juicio, mediante una suposición falsa de que los medios probatorios ofrecidos no cumplen con los requisitos a los que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal, ya que según el criterio Fiscal, la recurrida condicionó las pruebas a un sistema tarifado; es menester señalar que tal denuncia la hace como consecuencia de no haberse considerado a favor de la postura fiscal, la evaluación psicológica presentada por la Psiquiatra NANCY SALAZAR, adscrita al Hospital Universitario, pues, a criterio de la recurrente el juez la desechó por no reunir los requisitos que envuelven la actuación de una experto, cuando el Ministerio Público pretendía su actuación como un simple testigo, y que al rechazarla se está trabajando con el superado sistema tarifado de valoración probatoria. No hay verdadera trascendencia en ese alegato, puesto que está sumergido en un enorme error conceptual sobre lo que es un psicólogo que acude al proceso como testigo calificado, frente a lo que es un psicólogo forense que acude como experto. Lamentable confusión, y tal vez acomodaticia. No es ésta la oportunidad para caer en disquisiciones teóricas, solo puntualizaremos lo siguiente: Ante la tentación en la que incurrió el Ministerio Público de simplemente en el curso de la audiencia Preliminar, de cambiar el alegato sobre la condición de experto no juramentado, por la de un simple testigo calificado, en lo que se refiere a la Psiquiatra NANCY SALAZAR, sostenemos enfáticamente, que es absolutamente improcedente tal consideración desde el punto de vista legal. A propósito de éste punto, y en relación con el ejercicio de la psicología y la psicología forense, cabe señalar las diferencias que existen entre un Informe Pericial y un Informe Clínico-Asistencial, y los dichos que en estrado pueden manifestar ambos profesionales de la salud mental, siendo éstas las siguientes: El primero (informe pericial) es realizado por el Psicólogo Forense, quién conoce de los hechos en razón del llamado del juez, en calidad de experto o perito. Así mismo, estará en la obligación de dar respuesta a preguntas elaboradas por quién las solicita, y podrá realizar juicios de valor y efectuar consideraciones forenses. Mientras que en el segundo caso (informe clínico asistencial), es realizado por un psicólogo clínico en el ejercicio libre de su profesión, en calidad de testigo, que conoce de los hechos con "anterioridad al llamado", y puede deponer o declarar sobre el tratamiento psicológico dispensado y las causas que lo originaron. En su deposición siempre se refiere a acontecimientos del pasado que como profesional vivenció. No emite juicios de valor; sólo se refiere a hechos que han conocido por medio de observaciones empíricas. Cuándo éste es el caso, que no lo es el que nos ocupa, el informe asistencial será breve y limitado a los aspectos clínicos y terapéuticos acaecidos con anterioridad al proceso penal que se sustancia. Como quiera que fue la propia fiscalía la que ofició solicitando la evaluación psicológica de la víctima, como si fuese un experto, y considerando que esta psiquiatra no conocía a la Sra. Claverie con antelación al llamado para participar en la investigación, por lo que jamás podrá manifestar en estrado qué diagnostico y qué tratamiento dispensó a la paciente con anterioridad al proceso porque simplemente nunca la trató profesionalmente, ante ese escenario, admitir la evaluación psiquiátrica (así nacida ilegalmente), seria desconocer derechos inalienables de los débiles jurídicos de la relación procesal (el imputado) pues se pretende levantar la presunción de inocencia con un elemento de prueba de testigo desnaturalizada tratándose con ella de evadir el control formal sobre el escrito de informe pericial, y ello nada tiene que ver con que el juez quedara anclado a un superado sistema tarifado de valoración de pruebas. Huelgan más comentarios. Pero además llama la atención y así lo hizo ver el Juzgador, que la Fiscalía del Ministerio Público haya fundado su acusación en el referido informe traído al proceso en uso de la prerrogativa que aparece consagrada en la Disposición Segunda Transitoria de la LOSDMVLV, cuando con antelación a la presentación del acto conclusivo de acusación en contra de JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO (SIC), el Despacho Fiscal había ordenado la práctica de la evaluación Psicosocial de la víctima por la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, el cual habiendo sido recibido en la Fiscalía a escasos dos (2) días de la presentación del acto conclusivo en cuestión, no fue sino hasta el día de la celebración de la Audiencia Preliminar que el Ministerio Público lo consigna en la propia audiencia, restándole importancia al contenido del mismo, no obstante que fue elaborado por los funcionarios llamados por Ley a practicarlo, sólo con el afán de tratar de sostener la posición incriminatoria, a ultranza, del informe ilegítimamente incorporado al proceso que nos ocupa. Por todo lo expuesto, ciudadanos Magistrados, la presente apelación interpuesta por la Representación del Estado, deberá ser declarada sin lugar al no estar presente en el fallo sometido a su revisión, ninguna de las debilidades que le atribuye el Ministerio Fiscal, que según su criterio, pudiesen constituir vicios trascendentes que acarreen su nulidad absoluta. Frente a la impugnación de la víctima, respondemos concretamente que: Respecto de la denuncia presentada al amparo del numeral 3 del artículo 452 del COPP en concordancia con el artículo 191 del mismo Código, al considerar que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, quebrantando con ello las formas sustanciales de los actos, en menoscabo del derecho a la defensa de la victima, porque el juez nada dijo sobre la extemporaneidad del escrito de excepciones, cabe destacar, sin el ánimo de una polémica en escalada que si los recurrentes se hubiese molestado en tener a la vista el auto de sobreseimiento fundado y separado, dictado por el Juzgado en la misma fecha, esto es, (sic) 25 de octubre del año en curso, habrían podido apreciar que en la dispositiva deja claramente plasmado que se pronuncia en la atención a la previsión legal contenida en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, hubo una RESOLUCION DE OFICIO por parte del juez de control, lo cual resulta claro al revisar el pronunciamiento judicial, en el que no existe consideración alguna sobre las excepciones opuestas por esta defensa. Dicho sea de paso nuestra excepciones fueron opuestas en tiempo hábil, habida cuenta que la primera convocatoria para la Audiencia Preliminar fue “suspendida” por el Tribunal antes de que transcurriera en su totalidad el lapso señalado (también a favor del imputado y su defensa) para el cumplimiento de las cargas procesales que establecen los artículo 104 de LOSDMVLV y 328 del COPP, suspensión que no constituyó un diferimiento del acto en cuestión, como lo quieren hacer ver los recurrentes, ya que la resolución que acordó tal suspensión no contenía la fijación de la oportunidad en la cual debería llevarse a cabo la Audiencia Preliminar en este caso, por lo cual dicho lapso se reabrió con la convocatoria que hizo el Tribunal en fecha posterior, por las circunstancias que se explican allí suficientemente y que no analizaremos aquí por escapar del objeto de la impugnación, pero que en nada pueden ser calificadas de superficiales, por el contrario, era más que comprobada la necesidad de suspensión del plazo que corría para la presentación de las cargas del 328 del COPP. Obviando el detalle de que nuestras excepciones sí fueron opuestas en tiempo hábil, reiteramos, el Juzgador de Control conoció de oficio, es decir, observó que aparecía palpable el incumplimiento de los requisitos formales para intentar la acusación, los cuales no podían ser corregidos en la oportunidad a que se contrae el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión ésta que por su naturaleza, no requería la instancia de parte, y procedió a resolver de oficio la excepción que nos ocupa, de modo tal que no es cierto que haya incurrido en incongruencia omisiva. Y para mayor abundamiento, debemos destacar, que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no comporta necesariamente que el juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance ni intensidad en el razonamiento empleado; ni le es exigible, incluso, desde una perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes sobre un mismo punto de derecho, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar por un lado el fundamento de la decisión adoptada, y de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( S. 70/90 DE 5 ABRIL, FJ5). Además, como ya lo ha dicho el Tribunal Constitucional Español, la tutela judicial garantiza la resolución fundada de pretensiones, pero no la ilustración de las partes respecto a cuestiones que no sean neurálgicas a la resolución del caso planteado. No existe incongruencia omisiva relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes; hay que considerar las situaciones concretas en cada caso, para valorar si el silencio del órgano judicial puede interpretarse como desestimación tácita (S. 128/92, del 29 de Septiembre, Tribunal Constitucional Español), máximo cuando el auto fundado de la instancia se limitó a lo que evidentemente fue el objeto de la audiencia: examinar la suficiencia de las acusaciones presentadas con miras a la apertura o no de un juicio oral y público y Punto. ¿Acaso puede sostener la victima recurrente la necesidad de una respuesta que cambiaría ostensiblemente el contenido del fallo? No. La respuesta judicial expresa que procuran como excusa recursiva, se refiere a pretensiones cuyo examen vino subordinado a la decisión que ya se adoptó. Respecto a las denuncias segunda y tercera de la impugnación de la representación judicial de la víctima, formuladas, la segunda, al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, para denunciar la infracción, por inobservancia (falta de aplicación) de los artículos 104 de LODMVLV y 328 del COPP, porque no declaró la extemporaneidad del escrito de excepciones y no admitió las acusaciones y acordó el pase a juicio; y la tercera denuncia, realizada al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, para denunciar la infracción, por inobservancia, por falta de aplicación, del artículo 28, numeral 4, literal i) del COPP, porque consideró que la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumplía con los requisitos formales para su interposición; es nuestro deber advertir, que estas denuncias nada denuncian, por cuanto constituyen alegatos redundantes sobre la alegada y denunciada incongruencia omisiva en la primera denuncia. Por tanto, las mal llamadas segunda y tercera denuncias, carece de autonomía. Sin embargo, insistiremos en que no existe incongruencia omisiva relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes y que hay que considerar las situaciones concretas en cada caso, para valorar si el silencio del órgano judicial puede interpretarse como desestimación tácita. En efecto, no cabe residenciar un motivo de apelación basado en la parquedad o concentración del razonamiento, si éste, permite conocer el motivo que justifica la decisión y excluye la arbitrariedad. Pero del anterior planteamiento, esto es, de la evidente desestimación tácita del escrito de interposición de excepciones de esta defensa, se desprenden dos situaciones que no pueden ser ignoradas: Si bien es cierto que no hubo pronunciamiento expreso de admisión o inadmisiòn de las excepciones, de cara a esta defensa, eso supondría que fuimos ignorados (nosotros, no la representación judicial de la víctima), más en sana conciencia, no hay mérito que legitime una vía de impugnación para esta defensa, por cuanto el pronunciamiento que en definitiva se dictó no nos fue adverso, al decretarse por otra vía el mismo sobreseimiento provisional que se inquiría. Paralelamente, la oposición que formuló la representación judicial de la víctima en contra de la eventual admisión de nuestro escrito de excepciones, por estimar que el mismo fue presentado de modo extemporáneo, es claro que como ya quedó suficientemente explicado, esa oposición sí fue acogida, es decir, nuestro escrito fue tácitamente desestimado, entendemos, por haber considerado el juez que efectivamente fue extemporánea su presentación, al haber fundado lo decidido en el artículo 32 del COPP, y en consecuencia, de cara a la representación judicial de la sedicente víctima, no hay mérito que legitime una vía de impugnación por incongruencia omisiva, por cuanto el pronunciamiento obtenido en definitiva, no le fue adverso a su pretensión, ya que el juez no admitió las excepciones a las cuales ellos se opusieron, y las que atendían a otras circunstancias más allá de las deficiencias detectadas por el Juzgador en el escrito de acusación Fiscal. Con vista a lo anterior, las denuncias presentadas por la representación de la víctima, bajo los numerales 2 y 3, deben ser inadmitidas, por no traer la descripción de agravios diferentes a los sostenidos en la denuncia primera, lo que de por sí constituye un evidente error en el planteamiento del recurso, que acarrea la inminente desestimación de tales alegatos de una misma denuncia pero traídos a la vía de impugnación, por separado. Con relación a la Cuarta Denuncia de la impugnación de la representación judicial de la víctima, formulada al amparo del numeral 3 del artículo 452 del COPP en concordancia con el artículo 191 del mismo Código, para denunciar -según ellos- la infracción de los artículos 329 ejusdem y 49 de la Constitución de la República, por haber la recurrida quebrantado las formas sustanciales de los actos en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima, porque siendo un sobreseimiento provisional decidió subvertir el orden procesal y entrar a conocer sobre el fondo del problema debatido, analizando y desechando algunas prueba cursantes en autos, lo que constituye una palmaria extralimitación del Juez de Control. Pareciera no haber entendido los recurrentes que el principio de equilibrio procesal es una obligación judicial, y esto significa que para ir a un debate en juicio oral y público, debe velarse en la fase intermedia, precisamente, las condiciones procesales que respeten la contradicción e igualdad entre la acusación y la defensa; que las partes cuenten con medios de pruebas parejos, legales y pertinentes para evitar desequilibrios entre sus respectivas posición procesal. El reconocimiento del derecho a un proceso con todas las garantías implica, evitar en la siguiente fase del procedimiento, el desequilibrio entre las partes….OMISSIS… Con relación a la Quinta Denuncia del recurso interpuesto por la representación judicial de la víctima, fundamentada en que, al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, denunciaron la Infracción, por falta de aplicación, del artículo 318, numerales 1 y 4 del mismo Código, porque aunque no lo dijo explícitamente, el sobreseimiento que decretó tiene su base, también, en la circunstancia de que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado. Esta denuncia es insólita. Reinterpretan abusivamente sobre la base de lo que no dijo el juzgador. ¿Acaso pretenden una motivación específica de la inaplicación de normas? En virtud del principio IURA NOVIT CURIA, los tribunales no tienen obligación de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, ni mucho menos, el ordenamiento jurídico procesal, impone una obligación a los órganos judiciales de concretar la selección normativa más allá del necesario respeto del deber de motivación, por lo que no puede implicar una obligación adicional para el juez que explique no sólo que normas jurídicas aplicó, sino además, por qué dejó de aplicar otras de menor o mayor relevancia para el caso. Una exigencia de esta naturaleza resultaría una carga excesiva para los órganos judiciales susceptible de perjudicar gravemente el desenvolvimiento de la administración de justicia. Insistimos respetuosamente: La tutela Judicial garantiza la resolución fundada de las pretensiones, pero no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para la resolución del caso planteado. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE. Como corolario, insistimos, el Juzgador de Control en ningún momento ha sostenido que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, simplemente porque el hecho objeto del proceso no fue fijado por la representación fiscal. Ése es, precisamente, el meollo del asunto: la deficiencia del hecho cuya subsunción se pretende como delito de violencia psicológica y la ineficacia de los mal llamados elementos de convicción (que no convencen a nadie), sobre alguno de los cuales -incluso- hay demostrada ilicitud. Por otra parte, en el razonamiento judicial, no fue pronunciado "que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación", y esa particular circunstancia es de ineludible acreditación para sostener la cuarta causal de sobreseimiento de fondo que, presumen los recurrentes, sería la aplicada por el Juzgador aun sin decirlo, ya que con base a la expresión "Y" presente en el texto de la norma se hace obligatorio la concurrencia de las dos circunstancias: (1) que no haya bases para solicitar al momento del examen el enjuiciamiento del imputado, y (2) el que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. Es por ello, al no haber apreciado el Juzgador esta última circunstancia, no invocó en su fallo el artículo 318, ordinales 1 y 4, cuya falta de aplicación se denuncia, por lo cual, queda claro, que el sobreseimiento decretado es el provisional. OFERTA PROBATORIA DE LA DEFENSA, EN RELACIÓN A LA PRESENTE VIA RECURSIVA QUE NOS OCUPA: Ofrecemos como pruebas para ser apreciadas y valoradas al momento de conocer el fondo del recurso que nos ocupa, todas y cada una de las actuaciones que cursan a la causa signada con el número de la referencia, por ser útiles, necesarias y pertinentes para la apreciación de las deficiencias sustanciales del escrito de acusación fiscal que motivó la decisión del sobreseimiento provisional objeto de la presente impugnación. PETITORIO: Por los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos de las honorables Magistradas que han de conocer en alzada de la apelación propuesta, lo siguientes: PRIMERO: Que se declare INADMISIBLE, las denuncias segunda y tercera del escrito de impugnación de la víctima, por carecer de identidad propia desde la perspectiva formal de la interposición de la apelación. SEGUNDO: Que en el supuesto negado que esta Sala considere satisfechos los requisitos procesales a los que se contraen los artículos 435 y 452 del Código Orgánico Procesal, aplicables por expresa remisión prevista en el artículo 64 de la Ley que rige la especial materia que nos ocupa, al momento de conocer sobre el fondo admitidos como sea los elementos probatorios ofrecidos por esta Defensa, se declare SIN LUGAR, por infundadas, tanto la apelación ejercida por el Ministerio Público como la presentada por la representación judicial de la víctima, en contra del DECRETO DE SOBRESEIMIENTO dictado por el Juez de Control a favor de JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, quien es venezolano, nacido el 31-01-1972, estado civil casado, hijo de JOSÉ ANTONIO OLIVEROS MORA (V) y MARÍA EUGENIA FEBRES CORDERO ZAMORA (V) de profesión u oficio administrador, residenciado en: Avenida Francisco de Miranda, Torre Europa, piso 12, Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao y titular de la cédula de identidad número 11.307.248; conforme a lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4, en virtud de excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3, aplicable conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y 33, artículos todos del Código Orgánico Procesal Penal, y se le confirme con todos los pronunciamientos y efectos legales que, de tal confirmatoria, puedan derivarse…”. DE LA DECISION RECURRIDA Cursa a los folios (100 al 112) del presente cuaderno de apelación decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de octubre de 2011, señalando como fundamentos de hecho y de derecho, textualmente lo siguiente: (…) Vista la audiencia preliminar celebrada por este despacho en fecha 25-10-2011, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la cusa seguida al ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, quien es venezolano, nacido el 31-01-1972, estado civil casado, hijo de JOSÉ ANTONIO OLIVEROS MORA (V) y MARÍA EUGENIA FEBRESCORDERO (SIC) ZAMORA (V) de profesión u oficio Administrador, residenciado en: Avenida Francisco de Miranda. Torre Europa, piso 12. Urbanización campo Alegre, Municipio Chacao y titular de la cédula de identidad número 11.307.248, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de encontrarse acreditada la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i ejusdem, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2º y 3º de nuestro texto adjetivo penal, este tribunal a los fines de decidir previamente observa lo siguiente: En fecha 01-11-2010, comparece por ante la sede de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público la ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA, con el objeto de interponer formal denuncia en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, por la presunta comisión de uno de los delitos previsto en la Lev Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En la misma fecha la Representación del Ministerio Público dicta auto y da inicio a la correspondiente investigación penal. (Fol. 1 y 2 IP) En fecha 11-11-2010, el ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, comparece por ante la sede de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público con el objeto de darse por notificado de las medidas de seguridad y protección dictadas a favor de la presunta víctima. (Fol. 14) En fecha 12-11-2010, el acusado de autos comparece por ante la sede de este tribunal a los fines de nombrar a las profesionales del derecho ZONIA OLIVEROS MORA, MAGALY GODOY CAMERO y LUCÍA GÓMEZ DE DELGADO, como sus abogadas defensoras quienes aceptan el cargo para el cual fueron designadas y prestan el juramento de ley. (Fol. 20 IP) En fecha 11-02-2011, la ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA comparece nuevamente a la sede de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público con el objeto de ampliar la denuncia que interpusiera en fecha pasada. (Fol. 136 y 137 IP) En fecha 16-02-2011, la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone escrito mediante el cual solicita prórroga para la culminación de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. (Fol. 195 y 196 IP) En fecha 21-02-2011, este juzgado dicta decisión mediante la cual se acuerda la prórroga solicita por el Ministerio Público por un término de noventa días; tal como lo establece el artículo 79 de la ley especial. (Fol. 198 al 201 IP) En fecha 19-05-2011, el ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, comparece por ante la sede de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en compañía de sus Abogadas defensoras es imputado por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Luego de haber hecho el estudio minucioso de las actas que integran el presente expediente se desprende que la ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA, ampliamente identificada en autos que anteceden, denunció al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, por cuanto presuntamente el 01-11-2010 dicho ciudadano forcejeo con su persona y en otras oportunidades ha proferidos insultos y tratos no acordes con su condición de mujer; posteriormente en fecha 11-02-2011 la presunta víctima nuevamente comparece por ante la sede del ministerio Público con el objeto de ampliar su denuncia y manifiesta que es presuntamente acosada por el personal de seguridad pagado por el acusado. En este estado es pertinente transcribir el contenido del artículo 28 numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: "Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: ...4.Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: ...i. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;…” Por su parte el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo que sigue: “Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control. 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables: 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.” Ahora bien luego de haber dado lectura al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, observa quien suscribe que el Capítulo II de dicho escrito relativo a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos la Representación Fiscal se limita a señalar los dichos de la denunciante: y que en base a tal testimonio, se infiere la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sin mencionar con detalle la conducta que desplegó el imputado ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO para considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que elementos considera esa Representación Fiscal para subsumir la conducta del acusado dentro de tal tipo penal ni los tratos humillantes y vejatorios, ofensas, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes que atentaron contra la estabilidad emocional o psíquica de la ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA. No existe una definición clara y circunstanciada tal como lo exige el artículo 326 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos, de cuales hechos constituyen elementos del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ya que no se señala cuales de las presuntas acciones u omisión desplegadas por el acusado subsumían su conducta dentro del tipo penal en específico, lo cual impide que el imputado en cuestión y su defensa puedan saber cual o cuales hechos les atribuye el Ministerio Público. Esta relación debe ser detallada y comunicada en forma clara, no siendo válidas las enunciaciones genéricas, vagas y omisas, pues si no es posible precisar circunstanciadamente los hechos, es porque claramente no existe mérito para formular una imputación concreta, lo que crea dudas en cuanto al hecho punible que le es atribuido al imputado de autos en relación a su participación. No hay posibilidad de que el imputado responda sobre lo que no conoce y conforme a lo dispuesto artículo 8º, inciso 2º, letra b, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; articulo 9º y 14º inciso 3º letra b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda acusación debe ser previa y detallada, tendiente a que el imputado tenga el conocimiento pormenorizado de cuál. cómo, dónde y de qué modo habría cometido el o los hechos que le atribuyen; comprendiendo las relaciones circunstanciadas de todas las modalidades de tiempo, modo y lugar. Expuesto lo anterior es preciso trasladar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1303* del 20 de junio de 2005, estableció, lo cual traído a la letra es del tenor siguiente: "En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos v jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. (Subrayado del suscrito) Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamento serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Subrayado del suscrito) Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: "La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...) Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones." (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem: y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se pude apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y el de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (Subrayado del suscrito) Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: "...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio v si es "probable" la participación del imputado en los hechos que seje atribuyen..." (Subrayado del suscrito) Hecha la transcripción de la sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, quien decide considera que no existen fundamentos serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Todo ello si tomamos en cuenta que el INFORME PSICOLÓGICO, que este juzgado sin llegar (sic) valorarlos o no como prueba; ya que no es la oportunidad legal; si observa que los mismos no reúnen los requisitos establecidos por nuestro legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el contenido del dictamen pericial; no pudiendo alegar que los mismos pueden ser presentados conforme a la disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: dado que el supuesto informe no señala el motivo por el cual se rinde el informe o experticia, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos de dichos exámenes y finalmente la conclusión arrojada por el mentado examen. Lo cual es imprescindible para ejercer el Derecho a la Defensa, por cuanto al no tener conocimiento de los exámenes realizados a la víctima o el motivo por el cual se le practica; le es imposible a la defensa desvirtuar o hacer alegatos con respecto a tal peritaje bien sea privado o público. Así como promover nuevas experticias. Por otra parte, el mentado informe no señala que la presunta víctima esté afectada emocional o psicológicamente por los hechos investigados sino que hace referencia a una posible condición futura inexistente para el momento en el cual se realizó el examen respectivo. Por otra parte, si bien es cierto que nuestra novísima ley prevé que los informes privados deberán ser tomados en cuenta por los jueces y juezas para formarse un criterio, también es cierto que los mismos deben reunir con los requisitos de toda experticia; para con ello, preservar el derecho a la defensa y el derecho a un juicio justo. Nótese que incluso nuestro legislador prevé a los efectos de acreditar el estado físico de una mujer los certificados de una institución privada: pero en todo caso tal certificación tiene que ser conformada por un médico forense (Art. 35 ley especial). Todo ello, con la intensión de cumplir con lo dispuesto en nuestro texto adjetivo penal dando certeza al decisor de que la experticia presentada es idónea, útil, pertinente y lícita para demostrar el hecho controvertido. Por otra parte, se evidencia que la ciudadana NANCY SALAZAR C., quien suscribe el informe Psicológico de fecha 08-02-2011, el cual consta al folio 135 del expediente que nos ocupa, no fue debidamente juramentada por ante la sede de este tribunal tal como lo dispone expresamente el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal; Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10-08-2010, expediente 2010-302, en ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, dispuso lo siguiente: "Establece, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: " Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia. Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. ..." (Subrayado de la Sala). Por su parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor: "...El dictamen pericial, deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia." De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del juez. Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que "...se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal...", supuesto en el cual, "...bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato....". La falta de designación y juramentación como experto en la presente causa, del Psicólogo Gilberto David Bolívar por parte del Juez de Control, fue verificado por la Sala, circunstancia ésta que constituye un formalismo esencial, para la legalidad y validez de la actuación del mismo en el proceso penal, (Subrayado del suscrito) Igualmente, la Sala revisó las actas procesales y constató que el Psicólogo Gilberto Davis Bolívar no es un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Tucacas, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido. En consecuencia, al no estar el Psicólogo Gilberto David Bolívar adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa. (Subrayado del suscrito) Tampoco, estaba habilitado el referido profesional para actuar, sin la exigencia de la prestación de su juramento, conforme a las previsiones de la disposición Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo afirma la representación fiscal, por cuanto la misma establece: "... SEGUNDA: Hasta tanto sean creadas las Unidades de atención y tratamiento de hechos de Violencia contra la Mujer, los jueces y las juezas para sentenciar, podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud…”. En efecto, dicha disposición refiere a los informes emitidos por un organismo público o privado de salud, y por cuanto el informe presentado por el Psicólogo Gilberto David Bolívar, fue realizado a título particular, fuera de una jerarquización institucional, no le corresponden los alcances de dicha norma. Oportuno es señalar que, la disposición Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, habilita al fiscal en materia penal, a recurrir de los informes y funcionarios de otros entes públicos o privados de salud, sin que esto, a criterio de la Sala, exonere la obligación legal de la designación, y juramentación ante el Tribunal.” (Subrayado del suscrito) Sobre el particular el tratadista ERICK LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal" sexta edición, paginas 98 y 99, expresó lo que sigue: "esta circunstancia se evidencia perfectamente y está imperativamente planteada en el antes mencionado numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y se debe a que, si el proceso es verdaderamente acusatorio, el Fiscal tiene que llegar a la Audiencia Preliminar con todos los cabos del asunto perfectamente amarrados, porque así se lo exige el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo encabezado dice muy claramente que el Fiscal sólo deberá acusar si la investigación proporciona fundamentos serios para ello. De tal manera, que si el Fiscal presenta una acusación que adolece de graves vicios de indeterminación y de falta de fundamentaciòn, no puede entonces el Juez de control convertirse en su lazarillo o vademécum, es decir no puede el Juez convertirse en instructor subsidiario..." Por otra parte, nota quien suscribe que en el escrito acusatorio se promovió como expertos a los ciudadanos JUDITH BARRIOS, JACIR ROMANELLI y GLORIA GÓMEZ, todos adscritos a la División de Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sin que promovieran la respectiva experticia; siendo tal incorporación totalmente ilícita por cuanto se viola lo dispuesto en el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal. Tal como lo ha señalado la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 314 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0046 de fecha 15/06/2007. la cual traída a la letra es del tenor siguiente: •...la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practico el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor. Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso." En lo atinente al informe Psico Social suscrito por los ciudadanos BELKYS HENRIQUEZ y HAYDEE CASTELLANOS, en ninguna parte de tal experticia se señala que la presunta víctima esté afectada psíquicamente o que haya sufrido un atentado en su estabilidad emocional cuyo agente activo sea el acusado de autos. En consecuencia, al haber hecho el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio y el examen de fondo de la fundamentaciòn que tuvo el Ministerio Público para presentar acusación en contra del ciudadano ANTONTO OLIVEROS FEBRES CORDERO, y al comprobar que no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena del imputado, tomando en cuenta que no existe experticia alguna que indique que la presunta víctima haya sufrido un atentado a su estabilidad emocional o psíquico, lo procedente y ajustado a derecho en la (sic) presente expediente es dictar el SOBRESEIMIENTO de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4, en virtud de excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3. Aplicable conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y 33, artículos todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Por los razonamientos expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República y por expresa autoridad de la ley hace el siguiente pronunciamiento: UNICO: Dicta el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, quien es venezolano, nacido el 31-01-1972, estado civil casado, hijo de JOSÉ ANTONIO OLIVEROS MORA (V) y MARÍA EUGENIA FEBRES CORDERO ZAMORA (V) de profesión u oficio Administrador, residenciado en: Avenida Francisco de Miranda, Torre Europa, piso 12. Urbanización campo Alegre. Municipio Chacao y titular de la cédula de identidad número 11.307.248, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4, en virtud de excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3. Aplicable conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y 33, artículos todos del Código Orgánico Procesal Penal. Cesando en consecuencia, todas las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la ciudadana KARLA CLAVERINE (SIC) MALPICA…”. PARTE MOTIVA CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente pasa esta Corte a analizar, los fundamentos de la sentencia recurrida, el recurso de apelación interpuesto tanto por la Representación Fiscal como por los apoderados judiciales de la víctima y el de contestación de dichas impugnaciones por parte de la defensa, en tal sentido observa: La Representación Fiscal señala como Primera Denuncia que la decisión impugnada "...vulnera lo dispuesto en el artículo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al impedir al Ministerio Público subsanar de inmediato en la propia audiencia lo relativo a los hechos del escrito acusatorio..." y concluyen esta denuncia afirmando que el juez inobservó 2 cosas importantes: 1) El análisis del escrito acusatorio obviando lo que insistentemente el máximo Tribunal Supremo de Justicia ha hecho referencia con respecto a la llamada "sensibilización" de la materia. (")...Ello por cuanto el Juez, pretendió valorar bajo criterios netamente objetivos que el escrito acusatorio debe estar provisto de requisitos procesales que no están en sintonía con la materia especializada, como lo es la violencia de género, ya que no tomó en consideración que el delito de Violencia Psicológica mal pudiera exigir la precisión del tiempo y la concreción del modo, cuando éste delito per se es una modalidad de tipo penal abstracta, que requiere para su consumación de la realización de varios actos que por sí solos permitan señalar a una persona responsable de una inestabilidad producto de tales actos vejatorios y humillantes..." y 2) La imposibilidad al Ministerio Público de subsanar lo que a criterio del Juez debía subsanarse, como lo son los hechos objeto del proceso, incumpliendo el contenido 330, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al dictar la decisión al primer término, sin concederle la palabra al Ministerio Público, no se le permitió realizar las debidas correcciones del acto conclusivo, como sería la precisión de los hechos objetos del proceso...". Analizado y estudiado el presente argumento considera esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente de autos, toda vez que, se evidencia que el Juez de Control al momento de analizar la admisibilidad del acto conclusivo presentado por la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público basándose en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma adjetiva establece los requisitos que debe contener la acusación al momento de ser presentada ante el tribunal, y el Juez de Control deja asentado por demás que en lo relativo a la acusación intentada por el Ministerio Público la misma adolece de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos puesto que esta se limita a señalar los dichos de la denunciante: y que en base a tal testimonio, se infiere la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Que no insinuaba con detalles la conducta que desplegó el imputado ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO para considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito antes señalado, al igual que no señalaba que elementos consideraba la Representación Fiscal para subsumir la conducta del acusado dentro de tal tipo penal, ni los tratos humillantes y vejatorios, ofensas, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes que atentaron contra la estabilidad emocional o psíquica de la ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA. Que no existía una definición clara y circunstanciada tal como lo exige el artículo 326 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos, de cuales hechos fundaban los elementos del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ya que no se señaló cuales de las presuntas acciones u omisiones desplegadas por el acusado y subsumir su conducta dentro del tipo penal, lo cual impide que el imputado en cuestión y su defensa puedan saber cual o cuales hechos les atribuye el Ministerio Público. Esta relación debe ser detallada y comunicada en forma clara, no siendo válidas las enunciaciones genéricas, vagas y omisas, pues si no es posible precisar circunstanciadamente los hechos, es porque claramente no existe mérito para formular una imputación concreta, lo que crea dudas en cuanto al hecho punible que le es atribuido al imputado de autos en relación a su participación. No hay posibilidad de que el imputado responda sobre lo que no conoce y conforme a lo dispuesto artículo 8º, inciso 2º, letra b, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; articulo 9º y 14º inciso 3º letra b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda acusación debe ser previa y detallada, tendiente a que el imputado tenga el conocimiento pormenorizado de cuál, cómo, dónde y de qué modo habría cometido el o los hechos que se le atribuyen; comprendiendo las relaciones circunstanciadas de todas las modalidades de tiempo, modo y lugar. De manera pues, que en el presente caso el Sobreseimiento decretado por la Juez A quo deviene de la resolución de la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4º literal ‘e’ en correspondencia con el artículo 32, todos del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, excepción esta de forma, y no de fondo, que sólo incide en un requisito de conformación de los presupuestos del proceso (procedibilidad), que, por demás, es absolutamente subsanable, luego de lo cual puede continuar el proceso penal, siendo que si bien tiene el efecto contenido en el ordinal 4º del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal que es el Sobreseimiento de la causa, se encuadra éste en la excepción prevista en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que el “sobreseimiento… Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada y acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código …”, último éste que permite la persecución penal del individuo más de una vez por el mismo hecho cuando la primera fuera desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, como ocurrió en el presente caso. En relación a este tipo de sobreseimientos declarados por la resolución de una excepción se hace necesario señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en decisión de fecha 18 de Julio del año 2002 Expediente 02-0182 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se dejó asentado lo siguiente: [...] Reafirmado en decisión de fecha 11 de Noviembre del año 2003 Expediente 2003-0005 Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el cual se señaló que: ‘…Es de advertir que el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación. En el presente caso, tal como lo expresaron la primera y segunda instancias, los hermanos, socios y representante de la Sociedad Mercantil Funeraria La Pascua, S.R.L., de no llegar a un acuerdo, pueden presentar nueva acusación, por los mismos hechos, contra los dos hermanos, también socios de la empresa, por el delito presuntamente cometido por éstos…’ (Subrayado de esta Alzada) Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que la decisión de fecha 22 de Julio de 2009 hoy impugnada, se encuentra ajustada a derecho pues el caso en concreto se adapta a los supuestos establecidos en el referido artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo pretender la Representación Fiscal que al presentar una acusación que incumpla con los requisitos señalados en el artículo 326 numerales 2 y 3 que son vitales en la constitución del acto conclusivo que presentare en su oportunidad procesal para fundamentar la acusación en contra del imputado puesto que carece de una relación clara, precisa del hecho punible que pretende atribuirle al imputado de autos, se le diera la oportunidad de corregirlos o completarlos en la audiencia preliminar, puesto como que bien como acertadamente lo señaló el Juez de la recurrida, no hay posibilidad de que el imputado responda sobre lo que no conoce y conforme a lo dispuesto artículo 8º, inciso 2º, letra b, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; articulo 9º y 14º inciso 3º letra b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda acusación debe ser previa y detallada, tendiente a que el imputado tenga el conocimiento pormenorizado de cuál, cómo, dónde y de qué modo habría cometido el o los hechos que se le atribuyen; comprendiendo las relaciones circunstanciadas de todas las modalidades de tiempo, modo y lugar, por lo que no aprecian los integrantes de esta Corte de Apelaciones con competencia en materia de Violencia Contra la Mujer ningún tipo de quebrantamiento o vulneración a lo dispuesto en el artículo 330 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al impedir al Ministerio Público subsanar de inmediato en la propia audiencia lo relativo a los hechos del escrito acusatorio y con respecto a la falta de sensibilidad judicial, considera esta Corte de Apelaciones que no pueden pretender los recurrentes (Ministerio Público) que deba admitirse una acusación sin cumplir con los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 326 en sus diversos numerales, del Código Orgánico Procesal Penal) como lo son una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, a los fines de poder fundamentar la acusación, sobre la base de una “sensibilidad judicial”, toda vez que el órgano jurisdiccional no puede apartarse de su deber de controlar la legalidad de lo actuado por las partes con el argumento de ser sensible al problema de la violencia contra las mujeres, y siendo que la acusación debe contener una relación detallada, congruente, cronológica y correlacionada de la composición fáctica que rodea la comisión del delito, en razón de poder justificar la subsunción de los hechos atribuidos al imputado, en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Penal Sustantiva, así como los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva, por cuanto la investigación preliminar, es el escenario donde se podrá recabar ese conjunto de elementos de convicción dirigidos a servir de fundamento de la acusación formal, es deber ineludible del o la Fiscal del Ministerio Público, proporcionar los elementos de convicción que sirven de base para solicitar el enjuiciamiento del imputado, y en caso de no ser así, incurrirá en una inmotivación del acto conclusivo, mereciendo como en efecto fue, la desestimación de la acusación por parte del Juez de Control, puesto que el acto conclusivo presentado no satisface los requerimientos legales y constitucionales para el ejercicio de la acción, no obstante ello, el Juez de Control, sin menoscabo a los derechos de la victima ordenó el Sobreseimiento provisional de la presente causa. De igual forma, observa esta Instancia Superior que la Representación Fiscal refiere que el juez de la recurrida no permitió que el Ministerio Público subsanara el defecto formal referido al establecimiento de la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los cuales se le atribuye el delito al imputado, al ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVEROS, en este sentido, cabe destacar que estamos en presencia de una formalidad sustancial de derecho, puesto que el Juez de Control llegado el momento de emitir su pronunciamiento una vez de finalizada la audiencia plasmó acertadamente que el acto conclusivo adolece de las prescripciones de ley que se refieren tanto a las condiciones como a los términos y expresiones que deben observarse en la narración del hecho punible que se le atribuye al imputado, asentando que esa formalidad sustancial, no permite el derecho a la defensa, lo cual imposibilita incluso el fijar los hechos objeto del proceso, dada su imprecisión, la cual verificó el juez de la recurrida, y cabe observar que dicha decisión la tomó conforme a los parámetros del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que determina, la forma en la cual el juez habrá de decidir, en los casos de violencia contra la mujer, es decir, fija las pautas de la siguiente manera “…Presentada la acusación ante el Tribunal…, este fijará la audiencia para oír a las partes…..las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El Tribunal se pronunciará en la audiencia…En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse en un tercio. Finalizada la audiencia, el juez o jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda…” (Negrillas y subrayado de la Corte), de forma tal que el juez al término de la audiencia preliminar, concluyó que el acto conclusivo esta investido de defectos que influyen de forma evidente en el ejercicio al derecho de la defensa, por lo que dicho defecto no puede ser considerado como aquel acto que es meramente una formalidad simple, subsanable en el acto. De manera que el juez de la recurrida en su deber eliminó la incertidumbre, y otorgó seguridad jurídica a las partes, en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, de allí que se observa que al dársele la palabra a la Representación Fiscal, en la audiencia preliminar, nada refirieron como punto previo para subsanar los defectos en mención, e incluso, luego que la defensa opuso las excepciones a la acusación, siendo una de ellas la cuestionada imprecisión en la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye al imp0utado, tampoco solicitaron la palabra a los efectos de subsanar, por lo cual, el juez de la recurrida asumió que el Ministerio Público no consideraba defectuoso ese Capítulo en su escrito acusatorio, y es así, toda vez que lo afirman en su apelación ante esta Corte, por lo cual, no habiendo subsanado al comenzar su exposición, e incluso, luego que la defensa opuso las excepciones a la acusación, solicitando la palabra a esos efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el juez actuó conforme a Derecho al emitir su decisión al término de la audiencia, pronunciándose respecto a los planteamientos de las partes, quien además verificó que el defecto en mención influye de manera evidente en el ejercicio del derecho a la Defensa y así lo estableció, estando ajustada a Derecho su decisión en ese sentido. Ahora bien, la Representación Fiscal señala como Segunda Denuncia: que "...el Juez irrumpió funciones propias del Juez de Juicio, como lo es la oralidad e inmediación, tal y como lo refiere el artículo 109 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya a todo evento son los facultados para la valoración a fondo de las pruebas son los jueces de Juicio y no el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, es por ello que el juez de control violenta las disposiciones propias del Juez de Juicio al considerar que el juez indica "el mentado informe no señala que la presunta víctima estaba afectada emocional o psicológicamente por los hechos investigados sino que hace referencia a una posible condición futura inexistente para el momento en el cual se realizó el examen respectivo", circunstancia que deber ser única y exclusivamente valorada por el juez de juicio. En este sentido, esta Alzada considera necesario hacer referencia a la decisión de fecha 20-06-2005, expediente número 04-2599, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, mediante la cual señala entre otras cosas lo siguiente: “… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...” Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”.- (Criterio que ha sido ratificado en sentencias Nro. 707, Expediente Nro. 08-0582, de fecha 02-06-2009; y Nro. 443, Expediente 09-1197, de fecha 18-05-2010).- Por otra parte, la Sala de Casación Penal, del tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia Nro. 119, de fecha 31-03-2009, Expediente Nro. A09-107, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, lo siguiente: “… (..omissis…) En efecto, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). Al realizar un análisis de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente transcrita, se colige que en la audiencia preliminar, el Juez de Control, tiene una función importante dentro del proceso penal, ya que actuará como filtro o depurador del procedimiento, por cuanto le fue conferida la atribución de realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, con el único propósito de controlar la actuación de quien ejerce la acción penal, ante la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, que en el tiempo o ante un eventual juicio oral y público, no tendrían soporte legal, ni argumentativo alguno, criterio que también fue acogido por la Sala de Casación Penal, del Máximo Tribunal, al considerar que la fase intermedia tiene como fin la depuración del procedimiento que nació, con fundamento al ejercicio de la acción penal, ya que el juez de control debe velar por la regularidad del proceso. Ahora bien, en la audiencia preliminar el Juez tiene la obligación de ejercer un verdadero control sobre el escrito de acusación, desde el punto de vista formal y material, entendiéndose como “formal”, el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el legislador en el artículo 326 de la Norma Adjetiva Penal Vigente. En el sentido “material, sustancial o de fondo”, el juez debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, y precisar si dicho pedimento fiscal tiene bases sólidas y serias, que permitan representar un pronóstico de condena respecto del imputado, ya que en caso contrario, si no existe una alta probabilidad, que en la fase del debate oral se dicte una sentencia condenatoria, no tendría sentido admitir la acusación y mucho menos dictar el auto de apertura a juicio. Por lo tanto, es indispensable que el juez controlador de la acusación, examine cuales son los fundamentos que motivaron el ejercicio de la acción penal, a los fines de establecer si existen fundamentos serios para enjuiciar al acusado, así como la posibilidad de probar la participación del imputado en el hecho objeto del proceso, y de igual manera, el juez debe controlar la determinación del hecho contenido en la acusación, ya que en caso contrario la fase intermedia, no sería más que una formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento fiscal, planteamiento que es totalmente incompatible con un sistema procesal vigente, que se funda en una clara distinción entre las tres funciones básicas del proceso, que son acusar, defender y decidir. El Juez de Control actuando de Oficio puede también decretar el sobreseimiento, y ello lo hará con los elementos de convicción que fueron recogidos durante la investigación, y que se los presenta el dueño de la acción para acusar. Y si el juez de Control (que en caso de ordenar el juicio oral con vista al contenido de la oferta probatoria, las va a negar o admitir, ya que las va a calificar de legales y pertinentes sujetas a que terminen de constituirse en el debate oral), concluye que esas pruebas, de constituirse formal y materialmente en estrados, van a arrojar los hechos que ellas ya representan y que por ser pertinentes, demuestran la causa de sobreseimiento, razón por la cual, no tiene objeto continuar el procedimiento, simplemente se está anticipando y cerrando como controlador, un juicio innecesario. Tenemos entonces que en el caso que nos ocupa tampoco le asiste la razón a los recurrentes con respecto a que el Juez de Control asumió para sí funciones propias del Juez de Juicio en relación a que valoró las pruebas presentadas en la acusación por parte del titular de la acción penal, pues sólo cumplió con su función controladora y depuradora del cual se encuentra plenamente investido por mandato expreso de la Ley, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, en la decisión recurrida el Juez verificó y realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena, pues de una manera prolija y acertada señaló los motivos por los cuales no acogió la acusación presentada por la vindicta pública. La Representación Fiscal señala como Tercera Denuncia que al pretender el juez de control subrogarse en funciones propias del juez de juicio, además de indicar que el ofrecimiento de las pruebas del Ministerio Público no cumplen los requisitos a que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal, constituye una violación y una suposición falsa, que debe a todo evento ser subsanado por ésta Corte de Apelaciones., que el Juez al aplicar la obligatoriedad de condicionar las pruebas a ciertos parámetros, estaría aplicando el sistema legal o tarifado, derogado y vigente bajo el sistema inquisitivo escrito, violando e inobservando el derecho de las partes del sistema libre de pruebas, ya que el Código Orgánico Procesal Penal se ajusta al sistema de la libre convicción razonada como método de valoración de prueba que se ajusta a un proceso moderno, el cual impide características inquisitivas y limita la función del juez a través del sistema de la valoración legal o tarifado. Debiéndose observar que el sistema libre probatorio, previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de analizar que la prueba cumpla los requisitos para su admisión e incorporación al proceso, más no debe el Juez condicionar (tarifar) las pruebas para acreditar delitos a que hace referencia la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues se estaría violentando lo dispuesto en dicha norma y por ende generando indefensión y violación al debido proceso. La decisión recurrida explanó acertadamente los motivos por los cuales no acogió y admitió la prueba a la cual hacen referencia los representantes del Ministerio Público cuando asentó entre otras cosas: “…OMISSIS…quien decide considera que no existen fundamentos serios para señalar al ciudadano ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho cíe las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Todo ello si tomamos en cuenta que el INFORME PSICOLÓGICO, que este juzgado sin llegar (sic) valorarlos o no como prueba; ya que no es la oportunidad legal; si observa que los mismos no reúnen los requisitos establecidos por nuestro legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el contenido del dictamen pericial; no pudiendo alegar que los mismos pueden ser presentados conforme a la disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: dado que el supuesto informe no señala el motivo por el cual se rinde el informe o experticia, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos de dichos exámenes y finalmente la conclusión arrojada por el mentado examen. Lo cual es imprescindible para ejercer el Derecho a la Defensa, por cuanto al no tener conocimiento de los exámenes realizados a la víctima o el motivo por el cual se le practica; le es imposible a la defensa desvirtuar o hacer alegatos con respecto a tal peritaje bien sea privado o público. Así como promover nuevas experticias. Por otra parte, el mentado informe no señala que la presunta víctima esté afectada emocional o psicológicamente por los hechos investigados sino que hace referencia a una posible condición futura inexistente para el momento en el cual se realizó el examen respectivo. Por otra parte, si bien es cierto que nuestra novísima ley prevé que los informes privados deberán ser tomados en cuenta por los jueces y juezas para formarse un criterio, también es cierto que los mismos deben reunir con los requisitos de toda experticia; para con ello, preservar el derecho a la defensa y el derecho a un juicio justo. Nótese que incluso nuestro legislador prevé a los efectos de acreditar el estado físico de una mujer los certificados de una institución privada: pero en todo caso tal certificación tiene que ser conformada por un médico forense (Art. 35 ley especial). Todo ello, con la intensión de cumplir con lo dispuesto en nuestro texto adjetivo penal dando certeza al decisor de que la experticia presentada es idónea, útil, pertinente y lícita para demostrar el hecho controvertido. Por otra parte, se evidencia que la ciudadana NANCY SALAZAR C., quien suscribe el informe Psicológico de fecha 08-02-2011, el cual consta al folio 135 del expediente que nos ocupa, no fue debidamente juramentada por ante la sede de este tribunal tal como lo dispone expresamente el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal;…OMISSIS…”. En este mismo orden de ideas, esta Sala considera, que luego de la correcta apreciación y análisis hecho por el Juez de Control al momento de ejercer la función controladora y de depuración del acervo probatorio ofertado por el Ministerio Público en su escrito de acusación en donde consideró que dicho acto conclusivo adolecía de los requisitos exigidos por el artículo 326, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes alegan que al entrar a evaluar el resultado del informe psiquiátrico elaborado por la psiquiatra NANCY SALAZAR, invadió la facultad del juez de juicio, pero es el caso que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar y en atención a lo señalado en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pronunciamiento sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral por lo que es de trascendental importancia resaltar la verdadera función del Juez de Control en el Acto de la Audiencia Prelimar, observando en consecuencia esta Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer que el Juez A quo ejerciendo el control judicial, señaló en la recurrida lo siguiente: “… si tomamos en cuenta que el INFORME PSICOLÓGICO, que este juzgado sin llegar (sic) valorarlos o no como prueba; ya que no es la oportunidad legal; si observa que el mismo no reúne los requisitos establecidos por nuestro legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el contenido del dictamen pericial; no pudiendo alegar que los mismos pueden ser presentados conforme a la disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: dado que el supuesto informe no señala el motivo por el cual se rinde el informe o experticia, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos de dichos exámenes y finalmente la conclusión arrojada por el mentado examen. Lo cual es imprescindible para ejercer el Derecho a la Defensa, por cuanto al no tener conocimiento de los exámenes realizados a la víctima o el motivo por el cual se le practica; le es imposible a la defensa desvirtuar o hacer alegatos con respecto a tal peritaje bien sea privado o público. Así como promover nuevas experticias. Por otra parte, el mentado informe no señala que la presunta víctima esté afectada emocional o psicológicamente por los hechos investigados sino que hace referencia a una posible condición futura inexistente para el momento en el cual se realizó el examen respectivo. Por otra parte, si bien es cierto que nuestra novísima ley prevé que los informes privados deberán ser tomados en cuenta por los jueces y juezas para formarse un criterio, también es cierto que los mismos deben reunir con los requisitos de toda experticia; para con ello, preservar el derecho a la defensa y el derecho a un juicio justo. Nótese que incluso nuestro legislador prevé a los efectos de acreditar el estado físico de una mujer los certificados de una institución privada: pero en todo caso tal certificación tiene que ser conformada por un médico forense (Art. 35 ley especial). Todo ello, con la intensión de cumplir con lo dispuesto en nuestro texto adjetivo penal dando certeza al decisor de que la experticia presentada es idónea, útil, pertinente y lícita para demostrar el hecho controvertido. Por otra parte, se evidencia que la ciudadana NANCY SALAZAR C., quien suscribe el informe Psicológico de fecha 08-02-2011, el cual consta al folio 135 del expediente que nos ocupa, no fue debidamente juramentada por ante la sede de este tribunal tal como lo dispone expresamente el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Se observa con meridiana claridad y de una manera prolija que el Juez de la recurrida al dictar su decisión, en ella explana categóricamente y apegado a nuestro ordenamiento jurídico procesal, cuales fueron las razones por las cuales desechó el Informe Psiquiátrico de fecha 08 de febrero de 2011, elaborado por la Psiquiatra NANCY SALAZAR, al cual se refiere el Ministerio Público, efectuando un análisis a través de las expresiones del razonamiento narrativo lógico en la presentación argumental de este elemento probatorio a los fines de decidir sobre la legalidad e idoneidad del mismo, como medio de prueba en el cual descansa la fuerza del fundamento de imputación del Ministerio Público, lo cual realizó de manera diáfana, estableciendo los motivos por los cuales lo considera violatorio de las formalidades esenciales, como medio para demostrar el estado de salud mental de la víctima, por cuanto no cumple con los presupuesto de garantía de la prueba que en el sistema acusatorio formal venezolano deben respetarse, para ejercer el Derecho a la Defensa, siendo que además, en este aspecto destacan los requisitos de la experticia o peritaje psiquiátrico que con toda razón exige la participación de un experto o experta, debidamente juramentado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Violencia Contra la Mujer, tal como lo señala el juez de la recurrida, independientemente que dichos expertos o expertas sean de otras instituciones públicas o privadas, distintas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, toda vez que, es cierto que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, permite que los jueces y juezas de juicio consideren y valoren esos informes en la sentencia, pero no exime que esos especialistas de otras instituciones se juramenten como expertos o expertas, ya que con el juramento de Ley se someten al contradictorio de sus afirmaciones en sus conclusiones, debiendo cumplir bien y fielmente con la labor encomendada por el Ministerio Público, o alguna de las partes que así lo solicite por conducto de aquél, de tal forma que debe esta Corte señalarle a los recurrentes que muy distinto es el certificado médico de salud para acreditar el estado “físico” de las mujeres víctimas de violencia de género, al cual hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, no el estado “mental”, sin que quepan consideraciones doctrinarias respecto a que lo mental también es físico, toda vez que, dicho certificado médico, es un documento, sencillo, llano, informal, en el cual se deja constancia del estado salud de la persona que acude a la consulta del galeno luego que ha sufrido una violencia física, y con dicho certificado puede perfectamente interponer la denuncia, y cuando éste falte, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 91 de la referida Ley, se podrá probar ese estado “físico” de la mujer, a través de otros medios probatorios que resulten idóneos, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia, con lo cual es obvio y claro que se refiere al examen médico en materia de violencia física, siendo que si se requiere el informe médico psiquiátrico para determinar su estado mental o el grado de afectación en la psiquis, o el informe psicológico proveniente de un psicólogo, ambos especialistas de alguna institución pública o privada, deberá procederse a la elaboración de dichos informes conforme a las pautas del dictamen pericial, para lo cual, han de juramentarse como expertos (al no ser forenses) ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, para que se proceda luego, conforme a las garantías de formación y producción de las pruebas, a incorporar dichos informes al resultado de la investigación para ser controlados y controvertidos por las partes. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10-08-2010, expediente 2010-302, en ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, sentó criterio, así: "Establece, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: " Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia. Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. ..." (Subrayado de la Sala). Por su parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor: "...El dictamen pericial, deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia." De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del juez. Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que "...se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal...", supuesto en el cual, "...bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato....". La falta de designación y juramentación como experto en la presente causa, del Psicólogo Gilberto David Bolívar por parte del Juez de Control, fue verificado por la Sala, circunstancia ésta que constituye un formalismo esencial, para la legalidad y validez de la actuación del mismo en el proceso penal, (Subrayado del suscrito) Igualmente, la Sala revisó las actas procesales y constató que el Psicólogo Gilberto Davis Bolívar no es un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Tucacas, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido. En consecuencia, al no estar el Psicólogo Gilberto David Bolívar adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa. (Subrayado del suscrito) Tampoco, estaba habilitado el referido profesional para actuar, sin la exigencia de la prestación de su juramento, conforme a las previsiones de la disposición Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo afirma la representación fiscal, por cuanto la misma establece: "... SEGUNDA: Hasta tanto sean creadas las Unidades de atención y tratamiento de hechos de Violencia contra la Mujer, los jueces y las juezas para sentenciar, podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud…”. En efecto, dicha disposición refiere a los informes emitidos por un organismo público o privado de salud, y por cuanto el informe presentado por el Psicólogo Gilberto David Bolívar, fue realizado a título particular, fuera de una jerarquización institucional, no le corresponden los alcances de dicha norma. Oportuno es señalar que, la disposición Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, habilita al fiscal en materia penal, a recurrir de los informes y funcionarios de otros entes públicos o privados de salud, sin que esto, a criterio de la Sala, exonere la obligación legal de la designación, y juramentación ante el Tribunal.”…”. (Subrayado de esta Corte). De allí que se observa que el juez de la recurrida al actuar controlando la legalidad del informe psiquiátrico al proceso, función controladora ésta a la cual se ha hecho referencia en este capítulo, cumplió con su deber, no existiendo el vicio señalado por los impugnantes, referido a que el Juez de Control asumió funciones propias del Juez de Juicio, valorando dicho informe psiquiátrico al ir al fondo de la prueba, puesto que una cosa es ir al fondo del asunto y debatir la formación de la prueba, y otra es oponerse a la entrada de la prueba al proceso por ilicitud, impertinencia, ilegalidad, inconducencia e inutilidad; y a su vez argumentar y demostrar que no hay fundamentos para la acusación, es igual obligación del juez de control, al verificar si existe probabilidad objetiva o no en el ius puniendi del Estado y es por ello que actuó apegado a Derecho al plasmar en la decisión, una vez de asumir de oficio conforme lo señala el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal y en base al Control Judicial previsto en el artículo 282 del referido Texto Adjetivo, la solución de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal i ejusdem. En cuanto a las denuncias que conforman la impugación presentada por los Apoderados Judiciales de la victima, pasa esta Sala de Corte de Apelaciones con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer a resolverlas de la siguiente manera: Como Primera Denuncia fundamentan los recurrentes que al amparo del numeral 3 del artículo 452 del COPP en concordancia con el artículo 191 del mismo Código, al considerar que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, quebrantando con ello las formas sustanciales de los actos, en menoscabo del derecho a la defensa de la victima, porque el juez nada dijo sobre la extemporaneidad del escrito de excepciones. De igual manera como Segundo punto de impugnación, los recurrentes refieren que al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, para denunciar la infracción, por inobservancia (falta de aplicación) de los artículos 104 de LODMVLV y 328 del COPP, porque no declaró la extemporaneidad del escrito de excepciones, por lo cual pasan a decidirse las dos denuncias en un solo punto de la siguiente manera: Observa este Tribunal Superior Colegiado que efectivamente el Juez de Control una vez de haber escuchado los hechos atribuidos al acusado ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO como el probable autor del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tanto por la Representación Fiscal así como por los Apoderados Judiciales de la presunta victima, ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA, al igual que las pruebas ofertadas en el desarrollo de la audiencia preliminar, y al momento de dictar su resolución éste de oficio y conforme al artículo 32 y 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ya aludida Ley Especial, puesto que esta facultado para ello y así lo plasma el artículo 32 del referido Texto Adjetivo cuando señala: “…Artículo 32. El Juez o Jueza de Control..., durante la fase intermedia…, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte”; esto es, si bien el Juez Quinto de Control de Violencia Contra la Mujer no se pronunció sobre la extemporaneidad o no de las excepciones opuestas por la defensa del imputado, si se encuentra facultado por la norma anteriormente transcrita una vez de ejercer su función controladora y de depuración del acervo probatorio ofertado por el Ministerio Público en su escrito de acusación en donde consideró que dicho acto conclusivo adolecía de los requisitos exigidos por el artículo 326, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a los requisitos que debe contener la acusación presentada por los Representantes del Ministerio Público, pues entonces, lo que resultó necesario decretar el Sobreseimiento de la causa conforme a lo dispuesto por el conforme a lo dispuesto en el artículo 33 ordinal 4, en virtud de excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3. Aplicable conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y 33, artículos todos del Código Orgánico Procesal Penal, no incurriendo el Juez de Control en incongruencia omisiva como lo pretenden hacer ver los recurrentes, y a tales efectos este órgano jurisdiccional considera necesario hacer referencia a la decisión de fecha 06-07-2011, expediente número 11-0540, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada GLADYS MARIA GUTIERREZ ALVARADO, mediante la cual señala entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS…La falta de pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre un alegato que soporte la pretensión se conoce como el vicio de incongruencia omisiva, sobre el cual esta Sala, en acto decisorio n.° 789 del 12 de junio de 2009, dispuso lo siguiente: “…el vicio de incongruencia por omisión ha sido objeto de tratamiento por parte de esta Sala, en anteriores oportunidades, en las cuales señaló: En efecto, el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley. (s. S.C. n.° 1340/02). En otra decisión, se señaló: La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada. Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato. Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”. (S.S.C. n.° 2465/02)…”. Se evidencia entonces que el Tribunal de Control, sólo actuó apegado a lo que dispone el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, quien lo faculta expresamente a asumir de oficio la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal i, una vez de haber efectuado como se señaló con anterioridad una vez de ejercer su función controladora y de depuración del acervo probatorio ofertado por el Ministerio Público en su escrito de acusación, por lo cual, si bien éstas excepciones fueron alegadas por la defensa del acusado y el juez no hizo pronunciamiento alguno, no obstante ello, con su decisión favoreció la tesis de la Defensa, inscribiéndose en el fallo las razones por la cuales ésta se excepcionó, sin que le hiciera falta al juez decisor ese requerimiento de parte, con lo cual, queda claro que no existe agravio que permite la procedencia de la impugnación por parte de quien se vería afectado con la omisión de pronunciamiento, es decir, la Defensa, de tal forma que siendo ésta la única legitimada para recurrir y habiendo señalado su conformidad con la omisión referida al argumentar que no le causó ningún agravio, no correspondiéndole a la contraparte ( por no haber sido quien presentó las excepciones) alegar la omisión, por lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal, no le asiste la razón a los apoderados judiciales de la victima en cuanto a los dos primeros puntos de su impugnación. Como Tercera Denuncia fundamentan los recurrentes la denuncia, realizada al amparo del numeral 4 del artículo 452 del COPP, para denunciar la infracción, por inobservancia, por falta de aplicación, del artículo 28, numeral 4, literal i) del COPP, porque consideró que la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumplía con los requisitos formales para su interposición, lo cual deja asentado esta Corte de Apelaciones con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, que ya se hizo alusión a ello en la parte motiva del presente fallo al resolverse la primera denuncia de la Representación fiscal relativa a los requisitos de admisibilidad de la acusación presentada. Como Cuarta Denuncia de la impugnación de la representación judicial de la víctima, formulada al amparo del numeral 3 del artículo 452 del COPP en concordancia con el artículo 191 del mismo Código, para denunciar la infracción de los artículos 329 ejusdem y 49 de la Constitución de la República, por haber la recurrida quebrantado las formas sustanciales de los actos en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima, porque siendo un sobreseimiento provisional decidió subvertir el orden procesal y entrar a conocer sobre el fondo del problema debatido, analizando y desechando algunas prueba cursantes en autos, lo que constituye una palmaria extralimitación del Juez de Control, esta Alzada considera que tampoco le asiste la razón a los Apoderados Judiciales de la victima, y así quedo también asentado al resolverse la primera y segunda denuncia de la impugnación fiscal. Como Quinta Denuncia alegan los recurrentes en su condición de Apoderados Judiciales de la victima, que al amparo del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian la infracción, por falsa aplicación, del artículo 318, numerales 1 y 4 del mismo Código, ya que a su consideración, el Juez de la recurrida, luego de declarar procedente la excepción de previo y especial pronunciamiento contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i) del COPP, decidió ilegalmente adentrarse a conocer del fondo del pleito, generando una palmaria subversión procesal e indefensión a la víctima, lo cual hemos combatido a través de nuestra cuarta denuncia. En lo atinente a este punto, también debe señalarse que no les asiste la razón a los recurrentes puesto que no existe subversión procesal alguna al haber emitido su pronunciamiento en base a lo dispuesto en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando el sobreseimiento de la causa, amen de que tampoco queda en indefensión la presunta victima por cuanto el sobreseimiento dictado es provisional como se asentó en el punto relacionado a la Resolución de la primera y segunda denuncia del Ministerio Público. En tal sentido, considera esta Sala de Corte de Apelaciones, conforme a los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, que no les asiste la razón los recurrentes en la presente denuncia, en consecuencia las mismas deben ser DECLARADAS SIN LUGAR. Y así se decide.- DISPOSITIVA Por la razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABGS. ISABELLA VECCHIONACCE QUEREMEL, JOSMER ANTONIO USECHE BARRETO Y PEDRO LOPEZ VARGAS, Fiscal Principal y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 25 de octubre de 2011, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 ordinal 4, en virtud de excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 326 ordinales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, seguida en contra del imputado JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.307.248, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así mismo se recibió recurso de apelación interpuesto por los ABGS. MARIO EDUARDO TRIVELLA Y RUBÈN MAESTRE WILLS, obrando en representación de la victima KARLA CLAVERIE MALPICA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Violencia Contra la Mujer en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 25 de octubre de 2011, donde se decretó el sobreseimiento del imputado JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO y en consecuencia SE CONFIRMA el fallo apelado. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Reenvío en lo Penal, a los seis (6) días del mes de febrero del año 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. LA JUEZA PRESIDENTA, DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA Ponente LAS INTEGRANTES, ABG(A) RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ LA SECRETARIA ABG. AUDREY DIAZ SALAS En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. AUDREY DIAZ SALAS NAA/RMT/FCG/ads/néstor/rmt.-. Asunto Nº. CA 1179-11-VCM.