REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, tres (03) de julio de dos mil doce (2012)
202° y 153°
Asunto: AP21-R-2012-000783
PARTE ACTORA: MARWIN AGUILAR YANEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 13.697.593.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: AURA MONCERRATIE GARCIA MEDRANDA y ELICEO REINALDO OLIVIER, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 71.635 y 95.2815.
PARTE DEMANDADA: HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital y Estado Miranda el 30 de octubre de 1975, bajo el No. 22. Tomo 114-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VINICIO AVILA HERRERA, VINICIO AUGUSTO AVILA RODRIGUEZ y DIEGO MEJIAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto DE Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 5.060, 78.181 y 23.119 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.
II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 18 de mayo de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 23 de mayo de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 04 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES que incoara la ciudadana: MARWIN DAYANA AGUILAR YANEZ en contra del HOSPITAL CLINICAS CARACAS C. A.
SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los conceptos que resulten a favor de la referida ciudadana, cuya determinación se especificará en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados…”
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día diecinueve (19) de junio de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012) y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, pues el Juez de Juicio declaro improcedente el reaclamo de diferencias del cincuenta por ciento de los domingos y feriados a partir del 28 de abril de 2006, en virtud de que según su criterio fue pagado pero no ajustado a la realidad porque de las pruebas promovidas por la parte demandada denominadas control de feriados, que constan del Cuaderno de Recaudos No. 2, folios 84, 86, 110 al 112, 114 al 116, 122, 123 al 125, por lo que solicita sean valoradas. Además señalo que el Juez de Juicio ordene descontar cuatro (4) horas de la Jornada diaria, la cual era de 7 p. m. a 7 a. m. y que debía después haber sido multiplicado ocho horas por jornada de trabajo y visto que en el Cuaderno de Recaudos No, 1. En la documental denominada feriados consta que la parte accionada trabajo, tal como se refleja en el folio 62, guardias que no le correspondían, tal como también se evidencia en los folios 68 y 69 en las que se ve que laboro cuatro noches, Folio 70, 78 al 80, donde se ven además que laboro cinco noches. La jornada de la parte actora era interdiaria en la mañana pero hacia suplencias en la noche y redobles como enfermera lo cual se evidencia en los recibos de pago de los folios 5 al 27 del Cuaderno de Recaudos No. 1 y a partir del 01 de marzo de 2007 fue transferida a la jornada nocturna de 7:00 p. m. a 7:00 a. m., trabajando doce (12) horas continuas, tal como se evidencia al folio 78 del Cuaderno de Recaudos No. 1 A partir del 01 de marzo de 2007, la trabajadora también efectuaba suplencias y redobles cuando tenia que cumplir con la jornada ordinaria tal y como se evidencia de el control de feriado en le Cuaderno de Recaudos No. 2 , folios 104, 112, 123, 129 y 130. El Juez de Juicio no aplico el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo ni la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 14 de marzo de 2012, donde se especifica que aquellos trabajadores que estén a disposición absoluta del patrono, En tercer termino el Juez de Juicio declara improcedente la diferencia de los salarios reflejada entre los recibos y las constancias de trabajo promovida por esta representación judicial, donde indica que la suma del salario básico mas el bono nocturno y la prima por fidelidad arroja el salario normal, situación esta que son los salarios especificados en la constancia de trabajo y que no se ajusta a la realidad, en virtud de que de la liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 213 del Cuaderno de Recaudos No. 1 y folio 160 del Cuaderno de Recaudos No. 2 promovido por la parte accionada se evidencia que el ultimo salario devengado por la parte actora es salario básico mensual desde 5.317,78 y le fue pagado a la trabajadora por 27 días que trabajo porque fue despedida de manera injustificada el 27 de abril de 2011 y le fueron canceladas las prestaciones en base al salario básico diario de Bs. 177, 25. Ese salario básico diario dista del salario básico mensual de Bs. 5.300,25 que se especifica como salario normal que riela al folio 81 del Cuaderno de Recaudos no. 1. , en la cual la parte accionada no especifico o no indica que el salario de Bs. 117 , 25 es el salario normal y q no consta el pago del bono nocturno mas la prima de fidelidad. Como cuarto punto el Juez de Juicio señala que la parte actora duplico los montos o conceptos por bono nocturno, domingos y feriados y primas por fidelidad para efectuar el calculo del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es falso pues al folio 61 de la pieza principal se especifican los montos pagados y los pendientes por pagar , se especifican los domingos y feriados pagados así como el salario diario de domingos y salarios pendientes por pagar que es lo reclamado, el a quo se limito a verificar que la actora le correspondían 150 días por antigüedad, asi como los 60 días por preaviso pero no constato que el salario integral utilizado por la parte accionada haya sido el correcto, evidenciándose de las actas que le Juez de Juicio indico que le bono nocturno por suplencias fue pagado de manera continua y permanente, por lo que forma parte del salario normal y ordeno el pago de las diferencias durante la relación de trabajo pero olvido incluir el pago de los domingos y feriados y las suplencias realizadas durante la reilación laboral ya que también fueron pagados de manera continua y permanente según se evidencia de los recibos de pago que cursan en el expediente en lo que se refiere al calculo de la antigüedad. Ahora bien la parte demandada en la Liquidación indico que a la actora le correspondía por antigüedad la cantidad de Bs. 64.634,25 tal como se señala en el folio 213 y el Juez de Juicio solo se limito a indicar que le fueron pagados 400 días de antigüedad y que le debían 17, no verificando el salario utilizado, por lo que solicitamos sea revisado de acuerdo a los anticipos de prestación y finalmente el a quo no se percato de que la actora le han debido cancelar el bono nocturno ya que su jornada ordinaria era de 7.00 p .m. a 7.00 a. m .y que el control de feria evidencia que la trabajadora solo le fue pagado un dia y sin la prima por fidelidad, no considerando el total del salario básico devengado por la trabajadora aunque la accionada diga lo contrario pues ello se evidencia de los recibos que señalan el detalle.
La representación de la parte demandada, señaló como punto de apelación que el a quo cometió un error con respecto al reclamo por cesta tickets pues lo pedido por la trabajadora en le libelo y que entendió de manera errada el Juez fue por la diferencia y siéndole aplicable solo una alícuota por Unidad Tributaria según lo establecido en la Convención Colectiva pero que no regia para el momento reclamado por la actora se regia era por la Ley de Alimentación y no por la Convención, además de que los Cesta Tickets no le corr4sponden en periodo de reposo.
IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en fecha 20-09-2011, distribuida al Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 22-09-2011 (folio 95), tramitadas las notificaciones la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 25-10-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 08-11-2011 al Juzgado 36° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 23-01-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 27-01-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 18-04-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar, la parte actora señala que prestó servicios desde el 16-05-2004 hasta el 27-04-2011, en el cargo de enfermera, adscrita a la Unidad de Servicio de Obstetricia, piso 6, en el Retén de la clínica demandada. Es decir, señala que su antigüedad total fue de 6 años y 11 meses, siendo despedida injustificadamente, que su jornada era de 07:00 pm a 07:00am. (el cual fue modificado en la exposición de la audiencia de juicio), que cada 04 guardias descansaba un día. En la demanda se alega un salario básico de Bs. 177,26 diarios, se alega que para obtener el salario normal, a dicho monto debió agregarse las incidencia de domingos y feriados, mas la incidencia de bono nocturno, mas la incidencia de prima por fidelidad. Señala que en el expediente AP21-L-2011-2084, iniciado por la actora, la parte demandada en fecha 27 de junio de 2011 persistió en el despido de la actora a quien canceló la suma de Bs. 10.635,56 por salarios caídos y la suma de Bs. 77.942,94 por prestaciones sociales, que vista la persistencia en el despido el Juzgado 22º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, declaró terminado el procedimiento de estabilidad y homologó el acuerdo entre las partes. Alega que laboró durante la vigencia de la relación laboral 119 domingos y 20 días feriados, reclama el pago de la diferencia del 50% del salario diario por cada uno de dichos días, reconoce que ya recibió el pago de Bs. 3.680,87 por tal recargo, por lo cual solicita que dicha suma sea deducida del total a condenar por tal concepto, solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad. Sobre el reclamo de la diferencia del 30% por trabajo nocturno, la actora alega que su jornada era de 07:00pm. a 07:00 am, que en dicha jornada laboró 16.488 días, desde que se inicio la relación laboral hasta su término, demanda el pago de tal jornada en base a lo dispuesto en los artículos 153, 154, 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en las cláusulas 28 y 30 de la Convención Colectiva, alega que se debe tomar el salario hora mas su 30% luego se multiplica por las 12 horas trabajadas en cada uno de los 16.488 días de guardia (todos los días de guardia están debidamente identificados en el libelo de demanda por día mes y año), reconoce que por tal concepto ya recibió Bs. 34.751,85.
Sobre el reclamo de diferencia de utilidades, señala que le correspondía el siguiente número de días: Desde el 16-05-04 hasta el 30-08-09: 75 días anuales y Desde el 01-09-09 hasta el 27-04-11: 104 días anuales. En consecuencia reclama diferencia de las utilidades desde el 15-05-04 al 27-04-11, reconoce que ya recibió las siguientes sumas por tal concepto: Desde el 15-05-04 al 31-12-04: Bs. 1.608,10; Desde el 01-01-05 al 31-12-05: Bs. 3.670,25; Desde el 01-01-06 al 31-12-06: Bs. 3.721,45; Desde el 01-01-07 al 31-12-07: Bs. 7.659,70;Desde el 01-01-08 al 31-12-08: Bs. 9.622,52; Desde el 01-01-09 al 31-12-09: Bs. 1.541,54; Desde el 01-01-10 al 31-12-10: Bs. 19.726,85 y desde el 01-01-06 al 27-04-11: Bs. 4.604,95, solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad, y la incidencia de recargos de feriados. Sobre el reclamo de diferencia de vacaciones, la actora alega que la demandada cancela 20 días de vacaciones, mas un día adicional por cada año de servicios hasta un máximo de 35 días de disfrute, reclama el pago de la diferencia de tal beneficio desde el 16-05-04 al 27-04-11. Solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad, y la incidencia de recargos de feriados Reconoce que ya recibió por vacaciones las siguientes sumas: Desde el 16-05-06 al 16-05-07: Bs. 1.328,20; Desde el 16-05-07 al 16-05-08: Bs. 1.258,20 y desde el 16-05-10 al 27-04-11: Bs. 3.686,80. Sobre el reclamo de diferencia de bono vacacional, la parte actora alega que la demandada cancelaba 18 días mas un día adicional por cada año de servicios hasta un máximo de 30 días, reclama la diferencia de tal concepto desde el 16-05-04 al 27-04-11. Solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia, así como la prima de fidelidad y la incidencia de recargos de feriados. Reconoce que por bono vacacional recibió el pago de las siguientes sumas: Desde el 16-05-06 al 16-05-07: Bs. 1.152,00 y desde el 16-05-07 al 16-05-08: Bs. 1.302,75, respectivamente. La parte actora reclama el pago del bono post vacacional correspondiente al año 2009 y al año 2010, según lo dispuesto en la cláusula 22 de la Convención Colectiva. Reconoce que por tal concepto en el año 2009 recibió la suma de Bs. 378,85 y en el año 2010 recibió la suma de Bs. 594,07. Reclama las diferencias de indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, reconoce que ya recibió el pago de Bs. 56.748,30 por tales conceptos solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, así como la prima de fidelidad, y la incidencia de recargos de feriados. Reclama diferencias de prestación de antigüedad, reconoce que ya recibió por tal concepto la suma de Bs. 49.932,17, solicita que en el salario base de tal concepto sea considerada la incidencia de bono nocturno, el bono de suplencia (únicamente por el periodo que va del 16-05-04 al 28-02-07), así como la prima de fidelidad y la incidencia de recargos de feriados. Reclama cesta ticket desde el 16-05-04 al 27-04-11, a razón de 02 cesta tickets por cada jornada de trabajo. Alega que se encontraba de reposo en el periodo que va desde el 01-07-05 al 31-12-10, y, por cada uno de esos días reclama el pago de 02 cesta tickets. Reclama salarios descontados por reposo: La actora alega que estando de reposo en el año 2005, le fue deducida indebidamente de su salario la suma de Bs. 395,85 así como la suma de Bs. 3.285,27 en el año 2010. Reclama que dichas sumas sean reintegradas por la demandada. Reclama salario por día adicional del mes, es decir, por el día 31 de cada mes, desde el 16-05-04 al 27-04-11. Reclama diferencias de salarios según constancias de trabajo emanadas de la demandada, a favor de la actora, correspondientes a los meses que van desde febrero de 2009 a septiembre de 2009, octubre de 2010 a diciembre de 2010 y enero de 2011 a marzo de 2011, respectivamente, en los cuales, en su decir, se indican salarios mayores a los cancelados efectivamente a la actora mediante los recibos de pago de salario, por lo cual demanda las diferencias. Reclama provisión de útiles escolares, desde el año 2004 al 2010 en base a lo previsto al respecto en la Convención Colectiva. Estima la presente demanda en Bs. 360.534,29, más los correspondientes intereses de mora, indexación y condenatoria en costas.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación reconoce que la actora prestó servicios desde el 16-05-2004, hasta el 27-04-11, pero indica que en el cargo de enfermera, se desempeñó desde el 01-03-07, reconoce que la actora estaba en la unidad de hospitalización del piso 6 de la sede de la demandada. Niega la jornada de trabajo alegada en la demanda, alegó que desde el 15-05-04 al 01-03-07 el horario era de 07:00am. a 01:00pm, que desde el 01-03-07 al 27-04-11, el horario era de 07:00am. a 07:00pm., y que dentro de esa jornada tenia un descanso de 4 horas y que la actora disfrutaba de un día descanso semanal y de 06 días de descanso mensual. Alega que la actora en la demanda, a los efectos de calcular los conceptos demandados indica como salario básico el salario normal, abultando los montos reclamados, con una doble incidencia de los mismos conceptos salariales. En cuanto al reclamo del 50% por domingos trabajados, alega que tal derecho solo es procedente desde el 28 de abril de 2006, que los domingos trabajados en empresas de servicios ininterrumpidos no debían ser cancelados con ningún recargo, que así fue establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Reconoce que la actora laboró días domingos desde el año 2006 al 2011, días cuyas fechas son especificadas en la contestación a la demanda, que dichos días fueron debidamente cancelados con su respectivo recargo del 50% según consta de los recibos de pagos promovidos por la demandada. Alega que la actora únicamente laboró jornada nocturna desde el 01-03-07 al 27-04-11, de 07:00pm. a 07:00am interdiarios, en cada jornada de guardia con 4 horas y ½ de descaso. Aduce que la actora al efectuar los cálculos de bono nocturno, en lugar del multiplicar el salario hora por las horas efectivamente laboradas en horario nocturno, abulta el reclamo al multiplicar el recargo salarial por 12 horas por guardia, las cuales no eran trabajadas efectivamente, ya que gozaba del señalado descanso. Aduce que la actora demanda días de bono nocturno que correspondían a periodos de vacaciones y de reposo. Alega que canceló debidamente el recargo del bono nocturno a la actora desde el 01-03-07 al 27-04-11. En cuanto al reclamo de las utilidades, alega que la actora no realiza los cálculos respectivos según lo dispuesto en las cláusulas 20 y 23 de la Convención Colectiva que ordenan el pago de tal beneficio por meses completos de servicios, norma similar a la prevista en el articulo 174 de la LOT, aduce que la demandada incluye en los lapsos para utilidades periodos en los cuales estuvo de reposo. Alega que los cálculos sobre vacaciones son exorbitantes, no se ajustan a los números de días que establece la convención colectiva por tal concepto. Alega que canceló íntegramente las vacaciones correspondientes a la actora que nada adeuda por tal concepto. En cuanto al reclamo de las indemnizaciones por despido injustificado, la demanda alega que se reclaman en base al salario normal al cual se le adiciona de manera doble el bono nocturno, inexistente desde el 16-05-04 al 28-02-2007, asimismo se le incluye la negada e improcedente incidencia de domingos y feriados. En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad, alega que los sueldos considerados por la parte actora no son los correctos, que no se considera los retiros ya realizados por la actora por prestación de antigüedad, alega que la demandada ya canceló dicho concepto, que para completar los 60 días a que alude el parágrafo primero del articulo 108 de la LOT, por haber la actora laborado efectivamente 06 meses durante el año de extinción de la relación de trabajo, solo queda a deber 05 días a razón del último salario integral y así lo admite. En cuanto al reclamo de cesta ticket, alega que la actora realiza su cálculo, aplicando de manera retroactiva la Convención Colectiva, la cual entró en vigencia el 01-09-09 y no en el año 2005. Niega que proceda su pago a razón de dos cesta ticket por jornada en el periodo que va desde el 16-05-04 al 28-02-2007, ya que en dicho lapso, la actora no prestó servicios en horario nocturno. Niega que la actora tenga derecho a cesta tickets por redoles de jornada.
Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:
“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela al folio 02 del Cuaderno de Recaudos 1, Constancia emanada de la demandada de terminación de la relación laboral, no es un hecho controvertido por lo que se desecha.
Riela a los folios 03 al 65, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos 1, son valorados de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencian los salarios básicos de la actora desde el 15-05-04 al 27-04-11, destacándose que dichos salarios no son los utilizados por la actora, para realizar los cálculos de domingos y feriados, bono nocturno vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT. Dichos recibos evidencian que los salarios básicos de la actora fueron los siguientes:
Año 2004: Bs. 728,00 mensuales
Año 2005: Bs. 946,00 mensuales
Año 2006: Bs. 970,00 mensuales
01-05-06 al 31-12-06: Bs. 1145,00 mensuales
01-01-07 al 30-05-07: 1328,20 mensuales
01-06-07 al 30-12-2007: 1.374,00 mensuales
01-01-08 al 30-05-08: 1398,00 mensuales
01-06-08 al 31-12-08: Bs.1819,00 mensuales
01-01-09 al 30-03-09: Bs.1894,00 mensuales
01-04-09 al 30-09-09: Bs. 2.273,00 mensuales
01-10-09 al 30-03-10: Bs. 2.546,00 mensuales
01-04-10 al 30-08-10: Bs. 2.987,00 mensuales
01-09-10 al 28-02-11: Bs. 3.436,00 mensuales
01-03-11 al 27-04-11: Bs. 3.952,00 mensuales
Tales documentos, también evidencian que a la actora le fueron cancelados los días feriados, bono nocturno, prima de fidelidad, bono post vacacional (folio 31 del primer cuaderno de recaudos), bono nocturno por suplencia desde el 16-05-04 al 28-02-07, también evidencia los pagos efectuados a la actora desde el 16-05-04 al 28-02-07. Estos recibos de pago, concretamente el que riela al folio 28 del primer cuaderno de recaudos, evidencia que la actora comenzó a laborar en jornada nocturna (07:00pm a 07:00am), desde el 01-03-07, hecho éste que también queda evidenciado de las documentales marcadas “C1” y “C2”, cursantes a los folios 51 y 52 del cuaderno de recaudos No. 2 del expediente, cuyas documentales fueron promovidas por la parte demandada, a las cuales se les otorgan valor probatorio. En los referidos recibos de pago, específicamente el cursante al folio 28 del cuaderno de recaudos No. 1, se evidencia el pago del bono nocturno, concepto diferente a bono nocturno por suplencia. En el recibo de pago que riela al folio 29, se observa que a la actora no se le cancela retroactividad del bono nocturno, por lo cual evidencia que el horario nocturno comenzó en la fecha señalada. Dichos recibos evidencian el pago de las vacaciones en el año 2007 por la cantidad de 29 días, así como el pago del bono vacacional por la cantidad de 20 días, así como las vacaciones año 2008 por la cantidad de 32 días y bono vacacional por la cantidad de 21 días (ver folio 29, 37 y 184 del Cuaderno de Recaudos No. 1), bono post vacacional (ver folio 30, 38, 47 cuaderno de recaudos No 1)
Riela a los folios 66 al 77, y 218 del cuaderno de recaudos 1, Recibos de pago, emanados de la demandada a favor de la actora, son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que la demandada canceló a la actora las utilidades años 2004 al 2010.
Riela al folio 78 cuaderno de recaudos No. 1, comunicación emanada de la demandada, dirigida a la actora, es valorada de acuerdo al artículo 78 de a LOPT; evidencia que la actora desde el 01-03-07, comenzó a prestar labores a favor de la demandada en jornada nocturna, es decir, de 07:00pm a 07:00am.
Riela a los folios 97 al 81 del cuaderno de recaudos 1, constancias de trabajo emanadas de la demandada a favor de la actora, evidencian que los salarios normales de la actora eran los siguientes: Desde febrero de 2009 a septiembre de 2009: Bs. 2.544,88 mensuales; Desde octubre de 2010 a febrero de 2011: Bs. 4.646,98 mensuales y Marzo de 2011: Bs. 5.317,78 mensuales.
Riela a los folios 73 al 122 del cuaderno de recaudos 1, Recibos de pago de adelantos de prestaciones sociales a favor de la actora, son valorados de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencian las sumas ya percibidas por la actora por tal concepto.
Riela al folio 124 del cuaderno de recaudos No 1, Acta de nacimiento de hija de la actora quien nació el 13-03-06, es valorada de acuerdo al artículo 77 ejusdem, evidencia que la actora tuvo una hija por lo cual se presume que hizo uso de los respectivos y necesarios reposos maternales, en fechas próximas al del mencionado nacimiento. Destacándose que según el articulo 389 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal periodo de reposo debe computarse a la antigüedad del trabajador, a los efectos del pago de las prestación de antigüedad.
Riela a los folios 127 al 149 del primer cuaderno de recaudos, certificados de incapacidad a favor de la actora, son valoradas de acuerdo al artículo 429 del CPC, evidencian que en las siguientes fechas la actora no prestó efectivamente servicios a la demandada pues se encontraba de reposo médico:
Desde el día 27-07-05 al 31-07-05
Desde el día 20-08-05 al 29-08-05
Desde el día 01-12-05 al 02-12-05
Desde el día 17-12-05 al 19-12-05
Desde el día 29-12-05 al 31-12-05
Desde el día 02-01-06 al 07-01-06
Desde el día 10-09-06 al 30-09-06
Desde el día 01-10-06 al 04-10-06
Desde el día 03-12-06 al 04-12-06
Desde el día 12-06-07 al 26-06-07
Desde el día 23-11-07 al 24-11-07
Desde el día 27-11-07 al 29-11-07
Desde el día 19-09-08 al 20-09-08
Desde el día 09-12-08 al 13-12-08
Desde el día 20-08-09 al 22-08-09
Desde el día 10-12-09 al 12-12-09
Desde el día 14-12-09 al 18-12-09
Desde el día 21-12-09 al 27-12-09
Desde el día 24-04-10 al 04-06-10
Convención Colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores con vigencia desde el año 2000 al 2009, se trata de una fuente de derecho conocida por este Juzgador, según el principio iura novit curia. Su cláusula 22 establece 20 días, mas uno adicional por vacaciones, mas bono vacacional de 18 días, mas un día adicional por cada año de servicios. Asimismo, establece el pago del bono post vacacional correspondiente a 5 días de salario básico anuales. La cláusula 23 establece 75 días anuales de salario por utilidades.
Convención Colectiva periodo 2009-2012, folios 159 al 183, cuaderno de recaudos 1, se trata de una fuente de derecho conocida por este Juzgador, según el principio iura novit curia. En su cláusula 20 establece 104 días anuales de utilidades. La cláusula 22 mantiene las vacaciones y bono vacacional iguales a la convención anterior. La cláusula 23 establece la forma de pago de los cesta tickets. La cláusula 43 establece que el beneficio de útiles escolares para cada hijo que curse estudios en educación preescolar, básica o diversifica, se otorgará al trabajador que inscriba a cada hijo en los registros correspondientes del hospital demandado, con constancia de inscripción del hijo. El depósito de dicha convención fue homologada el 31-08-09.
Copia simple de expediente signado con el No AP21-L-2011002084 (folios 186 al 212, cuaderno de recaudos No. 1, evidencia que la actora ya recibió el pago de 400 días por la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT (no se evidencia que en el salario base de cálculo se considerara la incidencia del bono nocturno por suplencia para el periodo que va desde el 15-05-04 al 28-02-11), asimismo dicha planilla evidencia el pago de indemnizaciones por despido injustificado prevista en el articulo 125 LOT, en base al último salario integral, vacaciones fraccionadas a razón de 20,80 días, utilidades fraccionadas en base al salario normal de Bs. 177,25 diarios así como el pago de 32 días de cesta ticket. De la misma manera, la parte actora promovió la exhibición de documentos, cuyo análisis lo hará este juzgador en la motiva de la presente decisión.
PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Marcada A1 al A2, copia de horario de trabajo, folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos No. 2, carteles de horario de enfermeras, auxiliares de enfermería y Auxiliares de Servicio, se tienen como ciertos de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la LOPT, evidencia la jornada de trabajo ordinaria establecida por la demandada.
Marcados B1 al B45, constancias de incapacidad de la actora folios 06 al 50, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 02, De las mismas no se valoran las que rielan a los folios 6, 7, 8, 9,10, 12, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29,35, 27, 40, 4142,43,44,45,46,47,48,49 y 50; ya que fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio y la demandada no insistió en su validez. Las restantes son valoradas de acuerdo al artículo 429 del CPC.
Marcados D1 al D78, folios 53 al 130 del cuaderno de recaudos No. 02, recibos de control de días feriados, Recibos de pago de salario y marcados E7 al H75, folios 131 al 259, folios 261 al 71, del segundo cuaderno de recaudos, son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los días feriados laborados por la actora durante la vigencia de la relación laboral, los salarios básicos y los elementos integrantes del salario normal: Bono nocturno, días feriados, prima de fidelidad.
Marcada J, folio 260, del segundo cuaderno de recaudos, Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada a favor de la actora, evidencia el pago de 400 días por prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT (no se evidencia que en el salario base de cálculo se considerara la incidencia del bono nocturno por suplencia), asimismo dicha planilla evidencia el pago de indemnizaciones por despido injustificado prevista en el articulo 125 LOT, en base al último salario integral, vacaciones fraccionadas a razón de 20,80 días, utilidades fraccionadas en base al salario normal de Bs. 177,25 diarios así como el pago de 32 días de cesta ticket .
Marcadas L1 al L-147, folios 279 al 426 del segundo cuaderno de recaudos, por cuanto fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, bajo el argumento de que las mismas no se encuentran suscritas por persona alguna, este Juzgado no les otorga valor probatorio.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.
Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...
Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…
En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:
Del estudio practicado por esta alzada a los recibos de pago promovidos en el expediente, se evidencia que le eran cancelados de forma regular y permanente los beneficios como bono nocturno, feriados y domingos trabajados, prima de fidelidad, entre otros. Siendo así, considera prudente esta alzada transcribir el criterio que al respecto ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo (caso Carlos Eduardo Chirinos Castellano contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restaurant Casa del Café) expresó lo siguiente:
“La Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
Siendo así, se concluye que el salario normal, debe ser considerado a los efectos de calcular las vacaciones, utilidades y bono vacacional, en el caso bajo análisis está compuesto por el salario básico, mas las incidencias de días domingos y feriados trabajados, bono nocturno por jornada ordinaria, prima de fidelidad y bono nocturno por suplencia (este último devengado de manera regular y permanente durante toda la relación de trabajo, es decir, desde el 16-05-04 al 27-04-07, así se desprende de los recibos de pagos). Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso, por lo que comparte esta alzada el criterio expuesto en la recurrida, dado lo cual se considera improcedente el reclamo a este respecto.
Señala la recurrente, su inconformidad en cuanto a la condenatoria del bono nocturno por suplencia, se observa que desde el inicio de la relación laboral hasta el 28-02-07, la actora se desempeñó en una jornada ordinaria de lunes a domingo, y un horario de 07:00am. a 01:00p.m., sin embargo, de los propios recibos de pagos, se evidencia el pago de suplencias por jornada nocturna de una manera regular y permanente, de aquellos trabajadores que se encontraban de vacaciones v períodos pre y post natal Siendo así, el bono nocturno por suplencia devengado por la actora durante el referido período, forma parte del salario normal, ya que se trata de un pago en dinero, regular y permanente, con motivo de la prestación de servicios en jornada nocturna para suplir a los trabajadores de la demandada en periodo de vacaciones y de reposos pre y post natal, se concluye que al no ser considerado por la demandada en el salario base de cálculo de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestaciones sociales, correspondientes a dicho periodo, resulta forzoso ordenar su pago, relativa a la respectiva diferencia correspondiente a tales conceptos.
Con relación a la diferencia en el reclamo del 50% del domingo trabajados a partir del 28 de abril de 2006, consta en autos que la demandada desde la referida fecha, canceló el señalado recargo del 50% de los domingos trabajados, según lo dispuesto en el artículo 154 de la LOT y el artículo 88 del vigente Reglamento de la LOT. En efecto, los recibos de pago marcados G1 al G106 evidencian que el salario básico, mas la incidencia del bono nocturno, mas la prima de fidelidad, dividida entre los 30 días del mes, arroja el respectivo salario diario, la cual la demandada le aplicó el recargo del 50% y con el mismo canceló los días domingos y feriados trabajados por la actora. Asimismo, se observa que en la demanda la actora reconoce que ya recibió el pago de Bs. 3.680,87 por tal recargo, por lo que no procede la diferencia del reclamo por recargo del 50% desde el 28-04-2006, por domingos demandados en que la actora estuvo de reposo (salvo el reposo maternal). En tal sentido se observa que la actora estuvo de reposo en los siguientes periodos:
Desde el día 10-09-06 al 30-09-06
Desde el día 01-10-06 al 04-10-06
Desde el día 03-12-06 al 04-12-06
Desde el día 12-06-07 al 26-06-07
Desde el día 23-11-07 al 24-11-07
Desde el día 27-11-07 al 29-11-07
Desde el día 19-09-08 al 20-09-08
Desde el día 09-12-08 al 13-12-08
Desde el día 20-08-09 al 22-08-09
Desde el día 10-12-09 al 12-12-09
Desde el día 14-12-09 al 18-12-09
Desde el día 21-12-09 al 27-12-09
Desde el día 24-04-10 al 04-06-10
Asimismo, del certificado de incapacidad marcado “B 25” se evidencia que la actora estuvo de reposo desde el 16 de enero de 2008 hasta el 02 de febrero de 2008 y según certificado de reposo marcado “B 28”, la actora estuvo de reposo el día domingo 02-11-08. Consta de documental marcada E.6, que en el año 2010, en el mes de febrero los domingos 14, 21 y 28 de marzo, los domingos 07, 14 y 21, que la actora se encontraba disfrutando de su periodo vacacional 2009-2010, por lo cual no procede el reclamo de recargo de tales domingos, criterio que comparte esta superior, por lo que se declara la improcedencia del reclamo, Se confirma la IMPROCEDENCIA el reclamo de recargo del 50% de domingos trabajados. ASI SE DECLARA.
Resuelto lo anterior pasa esta alzada a pronunciarse en cuanto a el reclamo del 30% por trabajo nocturno, para lo cual se hace necesario recordar, que la actora prestó servicios como jornada ordinaria desde el 16-05-04 al 28-02-07, de 07:00am a 01:00pm, mas sin embargo, se observa de los propios recibos de pagos, los pagos efectuados a la accionante por concepto de suplencias nocturnas identificadas en los recibos de pago que rielan a los folios 03 al 65 del cuaderno de recaudos No. 1; asimismo se observa del periodo que va desde el 01-03-07 al 27-04-11, un cambio de jornada de la trabajadora, la cual estaba comprendida desde las 07:00pm a 07:00am, con un descanso de 04 horas, lo cual se evidencia de la documental marcada A2, pues bien, al respecto señala la accionante que durante su jornada ordinaria nocturna a partir del 01 de marzo de 2007, ésta realizaba suplencias en jornadas nocturnas en los días en que se encontraba descansando, hecho éste que se evidencia de los recibos de pagos cursantes en autos según puede evidenciarse de los propios recibos de pagos, por el periodo que va desde el 01-03-07 al 27-04-11, el bono nocturno también fue debidamente cancelado con el recargo del salario hora del 30% del salario ordinario, ya que tal recargo debió multiplicarse por las 08 horas efectivamente laboradas nocturnas por cada guardia desempeñada por la actora. Por otra parte se observa, que las suplencias nocturnas realizadas por la parte actora a partir del 01 de marzo de 2007, fueron de manera regular y permanente, por lo cual el pago de las mismas, debe formar parte del salario normal como lo señala la accionante, mas sin embargo, no forma parte del salario ordinario porque el referido pago tiene característica extraordinaria. ASI SE DECLARA.
Adicional a lo anterior, la actora en la demanda reclama el pago de la diferencia del 30% del bono nocturno, considerando un salario con la doble incidencia de los mismos componentes del salario normal lo cual no esta permitido en el ultimo aparte del articulo 133 de la LOT, es decir, toma en consideración el salario normal como salario básico, a los efectos del cálculo de la bonificación por trabajo nocturno. Se observa, que no excluye de la jornada las 04 horas de descanso pues considera el salario mensual, lo divide entre 30 días del mes, luego divide entre las 12 horas diarias trabajadas (en los días de guardia especificados en la demanda), luego calcula su 30% de este salario hora. Posteriormente se suman esos dos rubros, es decir, el salario hora y el recargo del 30% por hora nocturna, luego multiplica por 12 horas como si las trabajara íntegramente, siendo lo correcto que debió multiplicar por las 08 horas efectiva de labores por jornada ya que tenia un descanso de 04 horas. Por lo que revisadas como fueron las documentales consignadas y previamente analizadas se declara sin lugar la apelación en este sentido. Quedando a salvo la deuda sobre la incidencia del bono nocturno de suplencia que debe ser considerada en el salario base de cálculo de utilidades, vacaciones bono vacacional, prestaciones sociales e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se trata de un componente del salario normal obviado por la demandada.
Dado que no fue objeto de apelación el concepto de utilidades queda firme en este sentido, se ordena su cálculo y pago como lo señaló el a quo en su decisión:
“…Según lo previsto las cláusula 20 de la Convención Colectiva 2009-20012 y 23 de la Convención Colectiva 2000-2009, a la actora le correspondía el siguiente número de días:
Desde el 16-05-04 hasta el 30-08-09: 75 días anuales
Desde el 01-09-09 hasta el 27-04-11: 104 días anuales
En consecuencia tenía derecho al pago de los siguientes números de días por utilidades:
Desde el 16-05-04 al 31-12-04: 43.75 días
Desde el 01-01-05 al 31-12-05: 75 días
Desde el 01-01-06 al 31-12-06: 75 días
Desde el 01-01-07 al 31-12-07: 75 días
Desde el 01-01-08 al 31-12-08: 75 días
Desde el 01-01-09 al 31-12-09: 104 días
Desde el 01-01-10 al 31-12-10: 104 días
Desde el 01-01-06 al 27-04-11: 34.66 días
En el libelo de demanda la actora reclama tal beneficio en base a un salario constituido por la doble incidencia de los mismos conceptos que componen al salario normal, lo cual se encuentra expresamente prohibido en el último a parte del artículo 133 de la LOT.
Asimismo, la actora reconoce que ya recibió el pago de los siguientes montos:
Desde el 16-05-04 al 31-12-04: Bs. 1.608,10
Desde el 01-01-05 al 31-12-05: Bs. 3.670,25
Desde el 01-01-06 al 31-12-06: Bs. 3.721,45
Desde el 01-01-07 al 31-12-07: Bs. 7.659,70
Desde el 01-01-08 al 31-12-08: Bs. 9.622,52
Desde el 01-01-09 al 31-12-09: Bs. 1.541,54
Desde el 01-01-10 al 31-12-10: Bs. 19.726,85
Desde el 01-01-06 al 27-04-11: Bs. 4.604,95
En efecto, consta de los recibos de pago marcados G1 al G16 y J que la actora recibió el pago de utilidades antes señaladas, canceladas con la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad (folios 66 al 77, 218 y 260 del cuaderno de recaudos No 1)
Ahora bien, visto que en las utilidades correspondientes al periodo que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado a la actora de una manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal devengado por la actora, resulta forzoso para este Juzgador ordenar la cancelación de diferencia de utilidades por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por las dos partes de por mitad. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. El experto deberá tomar en consideración que desde el 16-05-04 hasta el 27-04-11 el actor tenia derecho en principio a 75 días anuales de utilidades, y posteriormente a 104 días, según la convención colectiva vigente en dicho periodo.
Este Juzgado destaca que el experto deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo en el lapso que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe deducirse el reposo maternal por aplicación del artículo 389 de la LOT…”
Igual suerte corre el concepto de vacaciones y bono vacacional, por lo que:
“…Según la cláusula 22 de la Convención Colectiva, la actora tenía derecho a 20 días de vacaciones mas un día adicional por cada año de servicios, es decir, le correspondía los siguientes días por vacaciones y bono vacaciones:
Desde el 16-05-04 al 16-05-05: 20 días
Desde el 16-05-05 al 16-05-06: 21 días
Desde el 16-05-06 al 16-05-07: 22 días
Desde el 16-05-07 al 16-05-08: 23 días
Desde el 16-05-08 al 16-05-09: 24 días
Desde el 16-05-09 al 16-05-10: 25 días
Desde el 16-05-10 al 27-04-11: 23.83 días
De los recibos de pago marcados E.1 al E.6 que cursan en el cuaderno de recaudos No. 2, se evidencia el pago de las vacaciones, en los mismo se indica la fecha de salida de la actora, y de regreso, el número de días cancelados, incluyendo domingos y feriados, en el salario correspondiente se incorporó la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad. De la documental marcada J se evidencia que fueron pagadas las vacaciones fraccionadas. Tales pagos se evidencian a los folios 29, 37 y 184 Cuaderno de Recaudos 1.
Ahora bien, al folio 260 del segundo cuaderno de recaudos consta el pago de las vacaciones fraccionadas a razón de 20,80 días, siendo que a la actora le correspondía el pago de 23.83, en consecuencia, se ordena el pago de la respectiva diferencia de 3,03 días en base al último salario normal de la actora. ASI SE DECLARA.
Ahora bien, visto que en las vacaciones correspondientes al periodo que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, resulta forzoso para este Juzgador ordenar la cancelación de diferencia de vacaciones por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por las dos partes de por mitad. Este Juzgado destaca que el experto deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo en el lapso que va desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe deducirse el reposo maternal por aplicación del artículo 389 de la LOT.
Sobre el reclamo de bono vacacional:
Según lo previsto en la cláusula 22 de la Convención Colectiva , la actora tenia derecho a 18 días mas un día adicional por cada año de servicios, por lo cual durante le correspondió el pago de los siguientes números de días:
Desde el 16-05-04 al 16-05-05: 18 días
Desde el 16-05-05 al 16-05-06: 19 días
Desde el 16-05-06 al 16-05-07: 20 días
Desde el 16-05-07 al 16-05-08: 21 días
Desde el 16-05-08 al 16-05-09: 22 días
Desde el 16-05-09 al 16-05-10: 23 días
Desde el 16-05-10 al 27-04-11: 22 días
De los recibos de pago marcados E.1 al E.6 que cursan en el cuaderno de recaudos No. 2, se evidencia el pago de bono vacacional, según lo previsto en la Convención Colectiva, en dichos documentos se indica la fecha de salida de la actora, y de regreso, el número de días cancelados, en el salario correspondiente se incorporó la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad. Dichos pagos se evidencian a los folio 29, 37 y 184 Cuaderno de Recaudos 1. Se observa que la actora reclama tal beneficio en base a un salario compuesto por la doble incidencia de los mismos conceptos que forman el salario normal en incumplimiento a lo dispuesto en el último aparte del artículo 133 de la LOT.
Ahora bien, al folio 260 del segundo cuaderno de recaudos consta el pago de las vacaciones fraccionadas mas no del bono vacacional fraccionado por lo cual se ordena su cancelación a razón de 22 días, en base al último salario normal de la actora. ASI SE DECLARA.
En ese sentido, visto que para los bonos vacaciones correspondientes al periodo que va desde el 16-05-04 al 27-04-11, la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, resulta forzoso para este Juzgador ordenar la cancelación de diferencia de vacaciones por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por las dos partes de por mitad. Este Juzgado destaca que el experto deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo, desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe deducirse el reposo maternal por aplicación del artículo 389 de la LOT. ASI SE ESTABLECE
Sobre el reclamo de Bono Post vacacional:
La parte actora reclama su pago correspondiente al año 2009 y al año 2010, según lo dispuesto en la cláusula 22 de la Convención Colectiva.
Se declara improcedente el reclamo de tal beneficio ya que la actora lo reclama en base al salario normal, siendo que la Convención Colectiva establece como base de salario de su cálculo salario básico. La actora reconoce que por tal concepto en el año 2009 recibió la suma de Bs. 378,85 y en el año 2010 recibió la suma de Bs. 594,07. Se destaca que consta en las documentales marcadas E.10 el pago del bono post vacacional correspondiente por 07 días y marcada E11 el pago del dicho beneficio por el periodo 2009-2010 en base a 8 días de salario básico, por lo cual nada adeuda la demandada por tal concepto. ASI SE DECLARA.
Sobre el reclamo de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT:
Señala el recurrente que la representación judicial de la parte actora que dicho pago fue reclamado en base al salario de Bs. 5.318,78 que incluye incidencia de bono nocturno, prima de fidelidad, al mismo la actora incluye doblemente la incidencia de bono nocturno, domingos y feriados y prima de fidelidad, con lo cual incumple con lo previsto en el aparte ultimo del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por una antigüedad equivalente de 06 años y 11 meses. En consecuencia, la actora tenia derecho al pago de 150 días en base al último salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, la actora tenia derecho al pago de 60 días en base al último salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.
La actora en el libelo de demanda reconoce que ya recibió el pago de Bs. 56.748,30 por tales conceptos y consta que la demandada, canceló las mencionadas indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, por lo cual nada adeuda por tal concepto. No se ordena pagar diferencia de este concepto por el bono nocturno de suplencia ya que este no formaba parte del último salario integral devengado por la actora. ASI SE DECLARA.
El otro punto elevado a la revisión ante esta alzada fue el de prestación de antigüedad, dado que el juez determina el numero de días pero no verifica el salario, se observa que en la primera parte de la parte motiva esta alzada hace mención del tema y determinación del tema salarial, por lo que se ordena la cancelación de este concepto como lo ordenó la recurrida en este sentido, resulta forzoso ordenar el pago de la diferencia de 17 días en base al salario integral diario devengado por la actora en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Asimismo, visto que para la prestación de antigüedad correspondiente al periodo que va desde el 16-05-04 a 27-04-11, la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado de manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal, resulta forzoso para este Juzgador ordenar también la cancelación de diferencia de prestación de antiguedad por el periodo señalado. En tal sentido, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo, desde el 16-05-04 al 27-04-11 expresamente indicados en el libelo de demanda. No debe decidirse el reposo maternal por aplicación del articulo 389 de la LOT, el cual se verificó desde el 11 de enero de 2006 a junio de 2006, según consta de certificados de incapacidad marcados “B 15” y “B 16”, reconocidos en la audiencia de juicio por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto a la apelación formulada por la representación judicial de la parte demandada en cuanto al reclamo de cesta ticket, se observa que la misma señala que debieron ser cancelados convencionalmente sino por la determinación legal que rige a este respecto, siendo así, esta alzada observa que tal beneficio previsto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva y la demandada no demostró con elemento probatorio alguno su pago por lo que debe, entonces proceder a su pago desde el 16-05-04 al 27-04-11, es decir, por todo el tiempo que duró la relación laboral. Los valores de la Unidad Tributaria en el periodo reclamado fueron los siguientes:
Año 2005: Bs. 29.400,00
Año 2006: Bs. 33.600,00
Año 2007: Bs. 37.632,00
Año 2008: Bs. 46.000,00
Año 2009: Bs. 55.000,00
Año 2010: Bs. 65.000,00
Año 2011: Bs. 76.000,00
Según la cláusula 61 de la Convención Colectiva 2009-2012, la misma comenzó su vigencia el día 31-08-2009, fecha en la cual fue realizado su deposito ante la respectiva Inspectora del Trabajo, dicha convención colectiva no se aplica retroactivamente. Su pago antes de la vigencia de la mencionada convención colectiva, es decir, en el periodo que va desde el 16-05-04 al 31-08-09, se realizará a razón de un cesta ticket correspondiente al 0.25 del valor de la UT, por jornada efectivamente laborada en el lapso señalado, según la Ley de Programa de Alimentación del año 1998 (publicada en Gaceta Oficial No 36.538 del 14-09-98), así como la promulgada el 27-12-04 en Gaceta OFICIAL No 38.094. Una vez entrada en vigencia la Convención Colectiva que estableció el beneficio de cesta ticket hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 01-09-09 al 27-04-11, se debe pagar el cesta ticket por cada jornada laborada, tomando en consideración que la actora cumplía una jornada nocturna, tal como se estableció ut supra, y según lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo, le corresponde el pago de 02 cesta ticket por jornada laborada. En cuanto al valor de la cesta ticket respecto a la unidad tributaria, el experto a quien corresponda los cálculos de los montos correspondientes a la actora, deberá guiarse por lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva. En atención al caso de autos, se ordena al experto que resulte designado, excluir los lapsos que estuvo de vacaciones que se evidencian de las documentales marcadas E.1 al E.6, que cursan en el cuaderno de recaudos No. 2, y los días de reposo señalados en el libelo de demanda, con excepción del reposo pre y post-natal. Asimismo, deberá deducir el pago de 32 cesta ticket ya cobrado por la actora, según consta al folio 260 del cuaderno de recaudos 1. Finalmente en cuanto a la improcedencia del cesta ticket demandado en períodos de reposo, se declara sin lugar tal reclamo, ya que tal beneficio se otorga únicamente por día efectivamente laborado, a menos que se trate de reposo pre o post natal en cuyo caso debe seguir cancelándose la cesta ticket. ASI SE DECLARA.
Se confirma asimismo, la condenatoria de 02 cesta tickets por redoble por cada suplencia nocturna especificada en los recibos de pago antes señalados y 01 cesta ticket por cada suplencia no nocturna, cuya cantidad y fechas constan en los recibos de pago antes señalados. Se ordena al experto, que al efecto resulte designado establecer los montos correspondientes por cesta ticket correspondientes a las suplencias realizadas por la parte actora y cuyo calculo se realizara, con los siguientes parámetros desde el 16-05-04 al 31-08-09, el valor de una cesta ticket era de 0.25 del valor de la UT, según la Ley de Programa de Alimentación del año 1998 (publicada en Gaceta Oficial No 36.538 del 14-09-98) así como la promulgada el 27-12-04 en Gaceta OFICIAL Nº 38.094. Una vez entrada en vigencia la Convención Colectiva que estableció el beneficio de cesta ticket hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 01-09-09 al 27-04-11, se debe pagar la cesta ticket por cada suplencia tomando en consideración que si era nocturna, según lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva le corresponde el pago de 02 cesta ticket por jornada laborada. En cuanto al valor de la cesta ticket respecto a la unidad tributaria, el experto a quien corresponda los cálculos de los montos correspondientes a la actora, deberá guiarse por lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva.
Dado que no fue objeto de reclamo los salarios demandados como deducidos por reposo, en el año 2005, le fue deducida indebidamente de su salario la suma de Bs. 395,85 así como la suma de Bs. 3.285,27 en el año 2010, no fue objeto de apelación su improcedencia dado lo cual queda fuera de la revisión por esta alzada su improcedencia, así como en cuanto al salario por día adicional del mes, desde el 16-05-04 al 27-04-11, los reclamos de aumentos de salarios según constancias de trabajo y reclamo de provisión de útiles escolares.
Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (30 de junio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.
Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de mayo de 2012. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de mayo de 2012. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) de julio de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ
ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.
ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
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