REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, lunes veinticinco (25) de junio de 2012
202 º y 153 º
Exp. Nº AP21-R-2012-000762
PARTE ACTORA: LUIS ROSALES GRISMAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números V. 14.096.884.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJIA NARVÁEZ y NURY GARCÍA SÁNCHEZ abogados, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 63.636 y 95.666, respectivamente
PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN BLUMON 27, C.A, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 536 -A Qta, el 27 de abril de 2001 y en forma personal y solidaria a HORACIO LÓPEZ RAIDI, cedula de identidad número V.14.096.884.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO y LIRIDA GUILLÉN MISETT, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo el número 97.802 61.512, respectivamente.
SENTENCIA: Definitiva.
MOTIVO: Recursos de Apelación, interpuestos por los abogados NELSON MEJIAS IPSA N° 63.636 y JESUS LEOPOLDO IPSA N° 97.802, quienes manifestaron ser apoderados judiciales de las partes actora y demandada respectivamente, contra la decisión de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.
1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración de los Recursos de Apelación, interpuestos por los abogados NELSON MEJIAS, IPSA N° 63.636, y JESUS LEOPOLDO IPSA N° 97.802, quienes manifestaron ser apoderados judiciales de las partes actora y demandada respectivamente, contra la decisión de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2.- Recibidos los autos en fecha 15 de mayo de 2012, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 07 de mayo de 2012, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, suspendiéndose dicha audiencia por acuerdo entre las partes, no habiendo las partes llegado a un acuerdo, se dicto el dispositivo del fallo en fecha 18 de junio de 2012.
3.- Siendo la oportunidad para decidir, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LUIS ROSALES GRISMAN contra el ciudadano HORACIO LÓPEZ RAIDI, demandado en forma personal y solidaria. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LUIS ROSALES GRISMAN contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. TERCERO: Se condena a la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. a pagar al actor tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, es decir, 01 año, 10 meses y 15 días, los siguientes conceptos: 1) Salarios pendientes: Correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2008, a razón del último salario percibido por el actor tomando en consideración que estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para esa fecha y una parte variable conformada por la propina y el porcentaje sobre el consumo, según consta de los recibos de pago promovidos por ambas partes. 2) Diferencias de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, para lo cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante la vigencia de la relación laboral. 3) Diferencias en el pago del recargo del 30% por concepto de bono nocturno, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 4) Diferencias en el pago del recargo del 50% por concepto de domingos trabajados, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 5) Días de descanso sobre la porción variable del salario, en el período reclamado comprendido desde el 11 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008. 6) Diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2006 al 04/07/2007 a razón de 15 días por concepto de vacaciones y de 07 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 7) Diferencias en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2007 al 04/07/2008 a razón de 13,33 días por concepto de vacaciones y de 6,67 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 8) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2006: El pago equivalente a la fracción de 12,5 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 9) Diferencias en el pago de las utilidades año 2007: El pago equivalente a 30 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. 10) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2008: El pago equivalente a la fracción de 10 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. Para el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades el experto que resulte designado tomará en cuenta el salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el salario percibido por el actor estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada período y una parte variable conformada por la propina y el porcentaje sobre el consumo, según consta de los recibos de pago promovidos por ambas partes. 11) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más la propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los fines de la determinación del salario el experto deberá tomar en cuenta el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más la propina y el porcentaje sobre el consumo, reflejados en los recibos de pago consignados por ambas partes cursantes a los folios 34 al 104 del cuaderno de recaudos Nº 1 y a los folios 19 al 89 del cuaderno de recaudos Nº 2. Asimismo, el experto que resulte designado deberá excluir del salario base de cálculo para dichos conceptos el 20% de la remuneración total mensual del actor, convenido a titulo de eficacia atípica en la cláusula tercera del contrato individual de trabajo. Asimismo, este Tribunal condena a la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria de acuerdo con las directrices indicadas en la parte motiva de esta sentencia. Para la cuantificación de los conceptos condenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Igualmente, la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. podrá compensar el pago equivalente a un (1) mes de salario, de acuerdo con el último salario devengado por el actor, según lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c) por concepto de preaviso omitido. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.”
En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia recurrida, por ende, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si corresponden en derecho las diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales reclamados por el accionante en los términos expuestos en la audiencia oral de apelación.
III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.
1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral señaló que el actor era un mesonero con salario variable, que percibía un salario variable, dado por el consumo mas la propina, que la parte fija era menor al salario mínimo, que del folio 34 al 67, se evidencia el pago del consumo, propina lo pago pero o ajustado al calculo variable, se solicita el pago de la diferencia. La parte actora dice que la propina es salario. En la contra replica la parte actora dice que el pago de la propina y el consumo supera los 100 bolívares acordados en el contrato, lo cual se evidencia del folio 34 al 61.
Señala que debe aplicarse el principio de la realidad de los hechos sobre las formas
2.- Por su parte, la parte demandada recurrente señaló que la juez si examino los documentos probatorios, señala que la demandada incorporó el consumo y la propina, que no se evidencia del escrito libelar argumento de porque había que incorporar el bono nocturno días feriados etc. Se reconoce el error en el pago del salario mínimo, amabas partes trajeron un contrato de trabajo escrito, que el salario era mixto, variable, compuesta por la propina y el consumo, que la juez no tomo en cuenta en el contrato lo estipulado por propina la tasación de la propina, sino que tomo lo que considero probado en autos.
IV.- De los Alegatos de las partes.
A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:
1.- LA ACTORA, EN SU LIBELO ADUJO: que comenzó a prestar servicios el 04-07-2006, como mesonero, cumpliendo una jornada de miércoles a lunes, con descanso el día martes de 12:00 m a 4:00p.m y 7:00 p. m a 11:00 p .m, devengando una remuneración compuesta con un salario mixto mensual, una parte fija de un salario básico más una parte variable por consumo sobre el servicio y propina, que el salario básico era inferior al salario mínimo y que el último salario mixto devengado fue la cantidad de Bs. 3.304,50.
A.- Que producto de ello, existe una diferencia en el pago del recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-200, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, en virtud que los mismos fueron pagados no ajustados a lo estipulado en la normativa laboral, en virtud de todo lo antes expuesto reclama el pago de los siguientes conceptos:
Salarios pendiente por pagar correspondientes a los días 17,18 y19/05/2008 Bs. 250,05
Diferencia de salario básico Bs. 5.122,54.
Intereses de mora en el pago del salario básico Bs. 3.795,10.
Diferencia en el pago del recargo 30% nocturno Bs. 398,60
Diferencia en el pago del domingo trabajado Bs. 1.133,74.
Intereses de mora diferencia en el pago del domingo trabajado Bs. 790,53
Cobro del día de descanso sobre el salario variable Bs. 2.488,87
Intereses mora cobro día descanso salario variable Bs. 1.894,77
Diferencia en el pago de vacaciones 04-07-2006 al 04-07-2007 Bs. 234,82.
Cobro de vacaciones fraccionada 04-0-2007 al 04-05-2008 Bs. 1.625,28
Diferencia en el pago de utilidades fraccionadas año 2006 Bs. 529,83
Intereses mora diferencia pago utilidades fraccionadas año 2007 Bs. 1.116,27.
Cobro de utilidades fraccionada año 2008 Bs. 1.033,73
Cobro de prestación de antigüedad 04-07-2006 al 19.-05-2008 Bs. 5.799,11.
Cobro de prestación antigüedad complementaria 04-07-2007 al 07-05-2008 Bs. 2.219,60
Omisión del preaviso Bs. -2.410,20.
Prestaciones sociales 05-11-2010
Intereses de mora Bs. 5.289,29
B.- Estima la demanda en la cantidad de Bs.43.307,76, asimismo, reclama el pago de corrección monetaria e intereses de mora.
2.- En el ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
A.- La parte demandada en forma personal ciudadano Horacio López; negó que haya existido algún tipo de relación jurídica, ni de ningún tipo con el ciudadano Luis Alexis Rosales Grisman, por lo cual niega todos los conceptos demandados.
C.- La parte demandada Corporación Blumon 27, C.A reconoció la prestación del servicio, el cargo de mesonero, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de terminación de la relación por retiro voluntario, el salario mixto devengado compuesto por una parte fija y una variable, alega que la parte fija en ocasiones no llegó al mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional y la variable, compuesto por las propinas voluntarias y propinas obligatorias (porcentaje de servicio) y que el martes era su día libre.
D.- Que es cierto que se le pagó las cantidades señalas en el cuadro aritmético contenido en el libelo de demanda, cursante al folio 10 del presente expediente, columna 2 pagado complemento bono nocturno y bono nocturno, folio 13, columna 3 pagado domingos y feriados, folio 16 y 17.
E.- Reconoce que se le pagó el concepto por vacaciones Bs. 450,78 por el período 2006-2007, utilidades año 2006 Bs. 213,47, año 2007 Bs. 614,789 y que se le adeuda las utilidades fraccionadas 2008, prestación de antigüedad y sus intereses.
F.- Negó rechazo y contradijo que el último salario mensual devengado de Bs. 3.304,50, por cuanto las partes suscribieron un contrato de trabajo y en una de sus cláusulas se fijó el derecho a percibir propinas voluntaria y obligatoria (porcentaje de servicio) en la cantidad de Bs. 12,50 mensual, para cada concepto, lo que arroja la cantidad de Bs, 25,00 por punto al mes, asignándosele un total de cuatro puntos al mes, lo que da como propina tasada o convenida Bs. 100,00 mensuales, cantidad que debe tomarse en cuenta para el cálculo de todos los conceptos de prestaciones sociales que corresponda al demandante, por lo cual niega las bases salariales y operaciones aritméticas que efectúa el demandante en los folios 19, 20 y 21 referido al salario mensual realmente devengado durante 04-07-2006 al 19-05-2008.
G.- Que en el contrato de trabajo se convino en un salario de eficacia atípica.
H.- Que en el supuesto negado que se desestime la tasación de la propina convenida al inicio de la relación laboral, se tome en consideración el salario convenido en el procedimiento de calificación de despido reenganche y pago de salarios caídos, donde se celebró la transacción en el cual se pactó la cantidad de Bs.2.264,00 mensuales que comprende los conceptos de salario fijo, propinas, bono nocturno, complemento de nono nocturno, horas extraordinarias, domingos, feriados y complemento de sueldo.
I.- Que los intereses de mora deben calcularse desde que se puso fin a la relación laboral y no en la forma en que son calculados por el actor.
J.- Que se establezca los montos que en derecho le corresponden al demandante y se ordene deducir las contribuciones salariales.
CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.
De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:
I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Pruebas de la parte actora:
1.- Promovió cursantes a los folios 02 al 413 del cuaderno de recaudo Nº I copias del expediente signado AP21-L2008-002595, a las cuales se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contentiva de los recibos de pago consignados en el referido expediente dentro del cual se evidencia la realización de pagos por concepto de “propinas y %”, asimismo se evidencia lo relativo al pago percibido por concepto de bono nocturno, complemento bono nocturno, horas extras, domingos y feriados y complemento de sueldo, los cuales también fueron consignados por la demandada (folios 02 al 181 del cuaderno de recaudo Nº 2).
2.- Que en el contrato de trabajo se estipuló en su cláusula tercera que el trabajador percibiría la cantidad de Bs. 270,00 mensual pagadero por quincenas vencidas, el cual sería considerado como la parte fija del salario normal mensual que devengaría. Y que adicionalmente percibiría por un concepto denominado puntos: 4 puntos semanales ( por un valor de Bs. 25.000,00 cada punto), que el empleador entregará al trabajador semanalmente, una vez calculado el valor de cada punto. Dichos puntos comprenden las propinas voluntarias (cantidad de dinero dejada por los clientes voluntariamente en las mesas) y el porcentaje por servicio cancelado por los clientes (propina Obligatoria) y que el trabajador entregaría en la caja de la empresa a los fines que el empleador calcule el valor de cada punto, pagaderos por quincena vencida. Asimismo, se evidencia la exclusión del 20% del salario normal como base a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades, bono vacacional, horas extras, bono nocturno, trabajo en días feriados y de descanso. Así se establece.-
3.- Promovió la exhibición de los recibos de pago, los cuales cursan en copias a los folios 34 al 61 del cuaderno de recaudo Nº 1, los cuales fueron reconocidos por la demandada, por lo se tiene como cierto el contenido de los mismos, en tal sentido se reproduce la valoración anteriormente otorgada ut supra.
II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
1.- Promovió cursantes a los referido a copias del expediente signado AP21-L2008-2595 (folios 02 al 181 del cuaderno de recaudo Nº 2), a los cuales se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contentiva de los recibos de pagos promovidos también por la actora y analizados con anterioridad, en tal sentido, este tribunal reproduce la valoración otorgada ut supra. Así se establece.-
2.- Promovió a los folios 182 al 246 del cuaderno de recaudo Nº 2 copias de decisiones dictadas por Tribunales Superiores y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y son consideradas por este tribunal no como medios probatorios, sino a título de ilustrativo. Así se establece.-
CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.
I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.
1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.
2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...
3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…
II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por ambas partes son procedentes en derecho, por lo que este Juzgador pasa a ser las consideraciones siguientes:
1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:
“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
2.- En tal sentido, teniendo en cuenta que se tienen como hechos no controvertidos la fecha ingreso y egreso, el motivo de terminación de la relación laboral, que el salario devengado por el accionante era un salario mixto compuesto por una parte fija y una variable (porcentaje sobre el servicio y propina), y el reconocimiento de la parte demandada que la parte fija no alcanzaba el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.
3.- Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a decidir en los términos que siguen: Por no ser objeto de apelación queda firme la siguiente declaratoria hecha por la Juez A quo:
“En relación con la demandada al ciudadano Horacio López, en forma personal y solidaria, quien negó que haya existido algún tipo de relación jurídica, ni de ningún tipo con el actor, por lo cual niega todos los conceptos demandados, de las mismas pruebas promovidas por la parte actora y evacuadas en la audiencia de juicio consta que el actor fue contratado por la sociedad mercantil Corporación Blumón 27, C.A de igual manera consta que la mencionada empresa pagaba los salarios al actor, en consecuencia, este Tribunal considera que el vínculo laboral existió con la sociedad mercantil Corporación Blumón 27, C.A y que no quedó demostrada la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano Horacio López y Luis Alexis Rosales Grisman y por ende se declara sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano LUIS ROSALES GRISMAN contra el ciudadano HORACIO LÓPEZ RAIDI, demandado en forma personal y solidaria. Así se establece.-
Por lo que se refiere a la reclamación por concepto de las diferencias por salario demandadas, el actor demanda salarios, pendientes por pagar correspondientes a los días 17,18 y, 19/05/2008 y por cuanto no consta el pago efectuado, este Tribunal considera procedente este concepto, sobre la base del salario que será indicado mas adelante. Así se establece.-”
Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el punto fundamental de las apelaciones referidas a la parte variable del salario, en este sentido debe señalar este Juzgador; que en la doctrina patria se afirma que el recargo sobre el consumo, es considerada, por nuestra ley sustantiva laboral, como componente salarial, en cambio para la propina adopta un criterio cualitativo para definirla como componente salarial, esto es, el valor que para él (el trabajador) representa el derecho a percibir propina dejando a las partes ( a través de la contratación colectiva o individual), al Inspector del Trabajo o al Juez, la estimación de ese valor, es decir su cuantificación (Alejandro Caribas). En el mismo sentido, lo expresa Fernando Villasmil al exponer que nuestro legislador atribuye carácter salarial “no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al Derecho a recaudar propinas por el servicio a la Clientela.
A este respecto el artículo 134, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la relación laboral señala lo siguiente:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (resaltadoo de este Juzgador)
De esta disposición se desprenden tres elementos, en primer lugar, el recargo sobre el consumo, al cual la ley le atribuye carácter salarial, en segundo lugar, el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina, que tiene naturaleza salarial y en tercer lugar, la propina que para autor italiano Mario Deveali, constituye “la gratificación espontánea que un tercero extraño a la relación laboral entrega al empleado con motivo de la prestación de un servicio”, y que por tal no tiene naturaleza salarial. Por lo que resulta claro que en relación a las propinas lo que se considerara como formando parte del salario es el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propina, y no el monto en realidad percibido por el trabajador.
Ahora bien, se evidencia de autos, que las partes convinieron mediante contrato un ingreso por el derecho a percibir propinas de 4 puntos semanales a razón de Bs. 25.000,00 cada punto, los cuales comprendían el 50% por propinas voluntarias y un 50% de propinas obligatorias. A este respecto debe señalar este Juzgador que el monto que se puede tasar según la ley, es el derecho a percibir propinas, entiéndase como propina, la dadiva que deja el cliente por el servicio prestado. En tal sentido no puede la parte actora pretender que todo el dinero percibido por el accionante por concepto de propina, sea computable como salario por cuanto lo que se considera salario es el derecho a percibirlo y no el monto percibido en si. Tal y como fue señalado por la parte demandada en su apelación, el Juez debe revisar y acordar el pago de la propina en base a la tasación que se le da al derecho a percibir propina, la cual es acordada por las partes, en este caso, efectivamente la parte acordó el derecho a percibir propina en 4 puntos semanales (según se evidencia de contrato) a razón de Bs. 25.000,00 por punto semanal, a diferencia de lo señalado por la parte demandada en su contestación que señaló que se tasó en la cantidad de Bs. 100,00 mensuales, lo que a su decir llama propina voluntaria y propina obligatoria.
Sin embargo observa este juzgador que en el contrato suscrito por las partes se pacta erróneamente una cantidad determinada por concepto de porcentaje sobre el consumo, el cual es llamado por la demandada como propina obligatoria. A este respecto debe señalar este Juzgador que la ley señala respecto al porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio, un porcentaje sobre el consumo, el cual se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Generalmente dicho porcentaje por consumo se reparte por puntos los cuales son divididos entre los empleados del local, ahora bien, el monto que le corresponda a cada empleado depende de la cantidad de puntos que se le asigne y a la proporcionalidad que tenga este respecto al monto general recibido por concepto de recargo en el consumo. Es decir que lo recibido es directamente proporcional con el monto vendido (lo consumido por el cliente), en tal sentido el mismo no es susceptible de tasación, por cuanto no puede decidir el patrono cuanto va a vender, el hecho de que la demandada pretenda tasar el porcentaje de consumo que recibe la empresa, va en detrimento de los ingresos del trabajador, por cuanto dicho ingreso debe ser proporcional al total de los consumos suscitados dentro de la empresa, en razón de un porcentaje que se fije para ello, el cual como se dijo anteriormente generalmente se trabaja por puntaje. Siendo así considera este Juzgador que no puede en la legislación venezolana equipararse el porcentaje sobre el consumo a una propina obligatoria, debe entender este Juzgador que dicho concepto señalado por la demandada se encuentra errado, y siendo que lo único que puede tasarse es el derecho a percibir propina, concluye este juzgador que el derecho a percibir propina por el trabajador se valoraba en 4 puntos semanales, a razón de un valor por punto semanal de Bs. 25.000,00 según lo estipulado en el contrato lo que me da un total semanal de Bs. 100,00 por derecho a percibir propina. Así se decide.
Por otra parte visto que la demandada, no pago correctamente el porcentaje por consumo que le correspondía al accionante, el mismo deberá ser cancelado por la demandada, para lo cual deberá calcularse el mismo por medio de experticia complementaria al fallo, por lo que deberá el experto solicitar los libros de ventas y cualquier otro documento que permita determinar la totalidad de las ventas percibidas por el accionante, asimismo le solicitará información sobre la cantidad de puntos que le correspondía al accionante para la distribución de dicho porcentaje por consumo, de no ser suministrado por la demandada tal información deberá dividirse la cantidad total percibida mes a mes y dividirla entre la cantidad de empleados que mes a mes se encontraba en la nomina de la empresa. Así se decide.
4.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el accionante por concepto de recargo del 30% nocturno, días domingos trabajados, días de descanso semanal sobre el salario variable (consumo más propina), vacaciones y bonificación vacacional 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 y utilidades 2007, por cuanto los mismos fueron pagados, pero con un salario que no estaba ajustado a la ley, siendo que la parte fija del salario la demandada pagó un salario inferior al salario mínimo, y siendo que la demandada reconoció que efectivamente se le adeuda una diferencia por el salario mínimo pagado erradamente, este Juzgador considera procedente las diferencias demandadas considerando el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en la porción fija de su salario, las cuales serán discriminadas posteriormente y cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.-
5.- A los fines de establecer el salario base de cálculo para calcular dichos conceptos se deberá tomar en consideración que el actor percibió una remuneración mixta mensual, compuesta por una parte fija en la cual deberá considerarse la parte fija como el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación laboral, más una parte variable, por consumo sobre el servicio y el derecho a percibir propina, el experto que resulte designado para realizar la experticia complementaria al fallo deberá calcular el salario tomando en cuenta la cantidad por derecho a percibir propina anteriormente declarada, y el total que resulte del calculo del monto que se le adeuda al accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo, a dicho monto total deberá el experto excluirle la cantidad del 20% de la remuneración mensual a los fines de calcular los conceptos anteriormente señalados, según lo convenido por las partes a titulo de salario de eficacia atípica, lo cual no fue objeto de apelación por ninguna de las partes.
Ahora bien, resuelto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, es decir, 01 año, 10 meses y 15 días; y, el salario anteriormente indicado, los siguientes conceptos:
A) Salarios pendientes: Correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo de 2008, a razón del último salario percibido por el actor tomando en consideración que estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para esa fecha y una parte variable conformada por el derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, el cual deberá ser calculado por el experto contable.
B) Diferencias de salario producto de los salarios mínimos nacionales no pagados al actor durante la vigencia de la relación de trabajo, comprendida entre el 4 de julio de 2006 al 19 de mayo de 2008, para lo cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigentes durante la vigencia de la relación laboral.
C) Diferencias en el pago del recargo del 30% por concepto de bono nocturno, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
D) Diferencias en el pago del recargo del 50% por concepto de domingos trabajados, en el período demandado comprendido entre el 16 de marzo de 2007 al 16 de mayo de 2008, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
E) Días de descanso sobre la porción variable del salario, en el período reclamado comprendido desde el 11 de julio de 2006 al 16 de mayo de 2008.
F) Diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2006 al 04/07/2007 a razón de 15 días por concepto de vacaciones y de 07 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
G) Diferencias en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional: Correspondiente al período 04/07/2007 al 04/07/2008 a razón de 13,33 días por concepto de vacaciones y de 6,67 días por concepto de bono vacacional, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
H) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2006: El pago equivalente a la fracción de 12,5 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
I) Diferencias en el pago de las utilidades año 2007: El pago equivalente a 30 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario.
J) Diferencias en el pago de las utilidades fraccionadas año 2008: El pago equivalente a la fracción de 10 días, producto de los salarios mínimos dejados de pagar en la porción fija del salario. Para el cálculo de lo que corresponda por concepto de utilidades el experto que resulte designado tomará en cuenta el salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el salario percibido por el actor estaba conformado por una parte fija, en la cual deberá considerarse el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada período y una parte variable conformada por el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo que deber a ser calculado por medio de experticia contable.
K) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 97 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente para el cual deberá tomarse en consideración el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional vigente durante la relación laboral en la porción fija, más el valor del derecho a percibir propina y el porcentaje sobre el consumo, con la inclusión de alícuota por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Se condena a la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (19 de mayo de 2008) hasta la fecha efectiva del pago.
En lo que respecta a la corrección monetaria, se condena a la demandada el pago del mismo de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (19 de mayo de 2008) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda (3 de Noviembre de 2011) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos condenados, de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo de un perito, cuyo nombramiento le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Queda firme por no haber sido objeto de apelación lo señalado por la Juez A quo en los siguientes términos:
“…la demandada CORPORACIÓN BLUMÓN 27, C.A. podrá compensar el pago equivalente a un (1) mes de salario, de acuerdo con el último salario devengado por el actor, según lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c) por concepto de preaviso omitido. Así se establece.-“
Resuelto lo anterior es forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la apelación de la parte actora, y parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, en lo que se refiere a que lo que se considera salario es el derecho a percibir propina, lo cual se encontraba estipulado mediante contrato. Así se decide.-
CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recursos de apelación ejercido por el abogado NELSON MEJIA, IPSA N° 63.636, en su carácter de apoderados judicial de las parte actora, contra la decisión de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recursos de apelación ejercido por el abogado JESUS LEOPOLDO, IPSA N° 97.802, en su carácter de apoderado judicial de las parte demandada, contra la decisión de fecha 27 de abril de 2012, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, con otra motiva. No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil doce (2012).
DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. ANA BARRETO
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. ANA BARRETO
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