TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, miércoles veintisiete (27) de junio de 2012
202 º y 153 º

Exp. Nº AP21-R-2012-000787

PARTE ACTORA: GUSTAVO ALFONSO CASTILLO CHAPARRO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.711.162.

APODERADOS JUDICIALES: RITA MORALES, MARCOS VILERA y BRISMAY GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11,337, 15.284 y 130.752 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ABBOTT LABORATORIES sociedad mercantil inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de mayo de 1973, bajo el Nro. 4, Tomo 82-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: JUAN CARLOS PRO-RISQUEZ, ESTHER CECILIA BLONDET SERFATY, FLAVIA YSABEL ZARINS WILDING, YANET CRISTINA AGUIAR DA SILVA, EIRYS DEL VALLE MATA MARCANO, REINALDO GUILARTE LAMUÑO, NORAH M CHAFARDET GRIMALDI, PEDRO OSSORIO CARABALLO, EVELYN CRISTINA CARRIZO CHOURIO, FABIANA BENAIM MENDOZA y MARÍA DE LOS ANGELES GONZALEZ CALLE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.184, 70.731, 76.056, 76.526, 76.888, 84.455, 99.384, 111.971, 120.215, 129.943 y 145.284 respectivamente.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por los abogados MARCOS VILERA y MARIA GONZALEZ en sus carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada receptivamente, contra la decisión de fecha 07 de mayo de 2012 emanada del Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados MARCOS VILERA y MARIA GONZALEZ en sus carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada receptivamente, contra la decisión de fecha 07 de mayo de 2012 emanada del Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha 28 de mayo de 2012, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 06 de junio de 2012, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 20 de junio de 2012 a las 02:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“(…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos GUSTAVO ALFONSO CASTILLO CHAPARRO, contra de la demandada ABBOT LABORATORIOS C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.-”

III.- Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

1.- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, reclama el paro forzoso, la indexación de intereses de mora, señala que en las pruebas documentales y prueba de exhibición se demuestra que se le pagaba de manera indebida los domingos y días feriados, que el paro forzoso fue admitido y no condenado, señaló que la sentencia maldifassi dejo vacíos que deben ser revisadas sentencias nuevas, hace referencia al salario fijo y al salario variable, que el actor tenia un salario variable.

2.- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: el salario era fluctuante que se derivaba de los premios, que el paro forzoso esta referido a la seguridad social.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de libelar que prestó servicios durante los primeros siete años de servicio en la empresa Laboratorios Abbott como Representantes de Ventas o Visitador Médico y finalmente como Gerente de Distrito, desde el 19 de febrero de 2001 hasta el 17 de febrero de 2011, teniendo un tiempo de servicio de 9 años, 11 meses y 28 días, con una jornada de trabajo lunes a viernes con un pago de siete (7) días a la semana y dos (2) días de descanso semanal, y un salario compuesto por unidad de tiempo (salario fijo) y otro por producción (salario variable), éste último estaba formado por incentivos y premios, así como los días sábados, domingo y feriados, que la empresa no pago a su representado el total de los salarios variables causados en cada periodo, en consecuencia le asiste el derecho a reclamar su diferencia y la incidencia del salario dejado de percibir sobre todas y cada una de las acreencias laborales, sostiene que su representado en los últimos años de servicio laboró como Gerente de Distrito, cuya función consistía en la promoción adecuada, vigilar que sus representantes de ventas visitarán médicos y farmacias para la colocación de los productos, por lo que su salario estuvo estrechamente vinculado con la productividad del equipo de la región a su cargo, aduce que al visitador médico se le asigna una determinada zona geográfica a fin que promocione determinados productos y mensualmente se hacen mediciones para saber si los productos lograron venderse en la cantidad deseada de acuerdo a las metas establecidas, cuya evaluación esta basada en el cumplimiento de resultados de metas y otros objetivos estratégicos establecidos en el plan de incentivo, también se miden los resultados en términos históricos, al finalizar se le reconoce un incentivo por promoción conocido como DDD de acuerdo al rendimiento puede optar por premios trimestrales o anuales, aduce que su representado tiene derecho al pago de los días feriados y de descanso con un monto distinto al separado, aparte del monto del salario variable bien sea por comisión, DDD, incentivo, premio y cualquier otra modalidad, que la empresa demandada no pago totalidad de las comisiones o incentivos, así como de los días de descanso y feriado junto con los premios e incentivos devengados por la parte actora, que su representado además de recibir una porción de incentivos o comisiones deberá percibir una remuneración de los días feriados y de descanso, y los montos de los incentivos causados mes a mes fueron mayores que los incentivos pagados y la porción dejada de percibir tiene incidencia en los pasivos laborales (vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, intereses e indemnizaciones 125 de la Ley sustantiva). Finalmente solicita que la demandada sea condenada al pago de los siguientes conceptos: Días feriados y de descanso, incidencia en vacaciones y bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado y indemnización sustitutiva de preaviso.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: que la parte actora percibía un salario variable, compuesto por Comisiones las cuales eran calculadas de acuerdo con las ventas realizadas por las farmacias de los productos promocionados por los visitadores médicos del equipo manejado por la actora en la zona asignada, cuyas comisiones eran calculadas con base en los planes de incentivo de ABBOT, que en los recibos de pago promovidos por ABBOTT se evidencia el pago de la actora en forma separada los siguientes conceptos: salario básico; Comisiones; e incidencia de las Comisiones en los días de descanso y feriado, que corresponde a la parte actora demostrar el no pago de las incidencias de las comisiones sobre los días de descanso y feriados, que las farmacias venden los medicamentos ya que es un servicio público cuya actividad no puede interrumpirse, en tal sentido, mal podría tomarse únicamente los días hábiles del mes para el cálculo de la incidencia en descansos y feriados, que la parte actora devengaba una remuneración fija y una asignación que si bien fluctuaba no puede calificarse como salario, que la parte actora tenía una asignación fija y percibía una asignación fluctuante, en la medida que los representantes de ventas y visitadores médicos hayan cumplido con las metas establecidas, que el pago de los días de descanso y feriados se encuentran incluidos en el salario fijo mensual

HECHOS ADMITIDOS:
El salario mixto compuesto por una parte fija y por comisiones
-La fecha de egreso y la forma de terminación de la relación laboral, la cual fue por despido injustificado.

HECHOS NEGADOS:
-Niega rechaza y contradice que su representada adeude monto alguno por concepto de Comisiones (incentivos) devengados y no pagados a la actora, dado que lo cierto es que las Comisiones (incentivos) devengados y pagados al accionante aparecen reflejados en los recibos de pago (102 al 166) del expediente.
-Niega el salario compuesto por una parte fija y otra variable. Lo cierto, es que la actora devengaba un salario fijo y una porción fluctuante.
-Niega que el salario variable de la actora incluyese los conceptos de incentivos y premios especiales por ventas, dado que lo cierto es que dichos conceptos no dependían del esfuerzo individual del accionante y por lo tanto no pueden considerarse como salario variable sino fluctuante.
-Niega que ABBOTT no haya pagado a la actora la incidencia de las comisiones sobre los días de descanso y feriado como un monto separado, distinto y aparte a las comisiones. Lo cierto es que la incidencia de los días de descanso y feriado sí fueron pagadas por LA ACTORA un monto separado y distinto de las Comisiones, tal y como se evidencia de de los recibos de pago que cursan en autos a los folios 102 al 166 del expediente.
-Niega que en el año 2004, ABBOTT haya puesto en marcha un Plan de incentivo para el logro del cien por ciento (100%) de la meta de venta del producto KALETRA de la línea HIV. Asimismo, negamos rechazamos y contradecimos que para los representantes que cubrieran los porcentaje establecidos en el libelo de demanda establecería un premio trimestral.
-Niega que el total de las Comisiones pagadas por ABBOTT al DEMANDANTE, mas su incidencia en descansos y feriados, fuese igual a las Comisiones realmente devengadas por el DEMANDANTE, ya que lo cierto es que lo cierto es que las Comisiones causadas, generadas o devengadas por el demandante fueron las mismas comisiones pagadas en el recibo de pago y, sobre esa Comisión causada y pagada es que su representada calculó y pagó la incidencia en descansos y feriados, tal y como se evidencia de los recibos de pago que cursan a los autos de los folios 102 al 166 del expediente.
-Niega, rechaza y contradice que el demandante no recibió pago de la remuneración de los días de descanso y feriado sobre las comisiones como un pago separado, distinto, y lo cierto es que su representada cálculo correctamente todos los beneficios laborales tomando como base el salario efectivamente devengado y pagado por la actora tal y como se evidencia de los recibos de pago que rielan a los folios 64 al 166 del expediente.
-Niega cualquier diferencia que deba pagarse a la actora, de considerarlo así, debe hacerse con base en salario promedio de los últimos 12 meses de servicio, ya que lo cierto es que ABBOTT nada le adeuda al accionante.
- Niega, rechaza y contradice los incentivos señalados por el demandante en el último año de servicio.
-Niega que ABBOTT adeude a la actora las cantidades señaladas por la actora en su escrito libelar, por concepto de incidencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, intereses e indemnizaciones 125 de la Ley sustantiva, ya que lo cierto es que a la actora le fueron correcta y oportunamente pagados estos conceptos.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
-Marcada “1” riela al folio (175) de la pieza Nro. 1 del expediente documento de finiquito de fecha 16 de febrero de 2011, a nombre de la parte actora, donde se desprende la fecha de ingreso (19/02/2001), la fecha de egreso (17/02/2011), el salario básico mensual (Bs. 7.614), el promedio de comisiones (Bs. 2.596), promedio de domingos y feriados (Bs. 1.205,26), promedio de premios (Bs. 1296,61), alícuota de bono vacacional (Bs. 1818,11), alícuota de utilidades (Bs. 4.690,42), salario indemnización (19,220,41), forma de terminación laboral (Despido injustificado), así como el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, diferencia de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, asignación de vehículo febrero 2011, utilidades 2011, sueldo febrero 2011, vacaciones no disfrutadas, vacaciones fraccionadas 2011, días inhábiles vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, así como las deducciones de ley correspondiente, con una suma total de 129.569.56, dicha documental se encuentra debidamente firmada por el trabajador, se le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcadas “2” y “9” corre a los folios (176 y 183) de la pieza Nro. 1 originales de las constancias de trabajo de fechas 08 de febrero de 2011 y 23 de marzo de 2009, la primera se encuentra suscrita por el empresa Abbott Laboratorios mediante el cual hace constar que la parte actora prestó servicio para la empresa demandada desde el 19/02/2011 hasta el 10/02/2011, cuyo cargo fue de Gerente de Distrito, y la segunda hace constar que la parte actora prestó servicio para la empresa demandada en el cargo de Gerente de Distrito, con un sueldo básico mensual de Bs. 4.686,30 y un promedio mensual de ingreso de Bs. 1.731,17
-Marcada “3” folio (177) se desprende original de carta de despido de fecha 10 de febrero de 2011 dirigida al ciudadano Gustavo Castillo y suscrita por el ciudadano Alfredo Chedraui Gerente Nacional de Ventas, mediante el cual señala que la empresa demandada ha decidido prescindir de sus servicios, quien decide le confiere mérito probatorio al no haber sido objeto de ataque por la representación judicial de la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio. -Riela al folio 178 de la pieza Nro. 1 comunicación de fecha 14 de febrero de 2001 dirigida a la parte actora, mediante el cual señala que la empresa Laboratorios Abbott acordó la designación del Cargo de Coordinador Regional, con un sueldo mensual de Bs. 700 y comisiones garantizadas a partir del 19 de febrero de 2001, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar el salario y las comisiones devengadas por el trabajador para el momento de la prestación de sus servicios. -Corre a los folios (179 al 182, 184 al 213, 292 al 325) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos de pago a nombre de la parte actora correspondiente a los años 2001, 2002, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, donde se evidencia el pago de los siguientes conceptos sueldo, comisiones sobre ventas, feriados y días de descanso, diferencia de comisiones, premios semestral, premio trimestral, premio anual, premio especial de ventas, vacaciones, bono vacacional, sábado en vacaciones, domingo en vacaciones, feriado en vacaciones y las deducciones de ley, quien decide le confiere valor probatorio al no haber sido impugnados ni desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio.
-Riela a los folios (214, 218, 344, 348) de la pieza Nro. 1 del expediente impresiones por página web de los correos electrónicos enviado por la ciudadana Yolibel Urbina a la parte accionante por comisiones año 2009, los cuales se desechan por cuanto no cumplen con los parámetros establecidos en la Ley de datos y firmas electrónicas.
-Se desprende a los folios (215 al 217) y (219 al 268) y (345 al 347 y 349 al 351) de la pieza Nro. 1 del expediente relación de comisiones y premio trimestral año 2003, 2004, 2009, donde se desprende el código, la región, la línea y el monto a cancelar, las mismas fueron impugnadas por la parte demandada por tratarse de copias simples y carecer de firma autógrafa de quien lo emana, en tal sentido se desestima su valoración.
-Marcado “60” riela al folio 269 de la pieza Nro. 1 original del acuerdo de disminución de jornada, celebrado en fecha 28 de enero de 2003, entre la empresa Abbott Laboratories y el ciudadano Gustavo Castillo, de lunes a viernes de 4 horas, desde las 8:00 a.m. a 12:00 p.m., este Juzgador desestima su valoración al no aportar nada al caso debatido.
-Marcado “61” corre al folio (270) de la pieza Nro. 1 comunicación de fecha 01 de enero de 2010 emanado por la parte accionada y dirigido al ciudadano Gustavo Castillo, mediante el cual notifica el incremento básico mensual de su sueldo a la suma de Bs. 5.757 a partir del 01 de enero de 2010, se desestima su valoración al resultar impertinente al presente juicio.
-Marcado a los folios (271 al 276, 326 al 331) de la pieza Nro. 1 del expediente, plan de incentivos líneas especiales año 2004, donde se evidencia la escala requerida para los planes de incentivos y su forma de cancelación y el valor de sus premios trimestrales, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Corre a los folios (277 al 288) de la pieza Nro. 1 del expediente planes de incentivos año 2009, dicha documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte accionada en su debida oportunidad legal en consecuencia, se desestima su valoración.
Riela a los folios (332 al 343) de la pieza Nro. 1 del expediente plan de incentivos año 2009, dicha documental fue impugnada y desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide no le otorga valor probatorio.
Marcado “64” corre constancia de egreso del trabajador emanada de la parte demandada, mediante el cual certifica que el ciudadano Gustavo Castillo Chaparro prestó servicios desde el 19 de febrero de 2001 hasta el 10 de febrero de 2011, con un salario semanal de Bs. 1757 bolívares, señalando como causa de egreso el despido justificado, a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
-Riela a los folios (290 al 291) de la pieza Nro. 1 copia de las cláusulas Nros. 13,14,15,25,34 y 79 del Contrato Colectivo de Trabajo en la escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica, quien decide observa que se tratan de clausulas en la cual se desconoce que convención colectiva provienen, en tal sentido a juicio de quien decide, desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Exhibición de documentos: De los recibos de pago marcados “5”, “6”, “7” y “8”, “10 al 39”, “69”, “70 al 99”, del Plan de Incentivo de Líneas Especiales del año 2004, resultado de obras realizadas por el trabajador abril-mayo 2004, plan de incentivos 2009, resultados de obra realizada por el trabajador correspondiente al periodo 2008 abril 2009. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando la representación judicial de la empresa accionada en su debida oportunidad legal que reconoce los documentos marcados con los números 5,6,7 y 8, así como los marcados 69, 70 al 99, en relación a los planes de incentivo anexo 62 y 69 los mismo fueron debidamente impugnados en su oportunidad y finalmente respecto a la especificaciones de los resultados año 2009 aduce que en la referida documental no se indicó el documento y su contenido, quien decide observa que la representación judicial de la parte actora señalo en forma clara y especifica el referido medio de pruebas, en cuanto al resto de las documentales objeto de exhibición los mismos fueron debidamente argumentados por la parte accionada, en tal sentido quien decide no le aplica la consecuencia jurídica a esta documentales a excepción de la especificación de resultados año 2009.

Prueba libre: De los correos electrónicos marcados “102” y “104”, a los fines de evacuar el referido medio de prueba, resulta necesario la realización de una experticia informática, siendo en fecha 16 de diciembre de 2011, cuando este Tribunal mediante oficio solicito a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica la designación de un especialista en servidores, designando dicho órgano ministerial al ciudadano Carlos Loyo, quien consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (fol. 74,75), acta de fecha 12 de marzo de 2012 mediante el cual el referido experto manifestó lo siguiente “visto que la sociedad mercantil ABBOTT LABORATORIES C.A. no facilitó el acceso necesario para certificar las cuentas de usuarios yolibel.urbina@abbott.com y maria.orihueza@abbott,com , en virtud de lo cual procedí a levantar la presente acta a objeto de dejar constancia de la imposibilidad de prácticar la experticia informática forense requerida por el tribunal en la causa signada con el Nro. AP21-L-2011-002199, al no tener acceso a las mismas, pese que efectué todo lo pertinente para como se evidencia en autos” . Así las cosas, dado que se evidencia en autos la imposibilidad del experto de informática de la evacuación de la prueba de libre antes expresada, al respecto no hay materia que analizar.

Informes: Dirigido a la empresa PMV, cuyas resultas no constan en el expediente, así mismo se observa que la representación judicial de la parte demandada desistió de su evacuación en la celebración de la audiencia de juicio, al respecto no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
-Se desprende al folio (82) de la pieza Nro. 1 finiquito de fecha 16 de febrero de 2011, a nombre de la parte actora, donde se desprende la fecha de ingreso (19/02/2001), la fecha de egreso (17/02/2011), el salario básico mensual (Bs. 7.614), el promedio de comisiones (Bs. 2.596), promedio de domingos y feriados (Bs. 1.205,26), promedio de premios (Bs. 1296,61), alícuota de bono vacacional (Bs. 1818,11), alícuota de utilidades (Bs. 4.690,42), salario indemnización (19,220,41), forma de terminación laboral (Despido injustificado), así como el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, diferencia de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, asignación de vehículo febrero 2011, utilidades 2011, sueldo febrero 2011, vacaciones no disfrutadas, vacaciones fraccionadas 2011, días inhábiles vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, así como las deducciones de ley correspondiente, con una suma total de 129.569.56, dicha documental se encuentra debidamente firmada por el trabajador. Al respecto este Juzgador reitera el criterio antes expuesto.
Se desprende al folio (83) de la pieza Nro. 1 copia del cheque de gerencia Nro. 809784 de la empresa Laboratorios Abbott a beneficio del ciudadano Gustavo Alfonzo Castillo Chaparro por la suma de 129.569,56 de la entidad financiera Banco Provincial, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar la cantidad objeto de liquidación, en consecuencia este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
-Riela a los folios (84 al 101) de la pieza Nro. 1 del expediente relación de históricos de nómina de pago, donde se evidencia los nombre, la clave y los descuentos de los trabajadores, dichas documentales carecen de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien lo suscribe en consecuencia a juicio de quien aquí decide, no le otorga valor probatorio, todo ello, conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
-Corre a los folios (102 al 150) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos de pago a nombre de la parte actora correspondiente a los años 2001, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 donde se evidencia el pago de los siguientes conceptos sueldo, comisiones sobre ventas, feriados y días de descanso, diferencia de comisiones, premios semestral, premio trimestral, premio anual, premio especial de ventas, vacaciones, bono vacacional, sábado en vacaciones, domingo en vacaciones, feriado en vacaciones y las deducciones de ley, quien decide este Juzgador reitera el criterio antes expuesto, conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
-Corre a los folios (151 al 166) de la pieza Nro. 1 recibos de pago suscrito por la empresa Abbott Laboratorios C.A. a nombre de la parte actora, correspondiente a los periodos 2003, 2004, 2007, 2008 y 2010, donde se evidencia el pago de los conceptos correspondiente a sueldo, comisión sobre ventas, feriados y días de descanso, premio trimestral, utilidades, este Juzgador reitera el criterio antes explanado.

Informes: Dirigido al Banco de Venezuela y Banco Provincial
En cuanto a la prueba de informes dirigido a la entidad financiera Banco de Venezuela, cuyas resultas constan a los folios (43 al 283) de la pieza Nro. 2 del expediente, mediante el cual se evidencia el movimientos bancarios del trabajador, pagos de nómina en forma variable y algunos depósitos realizados por la empresa Laborarios Abbott a la parte actora, este Juzgador le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el salario devengado por la parte accionante.
Respecto a la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, cuyas resultas constan a los folios (77 al 90) de la pieza Nro. 3 del expediente, mediante el cual informa que el ciudadano Gustavo Alfonso Castillo Chaparro es titular de la cuenta corriente Nro. 01080086270100170239, así mismo adjunta movimientos bancarios del periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, así como identificación del cliente y declaración jurada, destino de los fondos y tarjeta de registro de firmas, extraídas del sistema informático del banco, este Juzgador le confiere valor probatorio a los fines de determinar la apertura de la cuenta y aportes realizados en la cuenta de fideicomiso por parte de la empresa accionada.
Testimoniales: De los ciudadanos Mayra Silva, Maxdely Escalona, María Gracia González, Alfredo Chedraui, se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la audiencia de juicio, en consecuencia a este respecto no hay materia que analizar.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...
3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

2.- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo reclamado lo cual hace en los siguientes términos:

Luego de los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su escrito libelar así como en la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, y de cúmulo probatorio aportado por cada una de ellas, al proceso en su debida oportunidad legal, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora prestó servicio para la empresa demandada desde el 19 de febrero de 2001 en el cargo de Visitador Medico y finalmente Gerente de Distrito, devengando un porción fija y otra variable formada por premios e incentivos, finalizando la relación de trabajo mediante despido injustificado en fecha 17 de febrero de 2011, en consecuencia los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en determinar: La naturaleza salarial o no de los premios o incentivos (comisiones) y determinar la procedencia o no en derecho del pago de incidencia de los días de descanso en la porción del salario variable durante la prestación de su servicios y su incidencia en los conceptos laborales reclamados por la actora en la demanda.
Respecto al pago de los premios e incentivos la parte actora aduce en su escrito libelar, que la variabilidad que conformaba el pago de su salario se corresponde con el pago de los conceptos salariales devengado durante la relación laboral el cual incluía los de bono de actuación, comisiones y/o premio, por su parte la demandada adujo en su escrito de contestación que la parte actora devengaba una remuneración fija y una asignación que si bien fluctuaba no puede calificarse como salario, dado que la actora tenía una asignación fija y percibía una asignación fluctuante, en la medida que los representantes de ventas y visitadores médicos hayan cumplido con las metas establecidas. A este respecto debe señalar este Juzgador que no se evidencia de autos elemento alguno que permita verificar que la parte variable percibida por el accionante se correspondía con un salario fluctuante, el cual se verifica cuando las comisiones percibidas por el trabajador, derivan del producto de la actividad de un grupo de empleados de la empresa dirigidos por él (trabajador), es decir que las mismas no se generan por el sólo esfuerzo de éste, sino que el mismo se genera en razón del trabajo de todo el grupo, en dichos casos se califica el salario del trabajador como fluctuante, sin que tenga derecho, en consecuencia, al pago de sábados, domingos y feriados con el promedio percibido en la semana.

Ahora bien debe este Juzgador señalar que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 vigente para el momento de interposición de la demanda, establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En tal sentido debe este Juzgador señalar que se tiene como cierto que la parte variable recibida por el accionante, deben ser consideradas comisiones y en tal sentido debe incluirse en el salario.

Ahora bien, habiendo señalado la parte actora que las comisiones fueron pagadas incorrectamente, y siendo que la parte demandada se excepciono señalando que “…ABBOTT le pagó de manera correcta y oportuna las Comisiones (incentivos) y su incidencia sobre los días de descanso y feriado…”, correspondía a esta ultima la carga probatoria, no trayendo a los autos elementos probatorios que le permitan a este juzgador obtener tal convicción. Siendo ello así, de las pruebas aportadas a los autos no se observa cual fue el elemento de valoración utilizado por la accionada para medir el desempeño del trabajador, según fuere el caso, toda vez que era la demandada quien podía determinar las comisiones, cual era su método de calculo y cual era su incidencia en los días sábados, domingos y feriados, para así poder observarse los elementos de valoración que se utilizaron para medir el desempeño y realizar el pago correcto de las comisiones, es decir la demandada no refleja los criterios en base a los cuales calcula las comisiones, por lo que, queda admitido el hecho de que las comisiones generadas por el accionante fueron pagadas incorrectamente.

Respecto de las comisiones la parte actora señala que se le cancelaba de manera errada y que los sábados, domingos y feriados les eran cancelados con su propia comisión, lo cual este Juzgador ha revisado detalladamente con los recibos de pago que cursan a los autos y efectivamente observa este Juzgador lo siguiente:
Marzo, abril y mayo se acordó una comisión de Bs. 500,00, de los recibos de pagos, cursantes a los folios 179 al 181, se evidencia que le cancelaban la cantidad de Bs. 300,00 por concepto de comisiones y Bs. 200,00 por concepto de sábado, domingo y feriado lo cual sumado da el total de comisiones señalado por el actor.

Julio 2004 señala que devengó 904.222,00 por comisión y le pagaron 602.814,70 efectivamente se evidencia al folio 190 que le pagaron por comisión Bs. 602.814,70 mas Bs.301.407,30 por sábados, domingos y feriados, lo cual sumado da el total de comisiones señalado por el actor.

Octubre 2004 señala que devengó 901.931,00 por comisión y le pagaron 661.416,15 efectivamente se evidencia al folio 158 que le pagaron por comisión Bs. 661.416,15 mas Bs.240.514,85 por sábados, domingos y feriados, lo cual sumado da el total de comisiones señalado por el actor.

Abril 2009 señala que devengó 623,06 por comisión y le pagaron 353,00 efectivamente se evidencia al folio 1213 que le pagaron por comisión Bs. 353,00 mas Bs.270,00 por sábados, domingos y feriados, lo cual sumado da el total de comisiones señalado por el actor.

Junio 2009 señala que devengó 2.444,35 por comisión y le pagaron Bs. 1.711,00 efectivamente se evidencia al folio 121 que le pagaron por comisión Bs. 1.711,00 mas Bs.773,35 por sábados, domingos y feriados, lo cual sumado da el total de comisiones señalado por el actor.

Octubre 2009 señala que devengó 2.993,41 por comisión y le pagaron 2.028,00 efectivamente se evidencia al folio 117 que le pagaron por comisión Bs. 2.028,00 mas Bs.965,41 por sábados, domingos y feriados, lo cual sumado da el total de comisiones señalado por el actor.

Respecto de los meses de:
Mayo 2003 señala que devengó 425.619 por comisión y le pagaron 288.322,60
Julio 2003 señala que devengó 513.264 por comisión y le pagaron 347.694,80
Agosto 2003 señala que devengó 550.213 por comisión y le pagaron 372.724,95
Febrero 2004 señala que devengó 897.692,00 por comisión y le pagaron 608.123,40 Abril 2004 señala que devengó 1.053.520 por comisión y le pagaron 781.643,90
De dichos meses no se evidencia en autos el pago de los mismos, sin embargo observa este Juzgador que existe suficiente pruebas e indicios para concluir que es una practica reiterada del patrono el simular el pago de los días de descanso y feriados otorgándole al actor una suma que en su totalidad completaría el monto que por comisión le correspondía al accionante evadiendo, el pago de la incidencia de dichas comisiones en los días de descanso y feriados según se establece en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 vigente para el momento de interposición de la demanda.

En conclusión conforme al principio de la realidad sobre las formas o apariencias observa este Juzgador la parte demandada dividió en dos porciones la comisión, a la que tenía derecho mes a mes el accionante, con tal actitud lo que hizo ciertamente fue pagarle mensualmente con sus propias comisiones lo que le correspondía por concepto de días de descanso y feriados, por lo que en realidad durante la duración de la relación laboral, el accionante no cobro en forma adicional los sábados, domingos y feridos concomitantes a la porción percibida por las comisiones devengadas, por lo que este Tribunal ordena el pago de los salarios de los días feriados o de descanso concomitantes con la porción percibida por comisión durante el tiempo que duro la relación de trabajo y a las cuales el actor se hizo acreedor, así como la incidencia que se genere sobre las prestaciones sociales reclamadas.

Así las cosas, vale indicar que, dada la forma como la demandada contesto la demandada, se tiene por valido lo expuesto por la parte actora en su escrito libelar donde alegó y detallo adecuadamente, que el promedio del día hábil en el cual se generó comisiones es de Bs. 249,69 de salario variable promedio del día hábil, y que durante la relación laboral se le dejó de cancelar la cantidad 1.199 días de descanso y feriados que al multiplicarse por el salario diario promedio variable para estos días resulta la cantidad de Bs. 299.378,31, cantidad esta que se condena a pagar por concepto de sábados, domingos y feriados.

En razón de lo anterior, resulta procedente la reclamación por diferencia de vacaciones y bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En lo que respecta a las diferencias respecto de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, generadas durante la relación laboral, dicha calculo deberá ser realizado por un experto contable, mediante experticia complementaria del fallo, en el cual el experto deberá calcular la incidencia producida por la porción dejada de recibir de la parte variable sobre los concepto de días de descanso y feriados, tomando en cuenta la cantidad de días de vacaciones y bono vacacional reflejados en el escrito de reforma del libelo, cursante al folio 29, y la cantidad de días por concepto de utilidades que se refleja al folio 30 ejusdem.

En lo que se refiere a la prestación de antigüedad, los mismos deberán ser calculados conforme a la cantidad de días generados durante la relación laboral (19-02-2001 al 17-02-2011) por este concepto conforme a lo establecido en la Ley orgánica del Trabajo vigente para el momento de interposición de la demandada, en su artículo 108, los cuales deben multiplicarse por la porción variable dejada de percibir en los sábados, domingos y feriados y su incidencia en el calculo de la alícuota de utilidades y bono vacacional. Se ordena igualmente el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, sobre la porción no pagada, que calculara el experto, dichos intereses deberán calcularse de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica del Trabajo vigente para el momento de interposición de la demandada, en su artículo 108.

En cuanto a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, respecto de la misma se ordena el recalculo de la misma tomando en cuenta el último salario mensual devengado por el actor que se desprende del recibo de pago cursante al folio 102, debiendo sumarse todos los ingresos obtenidos en el último mes de servicio de Bs. 14.404,00, más lo que corresponda por días de descanso y feriados no pagados los cuales deberá calcular el experto y sobre el monto total deberá calcularse las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional, las cuales deberán ser sumadas al salario antes señalado, para consecuentemente obtener el último salario diario integral, con el cual deberá calcularse la cantidad de 210 días (indemnización por despido injustificado 150 días e indemnización sustitutiva de preaviso 60 días), al monto que resulte se le deberá descontar las siguientes cantidades Bs. 96.102,03 por concepto de indemnización por despido injustificado y Bs. 24.477,80 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, las cuales fueron pagadas por la demandada según se evidencia de finiquito cursante al folio 82. Así se decide.

En cuanto al paro forzoso reclamado la parte actora señala que el mismo resulta procedente por cuanto e la constancia de egreso del trabajador dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se indicó como causa de egreso el despido justificado. En este punto se hace necesario para esta Alzada manifestar que la Ley de Régimen Prestacional de Empleo establece los trámites pertinentes para asegurar al trabajador el pago de cantidad dineraria por concepto de cesantía de la actividad de trabajo desempeñada, dictando que por tratarse de requisitos formales recae íntegramente sobre el patrono la responsabilidad de cumplir ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la inscripción y consignación de los pagos pertinentes de cada trabajador por concepto de paro forzoso, así como la entrega una vez culminada la relación laboral de la documentación necesaria que permita al trabajador hacer valer su derecho ante el Instituto de Seguridad Social del país, dicha ley es bastante clara al determinar que ante el incumplimiento de tales requisitos formales recae sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el pago de dicho concepto (ver artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo). Sin embargo la solicitud del mismo es una carga de la parte actora, quien solo consigna a los efectos de demostrar sus dichos una constancia de egreso emanada de la demandada dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no se encuentra suscrita por dicho instituto en señala de haber sido recibida, y tampoco presentó las planillas que emite el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a tales efectos, por lo que considera este Juzgador que no quedo evidentemente demostrado la falta alegada por la parte actora a este respecto, en tal sentido es forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia del mismo.

Determinado lo anterior y conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, debe señalar este Juzgador lo siguiente:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 17 de febrero de 2011, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo.

La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MARCOS VILERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 07 de mayo de 2012 emanada del Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado MARIA GONZALEZ en sus carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de mayo de 2012 emanada del Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano GUSTAVO CASTLLO contra la empresa ABBOT LABORATORIOS C.A, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE REFORMA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil doce (2012).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO
ABG. EVA COTES