PODER JUDICIAL Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 26 de junio de 2012 202º y 153º PARTE ACTORA: YAJAIRA CARRILLO BERROCAL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.123.993.- APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YOSMAR PINEDA MARTINEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 101.628.- PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ADVANCE LABORATORIOS, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 25 de noviembre de 2009, bajo el N° 4, Tomo 262-A Sgdo.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARYOLGA GIRAN CORTEZ, ANIBAL ALFREDO MEJIA ZAMBRANO, MARIANA ISABEL ALZAMORA PAUCAR Y EDUARDO EMILIO TRENRD LA BELLA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 8.220, 44.042, 97.936 y 117.905, respectivamente.- MOTIVO: INCIDENCIA (MEDIDAS CAUTELARES). EXPEDIENTE N°: AP21-R-2012-000619. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 09 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Yajaira Carrillo Berrocal contra la Sociedad Mercantil Advance Laboratorios, C.A. Recibido el presente expediente, por auto se fijó para el día 25 de junio de 2012, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: Pues bien, estando dentro de la oportunidad legal para decidir, ésta Superioridad pasa a hacerlo en los siguientes términos. La representación judicial de la parte actora, en la audiencia oral realizada por ante esta alzada, en líneas generales, solicitó se revocara el auto apelado y se acordara la medida cautelar peticionada, de conformidad con lo previsto los artículos 137 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, expresando fundamentalmente que dicha solicitud obedece al hecho que la empresa demandada, de acuerdo al conocimiento que tienen, pudiera insolventarse y ante una eventual condena pudiera quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, señalando, ante una pregunta que le realizó el Tribunal, que la empresa actualmente esta funcionando, no obstante, piensan que esta retardado maliciosamente el juicio, toda vez que desconoce derechos que le corresponden a su representada, estando actualmente la causa en fase de juicio. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada adujo en la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, en lineras generales, que se desestimara el precitado fundamento, toda vez que no se deban las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que se acordaran las mismas. Ahora bien, el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión recurrida de fecha 09 de abril de 2012, negó la medida cautelar solicitada, al considerar que no se acreditó tempestivamente los elementos necesarios para que la misma fuera acordada, estableciendo lo siguiente: “…Con vista a las actuaciones que cursan en el expediente principal, en particular a lo ordenado en el auto dictado de fecha 30 de Marzo de 2012, en la cual se procedió a la apertura del presente cuaderno de medidas, a los fines de que contenga las actuaciones relativa a la medida cautelar solicitada por la parte actora en fecha 28 de Marzo de 2012, y una vez revisado el contenido de la misma se observa que fue realizado en los términos siguientes: “…En virtud de lo establecido en el Artículo 585, 588, del Código de Procedimiento Civil, y Artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como Medida Cautelar, tiene como objeto asegurar los derechos de las partes que puedan se otorgadas en el proceso, así como evitar que las resoluciones del Tribunal puedan quedar ilusorias…. Además. De conformidad con lo previsto en el Articulo 137 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a petición de parte, podrá Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, acordar las medidas Cautelares que considere pertinentes, para evitar que se haga ilusoria la pretensión del demandante, siempre que ha su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama;… es por todo lo antes expuesto que en el presente causa a quedado demostrado que los tres (3) requisitos exigidos por el Código Procedimiento Civil están llenos los extremos y suficientemente probados en la causa, como lo es que existe un riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión de la demandante, por cuanto consta en autos que la trabajadora laboró en la empresa demandada por mas de once (11) años, es decir, once (11) años y diez (10) meses exactamente, y que transcurrió tiempo suficiente sin que la empresa demandada propusiera una conciliación satisfactoria de la pretensión (a pesar del reclamo oportuno), al mismo tiempo, ha quedado demostrado que la demandada, muy contrario a hacer una conciliación, lo que ha pretendido es insolventarse, haciendo ver que la ex trabajadora laboró solo un año en la empresa advanse Laboratorio C.A...” Al respecto, este Juzgado pasa a emitir su pronunciamiento en los siguientes términos: El objetivo de una medida cautelar es asegurar a través de la tutela judicial efectiva los derechos de las partes que puedan ser otorgados en el proceso y ser burlados por las acciones de la contraparte, haciendo inútil las resoluciones dictadas por el Tribunal. Sin embargo, para la procedencia de estas medidas el Juez aunque dispone de amplios poderes para dictarlas, debe ser ponderado y reflexivo ya que están en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución tales como el Derecho de Propiedad, Derecho al Trabajo, Derecho a la Libertad Económica, etc. El proceso cautelar se asienta como todo proceso en principios fundamentales que delimitan y orientan su devenir. Este proceso está regido por los principios, de oportunidad y dispositivo. En tal sentido se exige la petición de la parte y la aportación de la parte interesada. De estos principios rectores del proceso cautelar deriva que la parte peticionaria debe cumplir ciertas cargas de alegaciones y pruebas a la hora de comunicar al órgano jurisdiccional su pretensión cautelar a fin de que se le conceda la tutela. Expresa textualmente el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…”. Así mismo, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado del Despacho). Al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Social: “Es potestad del Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, y este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema debatido. Ahora bien, para determinar si existe o no la presunción grave del derecho reclamado por el solicitante de la medida cautelar el Juez de la instancia lo que debe verificar es si resulta al menos la verosimilitud o probabilidad que el contenido de la sentencia definitiva que recaiga en el juicio reconocerá lo peticionado en la demanda.… De exigirse la demostración de la cantidad a pagar, al no existir un documento fundamental de la demanda, la única vía para obtener el embargo sería ofrecer una caución o garantía suficiente en los términos previstos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, lo que podría significar la imposibilidad que se decretara una medida cautelar en un juicio intentado por un trabajador, negándole el acceso a una justicia idónea y efectiva. Considera la Sala que cuando el Juez de la recurrida negó la medida cautelar de embargo solicitada, indicando que no se probó el quantum de la demanda, quebrantó el dispositivo de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues de conformidad con lo ya expuesto, la prueba del monto de lo demandado no puede considerarse como un elemento de la presunción del buen derecho reclamado.” (Sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el juicio ENRIQUE EDUARDO RINCÓN GONZÁLEZ, por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la relación de trabajo, contra la ORGANIZACIÓN ACO o GRUPO ACO). Al Respecto el autor Patrio Doctor Ricardo Henríque La Roche, señala en su libro Nuevo Proceso Laboral Venezolano: "Las medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar bienes inmueble y otras medidas cautelares innominadas, pueden ser decretadas desde la admisión de la demanda, así como durante el período de la Audiencia preliminar o después para lo cual no es necesario demostrar presunción grave de peligro en la mora como si es exigencia en el Código de Procedimiento Civil, pero también señala: esta circunstancia puede presentar un eventual riesgo de coacción indebida u hostigamientos a empresas solventes.” (Negrillas del Tribunal) La Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que: “…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio” (negrillas del Tribunal). En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora comparte lo señalado por la Juez 2° Superior, de este Circuito Judicial del Trabajo, en el asunto AP21-R-2005-000546, en fecha 17 de junio de 2006, que indicó: “… sólo se exige como requisito de procedencia la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, pero no debe perderse de vista que las medidas preventivas se dictan ante la inminencia de un riesgo que implique la pérdida de bienes o de derechos como lo es, el de probar, que conlleve hacer ilusoria la pretensión, esto es, la finalidad de la medida es precisamente anticipar la ejecución preservando de esta manera los bienes necesarios o los elementos de prueba para que no se haga ilusoria la pretensión, de tal manera que si al Juez no se le aportan los medios necesarios para crear la convicción de la inminencia de un riesgo, la medida cautelar carecería de finalidad y el Juez no podría decretarla.”(Subrayado y negrillas de esta Juzgadora)…” En este sentido se evidencia, que para el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos establecidos en el mismo, es decir, cuando se han verificado de manera efectiva y de manera concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, como son: En primer lugar, tenemos que analizar la comprobación o no de la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS); es decir, la probable existencia de un Derecho, lo que en este caso concreto, no se constata prueba alguna aportadas en los autos, que sea capaz de crear la convicción de su existencia, así como de los fundamentos de la acción, no se desprende la probabilidad cierta de la actora de tener el derecho que pretende, aún cuando el mismo tiene la apariencia de no ser contrario a la ley ni al orden público, no quedando a criterio de quién suscribe, establecida la presunción grave del derecho que se reclama en estos momentos; lo cual en ningún caso prejuzga sobre la efectiva procedencia o no del Derecho reclamado al fondo de la Controversia, según el decurso del proceso. ASI SE DECIDE. En segundo Lugar, en cuanto a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), la accionante a través de su representación judicial, no aporta medios de prueba suficientes que a criterio de esta juzgadora le haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, y genera la convicción en quién suscribe de que en definitiva, de tener reconocido el derecho que reclama la accionante, se haga difícil e imposible la obtención de su derecho por vía de ejecución, no quedando en consecuencia demostrado este último requisito de procedencia. ASI SE DECIDE. En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes señaladas y visto que no se encuentran satisfechos los extremos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no cumplirse con los dos (2) requisitos concurrentes bajo los cuales se podría decretar la medida preventiva de embargo, en concordancia de lo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que en virtud de la facultad establecida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se aplica por analogía en el presente caso, este Juzgado NIEGA la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora en la presente causa….”. Pues bien, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, corresponde a esta Alzada en primer lugar señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. En este orden de ideas, vale señalar que si bien el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite, a solicitud de parte, que se decreten medidas cautelares a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, no obstante la doctrina y jurisprudencia son contestes en indicar que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares y sus diversas modalidades, se encuentran contempladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, cuya aplicación deviene por así permitirlo el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, por disposición expresa del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez dicha presunción pues su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que: “…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio” (Destacado de esta Alzada). Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que, si bien esta reconocida la relación de trabajo con lo cual se configura la presunción del buen derecho, no obstante, el solicitante debe cumplir con el segundo de los requisitos (periculum in mora), el cual ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, observándose que no se acreditó tempestivamente medio probatorio alguno que probare sus dichos, amen que los mismos, de ser el caso, por si solo tampoco constituyen pruebas fehacientes y tendentes a demostrar que la empresa demandada va a incumplir con los pasivos laborales que pudieran corresponderle a los actores, no siendo aceptable de igual forma la utilización de esta vía como medio de presión para forzar un eventual acuerdo en fase de audiencia preliminar, por lo que, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aquí planteadas, y en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, es por lo que mal puede acordarse las medidas solicitadas, en consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, improcedente la apelación y consecuencialmente la sin lugar la medida cautelar solicitada. Así se establece.- Vale señalar que el anterior criterio se ha sostenido en diferentes fallos, entre otros, en el Expediente AP21-R-2011-001548, con lo cual se preserva el principio de expectativa plausible o confianza legitima. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: IMPROCEDENTE la apelación ejercida por la parte actora contra la decisión de fecha 09 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Yajaira Carrillo Berrocal contra la Sociedad Mercantil Advance Laboratorios, C.A.; en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. No se condena en costas en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ EL SECRETARIO; RONALD ARGUINZONES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. EL SECRETARIO; WG/AR/rg. N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2012-000619.