TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: AP51-V-2011-014244
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTE DEMANDANTE: CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-17.654.535.
APODERADA JUDICIAL: VANNESSA OLIVEROS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 118.163.
PARTE DEMANDADA: MARIANELA ANDREÍNA TOVAR RUPERTI, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-19.819.595.
NIÑO: (Se omiten datos por disposición de la Ley).

I
DE LA DEMANDA
Se inicia el presente procedimiento por Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-17.654.535, debidamente asistido por la Abogada VANNESSA OLIVEROS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 118.163, en el escrito libelar el accionante alega que desde el nacimiento de su hijo (Se omiten datos por disposición de la Ley), la madre ha condicionado el derecho de ver y compartir con su hijo, entendiendo de los cuidados muy especiales de un niño pequeño; éste siente el deseo de compartir la crianza y desarrollo emocional, ejercer en su totalidad el de padre con su único hijo y en virtud que nunca ha participado en la toma de ningún tipo de decisiones con respecto al infante, a pesar de cumplir siempre con su deber de suministrar en la medida de sus posibilidades con el dinero necesario para los gastos de manutención de su hijo, alega el actor que la madre obstaculiza los encuentros del mismo con su hijo, poniendo como excusa que éste vive en Porlamar y que el niño no lo conoce lo suficiente, que lloraría al no ver a la madre, lo que resulta absurdo toda vez el demandante puede una vez al mes viaja y tenerlo un fin de semana completo, igualmente tiene la forma y disposición necesaria para tenerlo en las fiesta decembrinas y en sus vacaciones anuales, asumiendo la madre en todo momento que el niño es de su exclusiva propiedad, como si solo ella tuviera derechos sobre el niño, ante esto, el ciudadano CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA, decide iniciar esta demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, con la intención de ejercer su derecho a compartir y participar en la vida de su hijo.

II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
Quien suscribe observa, tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que junto con su escrito libelar se valió de las siguientes instrumentales:
1. Cursa al folio 35 del presente asunto, Acta de Nacimiento certificada del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), expedida por el Registro Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda, asentada bajo el Nº 135. En este sentido este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vínculo paterno-filial entre el niño y los ciudadanos CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA y MARIANELA ANDREÍNA TOVAR RUPERTI; y así se declara.
2. Cursa al folio 36 del presente asunto, copia simple del Certificado de Nacimiento del prenombrado niño, expedido por el Instituto Nacional de Estadística. En este sentido este Tribunal lo valora en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de los datos filiatorios del niño de autos y asimismo se evidencia el domicilio de ambos padres, el cual es separado; y así se declara.
3. Cursa desde el folio 49 al 52 del presente asunto, presupuesto médico de parto por cesárea, emitido por el Centro Médico Docente La Trinidad, de la demandada, este se desestima por ser impertinente; y así se establece.
4. Cursa a los folios 53 y 54 del presente expediente, factura e itinerario de vuelo, cancelado por el demandante a la ciudadana MARIANELA ANDREÍNA TOVAR RUPERTI, el mismo se toma como un indicio de el interés que ha mostrado el padre en compartir con su hijo; y así se declara.
5. Cursa al folio 55 del presente asunto, constancia de trabajo en original del ciudadano CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA, expedida por la Coordinación de Recursos Humanos de la Mancomunidad para la Prestación del Servicio Municipal del Aseo Urbano del Estado Nueva Esparta (MANPRESA), prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada, evidenciándose que el mencionado ciudadano labora en el Estado Nueva Esparta; y así se declara.
6. Cursa desde los folios 56 al 61 del presente asunto, facturas de ropa y otros artículos de bebe, este Tribunal desestima dichas pruebas por cuanto el caso en estudio es una Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, no trata establecer una Obligación de Manutención; y así se establece.
7. Cursa al folio 62 del presente asunto, impresiones fotográficas, en las que se muestra el demandante con su hijo y otros familiares paternos, prueba esta que se valora de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, apreciando según las reglas de la libre convicción razonada; y así se declara.

DE LAS PRUEBAS DE INFORMES

1. Cursa al folio 69 al 71 del presente asunto, exhorto librado al Juez de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Nueva Esparta, a los fines de que remitirle oficio librado al Equipo Multidisciplinario adscrito a ese Circuito Judicial, con el objeto de que se realizara Informe Integral en el hogar del ciudadano CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA; a los folios 118 al 127 cursa resultas del referido exhorto, el cual es Informe Parcial Psicosocial, remitido por la Oficina del Equipo Multidisciplinario adscrito a ese Circuito Judicial, suscrito por la Licenciada María Susana Obediente, Psicóloga y la Licenciada Margelys Mata, Trabajadora Social, del cual se hacen las siguientes recomendaciones:
“…es conveniente afianzar los lazos paterno filiales, a través del Régimen de Convivencia Familiar, asimismo es oportuno establecer el cumplimiento de la manutención del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley) y el goce de los beneficios que le pueda corresponder por el trabajo que realiza el progenitor como: seguro médico, guardería, juguetes u otros, con el fin de garantizarle sus derechos para su desarrollo físico, mental espiritual, moral y social.
De acuerdo a la entrevista clínica y a las evaluaciones psicológicas aplicadas, se puede afirmar que el señor Carlos Eduardo Pirela García no presenta signos ni síntomas de perturbación mental; por tal razón, no presenta contraindicaciones absolutas para que pueda ejercer su rol de Padre ampliamente.
Orientar a la Madre Biológica para que pueda brindarle a su hijo un espacio de libertad, donde pueda mantener contacto con su padre biológico y que no se obstaculice mediante conflictos, la relación paterno filial”.

Este Tribunal, una vez observado el referido Informe Parcial Psicosocial, le otorga pleno valor probatorio por ser un documento emanado de un funcionario público en ejercicio de sus funciones conforme a los artículos 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
Considerando todo lo anterior, y por cuanto se observa que este Juzgador debe decidir con base al interés superior del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), conforme lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así de seguidas pasa a realizarlo.

III
DE LA OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se eximió a la palabra del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley) de ser oído en virtud de su corta edad, sin embargo no se puedo observar el estado en que se encuentra el mismo por cuanto no fue traído a la audiencia.

IV
MOTIVACIÓN
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento con respecto al presente procedimiento, este Tribunal procede a dictar el fallo con base a las siguientes consideraciones:
Concluida la narración íntegra de todos los pasos en la sustanciación de la causa, y señalados los fundamentos esenciales que se deben considerar para dictar sentencia, lo relevante es constatar si en realidad, se encuentra garantizado el derecho del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, conocido como el “derecho a convivencia familiar” en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia. En el sentido antes expresado, se exponen los fundamentos de hecho y de derecho que motivan la presente decisión.
Para decidir la presente controversia, este Tribunal lo hace con base en las siguientes consideraciones, establecen los artículos 385, 386, y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
Artículo 385. Derecho de Convivencia Familiar. El padre o la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismos derecho.

Artículo 386.Contenido de la convivencia familiar. La convivencia familiar puede comprende no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hija o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas, la decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medias necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones, en contra del derecho a la vida, la salud, o la integridad del niño, niña o adolescente, caso en el cual se fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A juicio de quien suscribe la presente decisión, el Régimen de Convivencia Familiar tiene como finalidad primordial garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República, el derecho a mantener contacto directo con sus padres contenido en el inciso 3 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que la aplicación de la disposición contenida en el artículo 387 de la misma Ley Orgánica, debe utilizarse en consonancia con las reglas de aplicación del principio del interés superior de la niña y los adolescente de autos conforme lo establece el artículo 8 ejusdem, para poder determinar si efectivamente es favorable y conveniente la procedencia del Régimen de Convivencia Familiar.
Si bien es cierto, que los niños y adolescentes tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, el artículo 27 de la ley antes mencionada señala una excepción que es: “…salvo que sea contrario a su interés superior”. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como principio de interpretación de obligatorio cumplimiento para todos los casos en los cuales se encuentren involucrados niños, niñas y/o adolescentes.
Este derecho recíproco concebido en función de los hijos, en este caso, y del padre no custodio, comprende no sólo el contacto directo con éstos, sino también diferentes formas de contacto, entre ellas las comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, computarizadas, así como la posibilidad de conducir al niño, niña o adolescente a un lugar distinto al de su residencia; sin dejar de tomar en consideración, que existe una relación directa entre el cumplimiento del Derecho-Deber del Régimen de Convivencia Familiar entre padres e hijos con el cumplimiento de la Obligación de Manutención a la que está obligado el progenitor no custodio con respecto a éstos, aspecto de orden legal importantísimo que no puede perder de vista ese progenitor no custodio al momento de exigir el cumplimiento del régimen de convivencia familiar. Sin embargo, acerca de este aspecto, la parte demandada durante el transcurso del juicio ni alegó ni probó cuestión alguna respecto a este tema. Y así se establece.
Una vez fijado el Régimen de Convivencia Familiar por la autoridad competente, debe ser cumplido por el progenitor titular de la custodia y responsabilidad de crianza de los hijos, quien no debe convertirse en un ente perturbador del ejercicio de este derecho, por cuanto ello atenta al interés superior de los niños, niñas y adolescentes; pero también debe ser cumplido cabalmente, como un deber que tiene ese progenitor no custodio que solicita un Régimen de Convivencia Familiar y una vez fijado no puede quedar sólo en una sentencia no cumplida, pues esto también daña a todo niño, niña y adolescente, a quienes se les crean expectativas emocionales y afectivas con respecto a su progenitor no custodio que de no cumplirse, lejos de favorecer, los dañan emocionalmente, lo cual también es contrario a su integral desarrollo. Y así se establece.

El caso en estudio, se refiere a un niño, que es de muy corta edad y por falta de comunicación y de interés por parte de la progenitora no se ha logrado hacer efectivo un Régimen de Convivencia Familiar que permita al padre compartir con su hijo. Ahora bien, del contenido del Informe Parcial Psicosocial, se evidencia que recomiendan la orientación de la madre para que pueda brindarle a su hijo un espacio de libertad donde pueda mantener contacto con el padre y que se obstaculice la relación entre padre e hijo; considera este Juzgador, que observada la conducta procesal y contumaz mostrada por la demandada hace ver que hay un desinterés porque esa relación paterno filial se desarrolle y crezca, estos inconvenientes y falta de comunicación pueden salvarse una vez que ambos padres asuman total compromiso al momento de compartir con su hijo y tomar conciencia que les corresponde cuidarlos adecuadamente, y dejar a un lado sus problemas de pareja para resolverlos por separado sin involucrar a su hijo para no continuar afectándolo como ha venido sucediendo. Todo lo antes expuesto es un indicativo para quien decide, que no existe razón expresa en autos que impida el ejercicio de este derecho recíproco que tiene el niño de mantener contacto directo, continuo y permanente, por lo cual este Tribunal debe concluir que la presente acción debe prosperar en derecho. Y así se declara.
Por otra parte es importante establecer, que cuando el Régimen de Convivencia Familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez, hace un llamado a la reflexión a ambos padres, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar que va a ser fijado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores a dar cumplimiento con el Régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la Ejecución forzosa del presente Régimen de Convivencia Familiar y a la solicitud ante el Ministerio Público, de la acción por Privación de la Patria Potestad, por incurrir en la causal prevista en el literal b) del artículo 352 ejusdem de ser el caso.

V
DECISIÓN
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, presentada por el ciudadano CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-17.654.535, a favor de su hijo, el niño (Se omiten datos por disposición de la Ley) contra la ciudadana MARIANELA ANDREÍNA TOVAR RUPERTI, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-19.819.595. En consecuencia, se fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar:
PRIMERO: El padre buscará a su hijo en el hogar materno los días viernes y sábados sin pernocta desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) y los días domingos desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las cinco de la tarde (5:00 p.m.), cada tres (3) semanas, en virtud de que el demandante reside en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, no se considerara como incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar la inasistencia por un fin de semana de los que le corresponde al ciudadano CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA, por la lejanía y dificultad del sitio donde habita.
SEGUNDO: El día del padre estará con su padre desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) y el día de la madre con la madre.
TERCERO: El día del cumpleaños del niño, ambos padres podrán estar en compañía de su hijo, por lo cual el padre, ciudadano CARLOS EDUARDO PIRELA GARCÍA, podrá compartir con el mismo desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las seis (6:00 p.m.) y el resto del día con su madre.
CUARTO: En cuanto a los Carnavales y Semana Santa, le corresponderá el disfrute de los Carnavales del 2013 al padre sin pernocta y la Semana Santa 2013 a la madre, alternándose en los años sucesivos.
QUINTO: Durante el período comprendido entre el 1° de agosto hasta el 10 de septiembre del presente año, el padre disfrutará con pernocta de quince (15) días de vacaciones y la madre los siguientes quince (15) días, nuevamente el padre con pernocta quince (15) días de vacaciones y nuevamente la madre los siguientes quince (15) días, una vez que el niño comience sus actividades escolares, este punto de denominará vacaciones escolares y se continuará de la misma manera.
SEXTO: En las vacaciones navideñas, el niño podrá compartir con su padre los días 22 al 26 de diciembre, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las seis (6:00 p.m.) sin pernocta y con su madre desde el 27 de diciembre hasta el 6 de enero, alternándose de esa manera, para los años subsiguientes, a partir del presente año.
SÉPTIMO: En el supuesto de que el niño durante el ejercicio del régimen de convivencia tenga una actividad extracurricular, reunión, o evento con ocasión a su vida social, el progenitor deberá asegurarse de que el niño de marras asista.
OCTAVO: En tal caso que el progenitor por motivos ajenos a su voluntad no pueda retirar a su hijo el fin de semana que le corresponda, éste deberá notificar con cuarenta y ocho (48) horas de anticipación, a la madre por cualquier vía de comunicación que no va a buscar al niño.
NOVENO: El niño tendrá derecho a comunicación telefónica con la progenitora como mínimo dos veces al día durante los periodos de convivencia familiar tal comunicación será ejercida a la hora adecuada que no interrumpa la rutina normal del niño, asimismo, el progenitor, tendrá derecho a la misma comunicación telefónica con su hijo, cuando no esté de visita.
DÉCIMO: En virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambos padres acordar encuentros entre padre e hijo otros días distintos a los ya señalados, así como debe la madre permitir que sostengan conversaciones telefónicas en horas adecuadas que no interfieran con su descanso. Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar se debe llevar acabo en forma acorde y siempre en beneficio del niño, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, por lo que pueden establecer acuerdos en relación al Régimen de Convivencia Familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre no custodio y su hijo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de Junio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. WILLIAN PÁEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. ADRIANA MIRELES
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

Abg. ADRIANA MIRELES

Asunto: AP51-V-2011-014244
Motivo: Régimen de Convivencia Familiar
WPJ/AM/Evelyn Marmolejo*