TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL
Caracas, 23 de marzo de 2012
201º y 153º

Ponente Jueza Integrante: Dra. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.
Resolución Judicial N° 073-12
Asunto N° CA-1183-11-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, conocer y decidir sendos recursos de apelación interpuestos en fecha 30 de noviembre de 2011, por el abogado JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, Abogado en ejercicio, en su carácter de Defensor del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, el primero de ellos contra la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas a la acusación fiscal admitida contra su defendido con fundamento en lo establecido en el artículo 31, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; y contra la sentencia dictada en fecha 01 de agosto de 2011 y publicada en fecha 07 de noviembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de nueve (9) meses de Prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Al respecto esta Alzada observa:

En fecha 08 de Diciembre de 2011, se recibió expediente constante de seis (06) piezas, la primera con doscientos treinta y cuatro (234) folios, la segunda con ciento diecisiete (117), la tercera con doscientos setenta y ocho (278), la cuarta con doscientos setenta y tres (273), la quinta con trescientos cuarenta y cinco (345) y la sexta con doscientos treinta y siete (237) folios útiles, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 5, llevado por este Despacho, se le asignó el Nº CA-11783-11-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante DRA FRANCIA COELLO GONZALEZ.

En consecuencia, esta Corte, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de violencia, a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de noviembre de 2011, fue presentado escrito por la el abogado JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, Abogado en ejercicio, en representación del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, mediante el cual apela contra la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas a ala acusación fiscal y de la sentencia condenatoria dictada contra su defendido por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual fuera dictada en audiencia oral en fecha 01 de agosto de 2011 y publicada en fecha 07 de noviembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio este Circuito Judicial Penal y sede; y en el mismo se plantea lo siguiente:

“ …OMISIS…

C) EN CUANTO A LA IMPUGNABILIDAD DE LAS DECISIONES
La decisión mediante la cual se declararon Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa, resulta apelable por expresa disposición del artículo 31, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447, numeral 2º del mismo Código.
Y la sentencia condenatoria dictada en contra de nuestro representado, también puede ser objeto del recurso de apelación, por tratarse de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, conforme al contenido del artículo 451 del mencionado Código Adjetivo y artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mueres a una Vida Libre de Violencia.
II
Como podrá colegir la Sala de la Corte de Apelaciones, la defensa propuso para su resolución por la Juez de la instancia, dos de las excepciones de las que fueran declaradas sin lugar, en el decurso de la audiencia preliminar, por el Juzgado Cuarto de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; a saber, contenidas en el numeral 4, literal “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a propósito de incumplimiento de requisitos formales del escrito acusatorio, particularmente, los exigidos por los numerales 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
El recurso de apelación se limitará a la resolución judicial referida a la declaratoria sin lugar de la excepción promovida conforme a lo previsto en el numeral 4, literal “i” del artículo 28 del texto adjetivo penal, por cumplimiento del requisito exigido por el artículo 326.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
…OMISIS…
“No se aprecia razonamiento alguno por parte de las fiscales del Ministerio Público, respecto del carácter fundado de la acusación esgrimida contra el ciudadano ROBERTO LAMARCA GABRIELE, con el agravante, que de la revisión del aludido catálogo de espurias diligencias de investigación, aparecen algunas que no parecieran tener relevancia alguna respecto del tipo penal invocado, y que presuntamente, a la luz de la acusación, habría sido perpetrado por el mencionado ciudadano; por lo que es imperioso concluir -con el único e indivisible Ministerio Público-, y por ende disentir con el contenido del fallo apelado, el incumplimiento de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con dar cuenta de los fundamentos de la imputación, por lo que no queda otra alternativa que declarar con lugar la excepción promovida, fundada en el literal “i” del numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento del numeral 3º del artículo 326 ejusdem, disponiendo el sobreseimiento de la causa, en estricto acatamiento al numeral 4º del artículo 33 ibidem. Y así pido sea declarado.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA CONDENATORIA

A) PRIMER MOTIVO: Denuncia por falta de motivación de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Se denuncia la falta de motivación de la sentencia por no pronunciarse con respecto a todos los puntos alegados por la defensa, lo que se erige en una infracción al numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173 y 364, numeral 4º ambos del texto adjetivo penal.

…OMISIS…

En efecto, nada dice el Juez de la recurrida sobre defensas vinculadas, a lo siguiente:
a) Invalidez del testimonio de la niña Sofía Lamarca Márquez, por virtud, de no habérsele explicado que no estaba obligada a declarar contra su padre, que en el fallo, se afirma falsamente que fue impuesta del precepto constitucional.
b) La falta de veracidad del dicho de la señora HERMA MARQUEZ, quien mintió abiertamente como quedara acreditado en la audiencia de juicio, y la manipulación del testimonio de la niña Sofía Lamarca Márquez.
c) Imposibilidad de lesionar los huesos lumbares de la apófisis transversa con el puño, con ocasión al dicho de los expertos en la audiencia, particularmente del Dr. José Ramón Zerpa.
d) Aplicación de la parte general del Código Penal, en lo atinente, a los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y particularmente, el supuesto previsto en el artículo 67 del Código Sustantivo.
f) La invalidez del dictamen médico legal practicado en la persona de la ciudadana HERMA MARQUEZ, por el Dr. ELEXANDER LEO, toda vez, que no contenía las resultas de los estudios de imagen, y además, por virtud de referirse a presuntas evaluaciones posteriores, que no constan en los autos ni fueron ofrecidas por el Ministerio Público.
Así las cosas, aparece obvia la infracción al deber de motivación del fallo, que por imperativo de los artículos 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 364, numeral 4º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone; lo que necesariamente, comporta sea declarada con lugar la presente denuncia, fundada en el numeral segundo del artículo 452 del texto adjetivo penal, por falta de motivación de la sentencia, afirmando la nulidad del fallo apelado y ordenando la celebración de una nueva audiencia de juicio oral y público.

B) SEGUNDO MOTIVO: Denuncia por quebrantamiento de formas sustanciales que acusen indefensión, del numeral tercero del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con ocasión a la constitución de la prueba de expertos.

El fallo dictado por el Juez de la recurrida, analiza y da eficacia probatoria a la intervención en el proceso de las expertos CARELBIS MIQUELENA, LIA RODRÍGUEZ, y reitera a suerte de confesión extrajudicial el presunto verbatum del interrogado a fines de exploración psicológica, pero lo cierto es que ninguno de ellos evaluó ni al señor Roberto Lamarca ni a la señora HERMA MARQUEZ, por ende, mal pueden opinión sobre un dictamen que no practicaron, pero que además, no pudieron contestar a las preguntas formuladas por la defensa.

…OMISIS…

Al interrogar a los expertos mencionados sobre la batería de exámenes practicados para arribar a las conclusiones ninguno de ellos pudo dar cuenta, al no haber sido las personas que los practicaron, por otra parte, al interrogarse sobre la interpretación de los exámenes tampoco pudieron dar explicaciones, ello impidió el debate plenario de tales pruebas, y por ende, la presente denuncia deber ser declarada con lugar, por infracción al derecho a la defensa y debido proceso.
C) TERCER MOTIVO: Denuncia por incorporación al proceso de una prueba incorporada en violación a los principio del juicio oral, por infracción de una norma constitucional; a saber, el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., del numeral segundo del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con ocasión a la recepción de la declaración de la niña Sofía Lamarca Márquez.
En fallo condenatorio se asienta en el dicho de la ciudadana HERMA MARQUEZ, analizado junto al dicho de la niña Sofía Lamarca Márquez; respecto a ésta última declaración, refiere la Juez, que la niña fue debidamente impuesta del contenido del numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la exime de declarar en contra de sus parientes comprendidos del dentro del cuarto grado de consanguinidad.
Tal aserto de la Juez de la recurrida, no se ajusta a la verdad, a los fines del recibo de la declaración a la niña, se tomaron ciertas prevenciones, a propósito de hacer menos traumática posible, su comparecencia en estrados ante el Juez; y en efecto, la niña rindió una declaración, que a nuestro juicio, sin perjuicio que ello no es motivo de la denuncia, se sustenta en el prejuicio fundado en la manipulación de la madre, por lo que vimos una niña sumamente angustiada y llorosa al momento de rendir el testimonio.
Lo cierto es, que no se dio lectura al artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tampoco, que hubiere sido lo correcto, se le dijo a la niña o se le explicó, que no estaba obligada a declarar contra su papá y que si no lo hacía, ello no le traería ninguna consecuencia negativa, lo que hubiere servido de explicación suficiente para entender acatada la obligación de imponer a la niña de su derecho, y que si deseaba declarar podía hacerlo con la misma libertad, con la que podía abstenerse.
…OMISIS…
VI
PETITORIO
Por las razones anteriormente expuestas, requerimos de la honorable Alzada, a quien corresponda conocer del presente escrito, sustanciado como sea por el Juez de la recurrida, disponga la admisión particularmente del recurso de apelación interpuesto, y lo declare con lugar, y revoque el fallo apelado..” (S.I.C.)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La abogada ARACELIS MATAMOROS DÍAZ y el abogado IVAN RUIZ GUERRERO, en su carácter de Fiscala Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 142° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Diciembre de 2011, consignaron escrito ante el Juzgado A-quo, mediante el cual dan contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, en su carácter de Defensor del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, en los siguientes términos:

“…OMISIS…
Capitulo I
CONTÉSTACIÓN DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN
En caso que la Sala entre a conocer sobre las referidas denuncias, esta Representación del Ministerio Público procede a dar formal contestación al fondo del mismo:
Con relación a la primera denuncia…

Sobre este particular, ciudadanos Magistrados, se debe señalar que la Juez de Instancia verificó que el Ministerio Público expresó en su escrito de acusación fiscal, los elementos de convicción que soportan a los fundamentos de la imputación, cumpliendo con esto con el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede evidenciar en su pronunciamiento lo siguiente " ...en el libelo se señalan los elementos de fundamentación de manera detallada, que en conjunto llevan a establecer al Ministerio Publico y posteriormente al Juez de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la posibilidad fáctica de haberse perpetrado un hecho punible y la identidad del autor, generando que el Ministerio Público cumpliera con las atribuciones dadas por el artículo 285 numeral 3 constitucional (sic) y accionar conforme al numeral 4 del artículo en cuestión, siendo determinante que no se ha de valorar cada elemento de fundamentación en el escrito acusatorio como pretende la defensa, por lo que se ha dado cumplimiento al numeral 3 del artículo 326 de la norma penal adjetiva".
Con relación a la segunda denuncia La defensa refiere la falta de motivación de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Argumentando lo siguiente "Se denuncia la falta de motivación de la sentencia por no pronunciarse con respecto a todos los puntos alegados por la defensa, lo que se erige en una infracción al numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173 y 364, numeral 4° ambos del texto adjetivo penal...Al respecto, en las conclusiones, se explican los siguientes argumentos de fondo a saber:
Los puntos a que hace referencia la defensa en esta denuncia son los siguientes:
…OMISIS…
a) Invalidez del testimonio de la niña S.L. , por cuanto según la defensa se incorporo su declaración al proceso en violación a los principios del juicio oral, por infracción de una norma constitucional; a saber, el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del numeral segundo del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia. Asimismo manifiesta la defensa que lo declarado por la mencionada niña es una confusión de la visión de los hechos, y que de alguna manera el testimonio cíe la niña tiene que tener algún tipo de sugestión por parte de los que su madre le había dicho.
b) La defensa alega la falta de veracidad del dicho de la ciudadana HERMA MÁRQUEZ, por cuanto la Juez recurrida se limita a la apreciación de los testimonios sin decir nada sobre las denuncias de la defensa.
c) La Imposibilidad de lesionar los huesos lumbares de la apófisis transversa con el puño, con ocasión al dicho de los expertos en la audiencia, particularmente del Dr. José Ramón Zerpa.
d) Aplicación de la parte general del Código Penal, en lo atinente, a los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, y particularmente el supuesto previsto en el artículo 67 del Código Sustantivo.
f) La invalidez del dictamen médico legal practicado en la persona de la ciudadana HERMA MÁRQUEZ, por el Dr. ELEXANDER LEO, toda vez, que no contenía las resultas de los estudios de imagen, placas e informes que éste educe tuvo a la vista, y demás, por virtud de referirse a presuntas evaluaciones posteriores, que no constan en los autos ni fueron ofrecidas por el Ministerio Público.
Con relación a este punto, el Ministerio Público considera que el cuerpo de la sentencia publicada por el Juzgado Segundo en Función de Juicio en fecha 07-11-2011, cumple con las exigencias del artículo 364 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el capítulo III referido a "DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL CONSIDERA ACREDITADOS" (negrilla y subrayado del Ministerio Público), el Tribunal A-quo conforme a lo dispuesto en los artículos 22, 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal, procedió según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, al analizar por separado todos y cada uno de los medios que fueron evacuados durante el desarrollo del debate, y, luego de ello procedió a concatenar los elementos concurrentes llegando efectivamente a la conclusión acertada de que el ciudadano ROBERTO LA MARCA GABRIELE, es la persona que en fecha 31 de Enero de 2009, que golpeo en reiteradas oportunidades con sus manos a la ciudadana HERMA JOSEFINA MÁRQUEZ, todo esto en presencia de su hija S.L.M, quien para ese entonces tenia ocho (08) años de edad, ocasionándole fractura cervical a nivel de apófisis transversa de Ll, L3 y L2, diagnosticando Politraumatismo; Latigazo cervical sintomático, Fractura Vertebral de Ll, L2 y L3, a nivel de apófisis transversal izquierda, describiéndose como LESIONES DE CARÁCTER LEVE, como quedo debidamente demostrado en los exámenes médicos que le fueron practicados en esa oportunidad.
…OMISIS…
Es evidente que del cuerpo de la sentencia publicada, la Juez Segunda de Juicio cumplió totalmente con las exigencias del legislador, de la doctrina y de la jurisprudencia en cuanto a el análisis por separado de cada una de las pruebas y luego su concatenación entre si y llegó acertadamente a la conclusión de que el ciudadano ROBERTO LAMARCA GABRIELE es el autor del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana HERMA JOSEFINA MÁRQUEZ.
B) Segundo Motivo: La defensa denuncia quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que acusen indefensión, del numeral tercero del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con ocasión a la constitución de la prueba de experto.
…OMISIS…
En relación a este punto es de hacer notar que la incorporación al proceso de las declaraciones como expertos CARELBIS MIQUELENA y LIA RODRÍGUEZ, en calida de interpretes, en virtud de la imposibilidad de poder incorporar al proceso el testimonio de los expertos que suscribieron las experticias en cuestión, todo esto con el fin de que ilustraran a las partes en el proceso sobre los tecnicismos que solo manejan las mencionadas expertas por ser especialistas en la materia en la cual versan los peritajes controvertidos, a un cuando no fueron las expertas que evaluaron a los ciudadanos ROBERTO LAMARCA y HERMA MÁRQUEZ, no es menos cierto que con sus declaraciones como interpretes se pudo esclarecer cuales fueron las conclusiones a la que arribaron los expertos que evaluaron a los mencionados ciudadanos, lo que fue de gran utilidad para el proceso con el fin de salvaguardar el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio como en efecto se hizo, lograr la certeza de la realización de un debido proceso.
C) Tercer Motivo: La defensa denuncia la incorporación al proceso de una prueba en violación a los principios del juicio oral, por infracción de una norma constitucional; el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, del numeral segundo del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con ocasión a la recepción de la declaración de la niña Sofía Lamarca Márquez.
En relación a este punto la defensa alega que al momento que la niña Sophia Lamarca Márquez, rindiera su declaración en el Juicio Oral y Publico, no se le dio lectura del contenido del artículo 49 ordinal 5 de de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela. Al respecto se evidencia en el cuerpo de la sentencia recurrida que en virtud que la declaración en carácter de testigo que iba hacer recibida departe de la niña Sophia Lamarca, la Juzgadora a los fines de preservar el interés superior del niño y para evitar que ese momento sea traumático Para la niña Sophia Lamarca, procedió de una manera sutil y con un lenguaje claro y sencillo, con el cual le hizo saber a la que en ese momento tenia la libertad de manifestar su voluntad o no de declarar sobre los hechos a los que ella tenia conocimiento o había presenciado, acaecidos por su progenitora y progenitor, seguidamente la niña Sophia Lamarca rindió su declaración sin ningún tipo de coacción y apremio.
Por todo ello, considera este Representación Fiscal que la Juzgadora cumplió expresamente con los requisitos exigidos para documentar el fondo de la sentencia dictada en sala de juicio, toda vez la misma analizó tal como se evidencia, todo los elementos probatorios para poder llegar al análisis conclusivo del dictamen, valorando finalmente a través de las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas de experiencia todo el cúmulo probatorio que fue presentado en audiencia oral, garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, y cumplimiento taxativamente con los requisitos formales establecidos en el artículo 364 del código adjetivo penal, por lo cual no podría considerarse los argumentos de la Defensa.…”. (SIC)

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 07 de Noviembre del 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó el texto íntegro de la sentencia mediante la cual CONDENÓ al ciudadano: ROBERTO LAMARCA GABRIELE, por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Para motivar su decisión la juzgadora arguyó:

“…Seguidamente esta juzgadora procede a pronunciarse sobre las excepciones planteadas por la defensa en el la apertura del presente juicio, en los términos siguiente:
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal i en concordancia con los numerales 3 y 4 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal, señaló que el escrito presentado por el Ministerio Público presentaba vicios de forma, que debieron haber sido declarados con lugar en la audiencia preliminar y se debió haber instado a la Fiscalía a su corrección, agregando que la juez cuarto en funciones de control en el decurso de la audiencia preliminar afirmó que ella observaba que la acusación reunía los requisitos del 326 porque se identificaba al imputado, se decía quien era su abogado, se daba cuenta cual era el delito que se le imputaba, habían unas actuaciones que ella consideraba suficientes elementos para su imputación y que además se solicitaba el enjuiciamiento, agregando que la motivación parecía una forma política la cual pretendió cubrir los seis numerales establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal para afirmar las excepciones denunciadas debían ser declaradas sin lugar, señaló que en vía de amparo denunciaron la inmotivación, afirmó la Corte de Apelaciones por tal virtud, la continuación era exigua o insuficiente y que por tanto no declarada con lugar esa denuncia que formuláramos en sede constitucional, asimismo agregó que como defensas perentorias reitera en los términos que son legítimos conforme a la ley adjetiva penal por una parte.
Asimismo arguye que la excepción contenida en el articulo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal por virtud de la infracción del Ministerio Público en la confección de su escrito acusatorio del requisito exigido por el numeral 3 del articulo 326, los fundamentos de la imputación, señalando que si se remiten a la lectura del escrito acusatorio, se puede advertir que el Ministerio Público no hace una relación, un análisis concordado de los elementos que cita, sino simplemente el capítulo que destina a los fundamentos de la imputación se limita a referir los elementos de convicción habidos en el decurso de la pase preparatoria más si embargo no hace un análisis concordado de esos elementos que permita conocer las razones que tiene el Ministerio Público para considerar que la acusación es una promesa razonable que esa pretensión penal sometida a consideración de un juez se traducirá en un fallo condenatorio, por consiguiente a su consideración refiere que hay una infracción del numeral tercero y solicita que tal infracción sea declarada con lugar.
Ahora bien, esta juzgadora considera necesario señalar que las excepciones como medio de defensa y como bien lo define el autor Arminio Borjas en su texto Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal, es un mecanismo de defensa que obra contra la legitimidad o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal y su coadyuvante y el sujeto pasivo de esa relación imputado o procesado, así lo ha citado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 1079, expediente Nº 1079 de fecha 08-07-08 con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán.
En este mismo orden de ideas, la excepción opuesta por la defensa es la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal…
…OMISIS…
Sin embargo, arguye la defensa que el escrito acusatorio, no cumple con lo previsto en el artículo 326 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal,…
…OMISIS…
De las normas parcialmente trascritas, se verifica que el Ministerio Público expresó en la acusación fiscal, los elementos de convicción que soportan a los fundamentos de la imputación, cumpliendo con el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el libelo se señalan los elementos de fundamentación de manera detallada, que en conjunto llevan a establecer al Ministerio Público y posteriormente a la Jueza de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la posibilidad fáctica de haberse perpetrado un hecho punible y la identidad del autor, generando que el Ministerio Público, cumpliera con las atribuciones dadas por el artículo 285 numeral 3 constitucional y accionar conforme el numeral 4 del artículo en cuestión, siendo determinante que no se ha de valorar cada elemento de fundamentación en el escrito acusatorio como pretende la Defensa, por lo que se ha dado cumplimiento al numeral 3 del artículo 326 de la norma penal adjetiva.
Así pues, se constata que en el libelo se señalan los elementos de imputación que permiten considerar que existen fundamentos serios para el enjuiciamiento del presunto agresor, como es la trascripción de novedad y la denuncia interpuesta por la ciudadana Herma Márquez de Lamarca con las entrevistas que le fueran practicadas donde se señala las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos, así como las entrevistas practicadas a la niña …omisis…, donde narra las circunstancias de modo tiempo y lugar por referir estar presente en el presunto hecho, la entrevistas practicadas a la ciudadana …omisis…, donde se verifica su deposición en relación a las circunstancia, tiempo y lugar en que acaecieron los hechos, igualmente de la deposición de las ciudadanas …omisis, se desprenden la circunstancia de tiempo modo y lugar relacionado con el hecho que se acreditó.
De igual manera, se desprende como fundamentos de imputación y elementos que la motivan experticias médicas practicadas tanto a la ciudadana victima Herma Márquez de Lamarca, por parte del médico José Ramón Zerpa, quien refirió un reposo médico el cual consta como elemento de imputación, asimismo, fue examinada y consta de experticia señalada por el Dr. Alexander Leo, en su condición de Médico Forense, la Historia Clínica suscrita por el Dr. Diógenes Cordero, donde se desprende el egreso a la Policlínica Metropolitana de la referida ciudadana. De igual manera el informe médico suscrito por la Dra. Laura Parra, adscrita al Servicio Médico de Venevisión, quien le practicó el examen físico al ciudadano Roberto Lamarca, así como el reconocimiento médico legal practicado al ciudadano Roberto Lamarca por el profesional IV Sinuhe Villalobos, adscrito a la Coordinación Nacional de Medicatura Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales dichos elementos de investigación fundamentan la acusación por cuanto permiten determinar el estado físico para el momento en que le practicaron dichos reconocimientos tanto a la víctima como al acusado de autos, guardando relación directa con los hechos que se acreditaron.
En este orden, el Ministerio Público, expresó como elemento de imputación la Inspección Técnica Policial de fecha 01-02-09, practicada por los funcionarios Carlos Barajas y Hummer Moncada, en el interior del apartamento 112-B, ubicado en el piso 12, Edificio Morichal, Calle El Ejercito El Paraíso Municipio Libertador, donde se verifica el fundamento de dicha inspección pues fue practicada en el presunto sitio de suceso, dejándose constancia de las descripciones y características de las misma y la búsqueda de evidencias de interés criminalisticos, lo que guarda relación directa con los hechos que se acreditan.
En el escrito acusatorio, se refiere como elemento de imputación el Informe Bio-psico-social-legal, practicado a la ciudadana HERMA JOSEFINA MÁRQUEZ DE LAMARCA y al ciudadano ROBERTO LAMARCA, el cual lo fundamenta por cuanto guarda relación con los hechos.
Por otra parte la demanda interpuesta ante el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional, interpuesta por la ciudadana HERMA JOSEFINA MARQUEZ VILLASANA, la cual guarda relación con los hechos.
Señaló como elemento las actas y actos de investigación como el acta de audiencia de fecha 1 de febrero de 2009, Memorandúm Unidad de Atención dirigido a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde solicitan el estudio social a la ciudadana HERMA JOSEFINA DE LAMARCA, practicándose el referido informe social por los trabajadores sociales del Área Metropolitana de Caracas, practicado a la familia Lamarca Márquez, así como la hoja de consulta emanada del Instituto Venezolano de Seguros Sociales de la ciudadana HERMA MARQUEZ, del servicio de traumatología, la cual guarda relación con los hechos que se acreditaron.
De igual manera, la acusación señala como elemento en la cual la fundamenta el informe psicológico practicado por la Licenciada Milagros Ramírez, en su condición de psicóloga adscrita a la Dirección de Investigaciones, donde se verifica la evaluación practicada a la niña S.L.M y la ciudadana HERMA MÁRQUEZ DE LAMARCA. Asimismo la Evaluación Psicológica y Psiquiátrica practicada por el Dr. Gabriel Rendón, médico psiquiatra adscrito al Centro de Salud Mental La Castellana Ministerio del Poder Popular para la Salud, al ciudadano Roberto Lamarca, lo que conlleva que estos informes guarda relación con los hechos acreditados.
Finalmente, el oficio de fecha 29-06-09, remitido a la División de Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitando la extracción de mensajes de texto del teléfono 0414. 210.74.84, Movistar con las siguientes características Modelo V3serial 03009386032 con línea Movistar Nro.04143366007, contentivo de una Batería modelo BR50 serial SNN56968, practicándose la extracción de mensajes de texto Nro. 9700-277-456-09 d fecha 29-06-09, realizado por la funcionaria Laura García adscrita a la División de Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a un teléfono celular marca Motorola, modelo V3, color negro, serial 03009386032, serial de batería SNN56968, de igual manera se practico la experticia informática Nro. 9700-277-423 de fecha 26-06-09, realizado por el funcionario CONTRERAS FRANKLIN adscrito a la División de Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre un teléfono marca Huawei modelo 77200, erial IMEI357960010598971color negro y plateado elaborado en material sintético, pantalla de cristal liquido, teclado alfanumérico completo con sus funciones propias de un celular, una batería de Lithium de 3.7 vatios de las misma marca color negro, serial FMT8A1482914Y de fabricación China, una tarjeta SIM color blanco presenta inscripción en color azul donde se lee entre otros Movistar serial 895804420002570751, estos elementos que fundamentan la acusación guardan relación con los hechos acreditados.
En corolario a lo anterior, esta juzgadora declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la acusación cumple con lo previsto en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo improcedente decretar el sobreseimiento de la causa a tenor del artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto a la excepción alegada por la defensa concerniente al artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal con infracción del numeral 4 de eI artículo 326 eiusdem, refiriendo que el Ministerio Público cuando elabora su escrito de acusación, no hay un análisis, una subsunción de los hechos en el derecho, vale decir, que debió hacer un análisis respecto del tipo penal de los núcleos rectores que califican la conducta y por tal virtud permita conocer donde se subsume y por qué es ese tipo penal y no otro que legitima subsumir los hechos en el derecho, esa labor de adecuación de los hechos en el derecho no existe en el escrito acusatorio y por consiguiente consideran que esa excepción debió ser declarada con lugar.
Al respecto, esta juzgadora considera que la Representación Fiscal, procedió a subsumir el hecho en derecho, puesto que de la tesis presentada, de los elementos de fundamentación en los criterios lógicos de calificación jurídica, tipificó el hecho dentro de una conducta pasible de sanción, como lo fue la de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, …
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Igualmente, la Representante del Ministerio Público, señaló los elementos en que se fundamento la acusación, como se indicó y ofreció los medios de prueba que aspiraba fueran debatidos en el juicio oral,…
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Es así que la representación Fiscal, consideró que los hechos se subsumen dentro del tipo penal de violencia física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues existieron los elementos de convicción que lo motivaron para la fundamentación de la acusación, así como los medios de pruebas para demostrar el delito y la responsabilidad del autor, siendo importante destacar que en el debate durante el desarrollo del juicio oral según los criterios del contradictorio, de la publicidad, de la oralidad, de la inmediación y de la continuidad, permite establecer la pretensión punitiva hecha valer por el Ministerio Público con la acción penal, ante el juez o jueza competente investido o investida de plena jurisdicción para decidir el mérito de la acción pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba, más allá de la duda razonable, la existencia del hecho y la culpabilidad del autor siendo obligación del juez o jueza subsumir los hechos al derecho, el cual quedará sentado en la sentencia aplicando el silogismo lógico, partiendo de la premisa mayor que no es más que el hecho acreditado, con la premisa menor que son los medios de pruebas aportados, admitidos, evacuados y debatidos y con base a las máximas de experiencia y los conocimiento científicos permite llegar a la conclusión que no es más que determinar la existencia del hecho punible y el autor del mismo. En consecuencia, considera esta juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la excepción la excepción alegada por la defensa concerniente al artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal con infracción del numeral 4 del artículo 326 eiusdem, al cumplirse con la exigencia formal de la acusación, siendo improcedente decretar el sobreseimiento de la causa a tenor del artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…
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El Tribunal dejó constancia que el Fiscal del Ministerio Público, y la Defensa, explanaron en forma oral los elementos de convicción y los medios de prueba ofrecidos y admitidos por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por la Corte de Apelaciones en materia de Violencia contra la Mujer, siendo evacuados en las audiencias celebradas en fechas 7, 12,15,, 20, 26 de julio y 1 de agosto de 2011, los cuales fueron evacuados en el presente juicio oral y a puertas cerradas, argumentados conforme a lo dispuesto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal y, se recepcionaron,…
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Estas pruebas fueron promovidas por el Ministerio Público y la Defensa siendo evacuadas en el juicio oral y a puertas cerradas ante la audiencia oral, el cual prevaleció el principio de la comunidad de la prueba, entendiéndose por ello, que la prueba pertenece al proceso, en aras de que el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene la obligación de esclarecer la verdad de los hechos, aportando al proceso aquellas pruebas que favorezcan o no al acusado, lo que origina que estas pruebas deben ser debidamente apreciadas por la jueza, pues se debe, analizar y comparar el contenido de las testimoniales, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…
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Y esa exigencia no se limita a la prueba de la materialidad delictiva, sino que comprende el análisis y comparación que debe hacer el sentenciador de las pruebas entre si para establecer los hechos que direccionan y determinan o no la autoría y culpabilidad del acusado, tal como lo expresó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,…
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Cuando se condena o absuelve, y el Juez se ha basado en unas pruebas pero ha desechado otras, sin que haya explicado las razones de ese proceso intelectivo, incurre en inmotivación del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,…
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Es por ello, que la sentencia no puede ser una enumeración material o incoherente de pruebas “ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos, que se eslabonen entre si (…), es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y finalmente establecer los hechos de ella derivado”(sentencia Nº 402 del 11-11-2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponente la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN).
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Lo que conlleva para el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, se debe tomar en consideración el principio de legalidad consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 numeral 6,…
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En ese sentido, partiendo de lo anterior, esta juzgadora considera necesario analizar el tipo penal que sirvió de base para fundamentar la acusación del Ministerio Público, así como los argumentos de la defensa, para poder así subsumir los hechos con los fundamentos de derecho y a todo evento se transcriben los artículos concernientes al delito de Violencia Física, establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,…
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Lo que conlleva que los supuestos de la Violencia Física, se pueden describir de la siguiente manera:
La Violencia física, es toda acción u omisión del sujeto activo que directa o indirectamente este dirigida a ocasionar un daño “o” sufrimiento físico sobre la mujer, tales como hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimos, internas o externas, heridas, quemaduras, empujones o cualquier otro maltrato que afecte a su integridad física.
En este particular, considera quien aquí decide la necesidad de señalar a que se refiere en primer lugar el significado de daño y luego sufrimiento físico, pues de la norma in comento, se desprende que la violencia física produce en la mujer un daño “o” un sufrimiento físico; es decir, que se evidencia que la conjunción “o” presenta la posibilidad de la separación o alternativa entre los dos supuestos mencionados, para así subsumir los hechos en los fundamentos de derecho y mantener una hermenéutica jurídica, coherente que permita demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad o no del autor y a todo evento se observa:
En cuanto al daño, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, proviene del efecto de dañar que significa causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, maltratar o echar a perder algo. Cabanellas, Guillermo (1988), en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, señala que el daño, se refiere al deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción del otro se recibe en la propia persona o bienes.
En relación al sufrimiento físico, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, el significado filológico de sufrimiento, se refiere al padecimiento, al dolor, pena, a la paciencia, conformidad o tolerancia con que se sufre, es decir, sentir físicamente un daño, un dolor o una enfermedad.
En este sentido la Organización Panamericana de la Salud, define la violencia física como toda acción u omisión que amenaza o daña la integridad corporal de una persona, sin considerar el tiempo que requiera su recuperación.
Así pues, Herrera (2001), en su obra Violencia Intrafamiliar, sostiene que los maltratos físicos, se realizan con el empleo de la fuerza física bruta o la vis absoluta y se definen como cualquier acción no accidental, que provoque o que pueda provocar, en la víctima daño físico o enfermedad. Esta fuerza física consiste básicamente en el uso intencional de la fuerza física practicado por un hombre contra su esposa o compañera con el propósito de causar dolor u ofensa con un fin en sí (violencia expresiva); emplear el dolor, ofensa o cercenamiento físico como punición destinada a inducir a la víctima a realizar determinado acto (violencia instrumental), o combinar ambos objetivos. (Molinas, Soto y Ubaldi. Trasgresión y Violencia. El maltrato a la Mujer en la relación de Pareja, 1991).
Planteado lo anterior, es tarea principal fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad del acusado, en este sentido el hecho acreditado por esta decisora es el siguiente:
El día 31 de enero de 2009, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada, la ciudadana HERMA JOSEFINA MARQUEZ DE LAMARCA regresaba en compañía de su hija S.L.M., de 8 años de edad, a su residencia ubicada en la Avenida El Ejército, Conjunto Residencial Parque Paraíso, apartamento 122-B, piso 12, torre B, Caracas, ya que estaba con unas amigas, viendo el juego de béisbol, paseo del cual SOPHIA le había notificado a su padre ROBERTO LAMARCA, el día anterior y cuando ellas llegan a la casa a las 02:00 de la madrugada, ROBERTO LAMARCA estaba sentado en la sala y al entrar su esposa HERMA MARQUEZ, le pregunto “porque había cerrado la puerta si ellas no habían llegado”, y él le dijo que ya había entrado y comenzó a insultarla delante de la hija de ambos de nombre SOPHIA y en ese momento comenzó a golpear a HERMA MARQUEZ y la niña le gritaba a su papá ROBERTO LAMARCA que no golpeara a su mamá y luego salió corriendo a buscar el teléfono para llamar a su maestra de tareas de nombre TEHIRYS SALCEDO, y la niña seguía suplicando a su padre que no le siguiera pegando a su mamá porque si lo volvía hacer iba a llamar a la policía, y él no le hizo caso y la siguió golpeando con los puños, luego paro de lesionarla y habló con su hija y le dijo que lo disculpara momento en el cual HERMA y S.L.M. aprovechan para salir corriendo de la casa y se trasladaron al apartamento de la maestra de la niña de nombre TAHIRYS SALCEDO, a quien en momentos ante había intentado en su desespero S.L.M. llamarla por teléfono y que vive en el piso 17 de la misma Torre B, donde habita la familia LAMARCA MARQUEZ, tocaron el timbre con mucho desespero y TAHIRYS SALCEDO se levantó sobresaltada y abrió la puerta, observando a HERMA MARQUEZ con una crisis de nervios al igual que S.L.M. y la niña la abrazo, estaba llorando mucho y le decía a su maestra que su papá le había pegado a su mamá, por lo que THAIRYS la alzo en sus brazos y trato de calmarla un poco, luego ayudo a HERMA quien no podía dar ni un paso, y también estaba llorando y se quejaba de muchos dolores en la cadera, en la espalda y en el vientre al igual que en el cuello y en la cabeza como pudo la llevo al mueble y la sentó, visualizando que presentaba hematomas en el cuello y en otras partes del cuerpo, y presentaba ganas de orinar cada cinco minutos, manifestando HERMA MARQUEZ, que ROBERTO LAMARCA la había golpeado delante de su propia hija, luego la ciudadana THAIRYS llamó a su vecina MARIA EUGENIA GÓMEZ y ella subió al piso 17 y acompaño a TAHIRYS SALCEDO a trasladar a HERMA MÁRQUEZ a la Clínica Metropolitana, donde permaneció doce (12) horas bajo observación fue atendida por el Dr. JOSÉ RAMÓN ZERPA, quien le apreció dolor a la palpación en región lumbar izquierda además dolor en la región cervical a la flexión y contractura muscular a ese nivel , conscientemente orientada en tiempo, persona y espacio con Glasgow en 15 pts. Sin déficit motor o sensitivo y sin alteración de nervios craneanos, se evidencia fractura cervical a nivel de apófisis transversa de L1, L3 y L2, diagnosticando Politraumatismo; Latigazo cervical sintomática, Fractura Vertebral de L1, L2, y L3, a nivel de apófisis transversal izquierda ameritando ser inmovilizada semirigida con collarín de Philaderfia, y manejo ortopédico de fractura de columna lumbar, siendo egresada del centro asistencial con reposo médico por 30 días a partir del 31-01-09, siendo así ratificado por el médico forense ELEXANDER DE JESÚS LEO AQUINO, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
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Esa acción típica también debe ser antijurídica, en razón de lo siguiente: con independencia de si se toma la antijuricidad como un elemento autónomo del delito al igual que la tipicidad y la culpabilidad, o en cambio se le considera la esencia misma, la naturaleza intrínseca del delito, consistente en un juicio de relación, ya que al hablarse de antijuricidad se da un juicio sobre un hecho, lo que debemos tener claro al hablar de antijurícidad, es la temática del objeto jurídico del delito: en cada delito, a la par de un sujeto o sujetos activos, existe un objeto jurídico, entendiendo por este el bien protegido por el derecho, y por ello se denomina bien jurídico, o como dice FRANCESCO ANTOLISEI, “aquel quid que la norma con la amenaza de la pena, tutela de posibles agresiones” (Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Settima edizione, Dott. A. Giuffre editore 1975, pág. 136).
Esa acción típica también es antijurídica, pues en el presente caso, tenemos que en el delito de violencia física, el bien jurídico protegido es la integridad física y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico.
Por tanto, se ha precisado supra, y casi repetitivamente, que el acusado de autos ROBERTO LAMARCA GABRIELE, para cometer el hecho punible de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ejerció fuerza física en contra de la ciudadana HERMA MÁRQUEZ DE LAMARCA en fecha 31 de enero de 2009, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada, la ciudadana HERMA JOSEFINA MARQUEZ DE LAMARCA regresaba en compañía de su hija…
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Lo que conlleva a esta decisora, acreditar la existencia del hecho que se subsumen dentro del tipo penal bajo estudio y, por vía de consecuencia, la culpabilidad del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, en la comisión del delito de violencia física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues ha sido demostrada por medio del análisis y comparación de los elementos probatorios supra analizados y puntualizados, siendo de plena certeza la culpabilidad, sin ningún tipo de duda racional, obtenida en la valoración de la prueba de cargo con todas las garantías y conforme a la sana critica, reuniendo las pruebas evacuadas y valoradas en el juicio las condiciones necesarias, es decir la mínima actividad probatoria, para la obtención de esta convicción judicial.
En razón de lo anterior, comprobada o acreditada la materialidad delictiva del tipo penal de Violencia Física, previsto y sancionada del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con base en la acción típica desplegada por el acusado de autos, ROBERTO LAMARCA GABRIELE en razón de que la conducta puesta en acción y desarrollada se adecuó al supuesto de hecho contenido en la citada norma, por lo tanto la conducta es antijurídica, y que el acusado es culpable y responsable de la comisión del delito supra referido en perjuicio de la ciudadana HERMA JOSEFINA MÁRQUEZ DE LAMARCA, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es del criterio de condenar al referido acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y, en consecuencia, la presente sentencia será condenatoria, todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia...” (S.I.C.).

AUDIENCIA

Siendo la oportunidad legal, para celebrar la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 y 112 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 15 de febrero de 2012 se celebró la misma, acogiéndose la Corte al lapso previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pasando a dictar decisión de la siguiente manera:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN CONTRA
LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS A LA ACUSACIÓN FISCAL

Estudiadas como han sido todas las actuaciones contenidas en el presente expediente, esta Corte de Apelaciones, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, previo las siguientes consideraciones:

El recurrente, en su recurso de apelación, señala como punto previo que propuso para su resolución por parte del Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dos excepciones las que fueron declaradas sin lugar, es decir, la contenida en el numeral 4, literal i del articulo 28 del Código Orgánico procesal Penal a propósito del incumplimiento de los requisitos formales del escrito acusatorio, particularmente, los exigidos por los numerales 3 y 4 del artículo 326 de ejusdem y que a su vez dichas excepciones fueron opuestas durante desarrollo de la audiencia preliminar e igualmente declaradas sin lugar por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana d Caracas.

Arguye el recurrente que la infracción por parte del Ministerio Publico en la confección de su escrito acusatorio, del requisito exigido por el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a que no hace un un análisis concordado de los elementos que cita, sino simplemente que en el Capítulo que destina a los fundamentos de la imputación, se limita a referir los elementos de convicción habidos en el decurso de la fase preparatoria, mas sin embargo, no hace un análisis concordado de los elementos de convicción habidos en la fase preparatoria, que permitan conocer las razones que tiene el Fiscal del Ministerio Público, para considerar que la acusación es una promesa que se traducirá en un fallo condenatorio, por lo que considera que hay una infracción del numeral tercero del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Alzada considera importante resolver la apelación interpuesta por el recurrente como punto previo, respecto a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por la Defensa Privada en la apertura del Juicio Oral y Público, prevista en el artículo 28, numeral 4°, literal “i”, del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos formales de la acusación, exigidos en los numerales 3 y 4 del articulo 326 del Codigo Organico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 31, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de emitir pronunciamiento, con respecto a las denuncias formuladas atacando la motivación de la sentencia definitiva.

Así las cosas, y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la apelación ejercida, conforme al último aparte del artículo 31 de la norma adjetiva penal vigente, se observa que el 07 de Julio del 2011, cuando se declaró abierto el juicio oral y público en la presente causa seguida contra el acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELI, la defensa técnica solicitó:

“Después, hicimos referencia a la promoción de dos excepciones, nosotros consideramos que conforme a lo dispuesto en el articulo 28 numeral 4 literal i en concordancia con los numerales 3 y 4 del articulo 326 del texto adjetivo penal, el escrito presentado por el Ministerio Público presentaba vicios de forma, que debieron haber sido declarados con lugar en la audiencia preliminar y se debió haber instado a la fiscalía a su corrección. La juez cuarto en funciones de control en el decurso de la audiencia preliminar afirmó que ella observaba que la acusación reunía los requisitos del 326 …”

“…nosotros queremos reiterar en los términos que son legítimos conforme a la ley adjetiva penal por una parte, la excepción contenida en el articulo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal por virtud de la infracción del Ministerio Público en la confección de su escrito acusatorio del requisito exigido por el numeral 3 del articulo 326, ya saben, los fundamentos de la imputación, si nos remitimos a la lectura del escrito acusatorio podemos advertir que el Ministerio Público no hace una relación, un análisis concordado de los elementos que cita, sino simplemente el capítulo que destina a los fundamentos de la imputación se limita a referir los elementos de convicción habidos en el decurso de la pase preparatoria más si embargo no hace un análisis concordado de esos elementos que permita conocer las razones que tiene el Ministerio Público para considerar que la acusación es una promesa razonable que esa pretensión penal sometida a consideración de un juez se traducirá en un fallo condenatorio, por consiguiente hay una infracción del numeral tercero y pedimos que tal infracción sea declarada con lugar . Igualmente en lo atinente al cumplimiento del numeral cuarto del 326 del Código Orgánico Procesal Penal que igualmente proponemos en la excepción del articulo 28.4 literal i del texto adjetivo penal con infracción de tal requisito, supone que el Ministerio público cuando elabora su escrito de acusación, en el escrito donde da cuenta del precepto jurídico aplicable, haga una labor de subsunción de los hechos en el derecho ya que no hay un análisis, una subsunción de los hechos en el derecho, vale decir, que haga un análisis respecto del tipo penal de los núcleos rectores que califican la conducta y por tal virtud permita conocer donde se subsume y por que es ese tipo penal y no otro que legitima subsumir los hechos en el derecho, esa labor de adecuación de los hechos en el derecho no existe en el escrito acusatorio y por consiguiente nosotros consideramos que esa excepción debió ser declarada con lugar y que se impone necesariamente el escrito acusatorio por parte del ciudadano representante del Ministerio Publico en lo que instruye la ley adjetiva penal…”

Ahora bien, en principio es importante destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de juicio oral y público, se podrán oponer las siguientes excepciones:

“Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatorias e intermedia.
2. La extinción de la acción penal, siempre que ésta se funde en las siguientes causas:
a) La amnistía.
b) La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella.
3. El indulto.
4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a que corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346….”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, observa esta Alzada que se debe señalar que la Jueza de Instancia verificó que el Ministerio Público expresó en su escrito de acusación fiscal, los elementos de convicción que soportan a los fundamentos de la imputación, cumpliendo con esto con el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece en el fallo que " ...en el libelo se señalan los elementos de fundamentación de manera detallada, que en conjunto llevan a establecer al Ministerio Publico y posteriormente al Juez de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la posibilidad fáctica de haberse perpetrado un hecho punible y la identidad del autor, generando que el Ministerio Público cumpliera con las atribuciones dadas por el artículo 285 numeral 3 constitucional (sic) y accionar conforme al numeral 4 del artículo en cuestión, siendo determinante que no se ha de valorar cada elemento de fundamentación en el escrito acusatorio como pretende la defensa, por lo que se ha dado cumplimiento al numeral 3 del artículo 326 de la norma penal adjetiva".

Analizado y estudiado el presente argumento, considera esta Alzada que encuentra ajustada a derecho la decisión impugnada, pues, la acusación se adapta a los supuestos exigidos por el legislador en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Pena, toda vez que, tal y como lo señaló la Jueza del Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión, la acusación que fue presentada por la fiscalía cumple con los requisitos establecidos en el articulo 326 numerales 3 y 4, ya que le detalla de manera sencilla pero compresible al imputado, cuáles son los hechos por los cuales se le llevará a un eventual juicio y cuáles elementos permiten soportar la tesis de la probabilidad objetiva de victoria en el ius puniendi del estado.

De manera que observa esta Alzada que con la determinación que hiciera el Ministerio Público en la acusación sobre los hechos atribuibles al imputado, éste comprendió de manera sencilla que sería llevado a juicio por la comisión del delito de violencia física en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conoció a través de ese escrito, vale decir, perpetrado en su casa de habitación, constitutivos de los golpes que presuntamente le propinó a su cónyuge y que dieron lugar a la intervención del órgano policial por cuanto así lo solicitó ésta, asimismo se observa que con meridiana claridad el imputado estuvo en cuenta con el escrito acusatorio que para probar esos hechos llevarían a juicio como medios de prueba, a su cónyuge, a su hija, a una vecina, dos funcionarios aprehensores, la mamá de su cónyuge, expertos forenses y especialistas en el área de la psicología, habiendo comprendido de acuerdo con los argumentos que en el juicio oral pudo exponer, que esos hechos por los cuales se le solicitaba enjuiciamiento, acarrean una pena, de manera que ante esto, pudo ejercer cabalmente su defensa frente al escrito acusatorio con argumentos y medios de prueba que presentaría en juicio, de manera que visto que la defensa pudo conocer, a través del escrito acusatorio, cómo y dónde y de qué modo el imputado habría cometido el hecho que se le atribuye, comprendiendo las relaciones circunstanciadas de todas las modalidades de tiempo, modo y lugar los elementos de convicción que motivan la imputación en razón de poder justificar la subsunción de los hechos atribuidos al imputado, en uno de los delitos previsto y sancionados en la ley penal sustantiva, ello satisfizo los requerimientos legales constitucionales para el ejercicio de la acción, de tal forma que la jueza de la recurrida, al momento de resolver las excepciones opuestas por la Defensa, concluyó que el acto conclusivo esta investido de todos los requisitos de forma exigidos por el legislador y expresó de un modo claro y suficiente las razones y justificaciones, por las cuales declaró sin lugar las excepciones, lo que permitió el control externo de sus fundamentos a las partes, razón por la cual considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, de manera que ha de declararse SIN LUGAR el recurso de apelación contra la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas a la acusación fiscal por el abogado Defensor del acusado y en consecuencia CONFIRMAR la decisión apelada. Y así se decide.

DECISIÓN SOBRE EL RECURSO
DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA CONDENATORIA

La defensa del acusado fundamenta el Recurso de Apelación, como primera denuncia en base a los siguientes planteamientos:

Que se evidencia la falta de motivación de la sentencia por no pronunciarse con respecto a todos los puntos alegados por la defensa, lo que se erige en una infracción al numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173 y 364, numeral 4º ambos del texto adjetivo penal.

Que, nada dice la jueza de la recurrida sobre defensas vinculadas, a lo siguiente:

“…a) Invalidez del testimonio de la niña … por virtud, de no habérsele explicado que no estaba obligada a declarar contra su padre, que en el fallo, se afirma falsamente que fue impuesta del precepto constitucional.
b) La falta de veracidad del dicho de la señora HERMA MARQUEZ, quien mintió abiertamente como quedara acreditado en la audiencia de juicio, y la manipulación del testimonio de la niña Sofía Lamarca Márquez.
c) Imposibilidad de lesionar los huesos lumbares de la apófisis transversa con el puño, con ocasión al dicho de los expertos en la audiencia, particularmente del Dr. José Ramón Zerpa.
d) Aplicación de la parte general del Código Penal, en lo atinente, a los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y particularmente, el supuesto previsto en el artículo 67 del Código Sustantivo.
f) La invalidez del dictamen médico legal practicado en la persona de la ciudadana HERMA MARQUEZ, por el Dr. ELEXANDER LEO, toda vez, que no contenía las resultas de los estudios de imagen, y además, por virtud de referirse a presuntas evaluaciones posteriores, que no constan en los autos ni fueron ofrecidas por el Ministerio Público…”.

Ahora bien, la Sala para decidir, observa:

El recurrente expresa en el escrito recursivo:

“… Con ocasión a exponer las conclusiones en el acto de la audiencia de juicio oral y público, ésta representación, como se colige de la lectura del acta de la audiencia de juicio oral y público, sometió a la consideración del Juez de la recurrida, unos argumentos relevantes a los fines de sustentar la necesidad de un fallo absolutorio a favor del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE…”. (Negrillas y subrayado de la Corte); para luego sostener que la recurrida no dio respuesta a todos esos alegatos de clausura.

Ahora bien, en relación con esta denuncia referida a falta de motivación de todos los alegatos realizados por la Defensa del acusado en las conclusiones del debate, resulta preciso dejar asentado que no es obligación de la jueza de la recurrida, responder uno a uno los alegatos de cierre o conclusiones de la parte defensora, toda vez que los alegatos finales o de cierre del debate constituyen la motivación del discurso de la posición de la defensa, no constituyendo los mismos peticiones aisladas sino el fundamento de la petición de absolución, siendo que es a ésta petición de absolución a la cual debe dar respuesta la jueza de primera instancia al culminar el debate, y esa respuesta debe cumplir con el análisis del acervo probatorio, es decir, con las pruebas que fueron incorporadas al debate, pero no respondiendo las alegaciones finales una a una como en una especie de contrapunteo con la parte defensora, sino cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, de una manera congruente, ordenada y lógica, sobre la base del sistema de valoración de la sana crítica, argumentando lo que determina en este caso la tesis contraria a la absolución, vale decir, la jueza de la recurrida estaba obligada a razonar la posición condenatoria sobre la base, como lo hizo, de la fuerza probatoria.

Así las cosas, observa esta Alzada que la sentencia si dio respuesta a la presunta invalidez del testimonio de la hija del acusado por no haberle sido impuesto el precepto constitucional, referido al derecho de la declarante de no ser obligada a declarar contra su padre, toda vez que la sentencia da pleno valor probatorio al testimonio en mención, y le otorga el carácter de testiga presencial de los hechos objeto del debate, a la referida deponente, con lo cual se observa que la jueza asumió la declaración de la niña hija del acusado como una prueba con validez, porque de lo contrario la hubiera desestimado, de tal forma que no es cierto que la sentencia no establece posición sobre el testimonio de la hija del acusado, por el contrario, le da pleno valor probatorio y lo señala expresamente en la sentencia, cuando establece que estimó acreditado el hecho al valorar el dicho de la niña, como testiga presencial de los hechos acaecidos y le mereció credibilidad a la jueza toda vez que señaló lo que le paso a su mamá y a su papá fue que un día en la noche luego que regresaron de la casa de una amiga de ellas cuando al llegar a la casa su papá tenía una cara rara y entonces cuando llegó su mamá la comenzó a golpear con el puño en la espalda y en la cabeza y en el cuello y luego ellas salieron a la casa de la profesora de tareas dirigidas, TEHIRYS SALCEDO quien vive en el mismo edificio y ella les brindó ayuda y posteriormente su mamá fue a la clínica y tenía unas fracturas en la cadera.

De forma tal que reitera esta Corte que no era obligación de la jueza de la recurrida contestar a manera de contrapunteo los alegatos de cierre de la Defensa, por cuanto ellos no constituyen peticiones sino son la motivación de la petición de absolución del acusado a la cual da respuesta la sentencia a través del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, observa esta Alzada que igualmente se pronunció la recurrida con respecto a la presunta invalidez por falta de veracidad del dicho de la víctima, toda vez que al darle credibilidad y valor probatorio, habiendo surgido la fuerza de su dicho en la convicción de la jueza de la primera instancia, cumplió con el deber de motivar la valoración de la prueba.

En efecto la recurrida estableció que la víctima manifestó que los hechos ocurrieron el 31 de enero, cuando llegó a la casa a las 2 de la mañana después de ver el partido de béisbol en la casa de las compañeritas de su hija, que llegó después de recibir muchas llamadas del ciudadano Roberto Lamarca, diciéndole que a qué hora iba a llegar a la casa, que la iba a matar, que sus amigas le decían que no se fuera y que esperara a que él se durmiera, entraron su hija y ella, se puso agresivo, le puso mala cara le dijo que entrara, que empezó a golpearla, la niña pedía ayuda, le decía que dejara de golpearla, se fue a la cocina, no aguantó los golpes y la niña le decía que iba a llamar a la policía, ahí paró se fue al cuarto y la niña pidió ayuda, que la golpeó por todas partes del cuerpo; valorando este dicho como proveniente de una testiga hábil y conteste y cuyo testimonio es suficiente para establecer las circunstancias a los cuales hace referencia, adminiculado a otras probanzas.

Así las cosas, igualmente resulta incierto que la jueza de primera instancia omitiera en la recurrida pronunciarse sobre la convicción que le mereció la declaración de los expertos, respecto de la imposibilidad de lesionar los huesos lumbares de la apófisis transversa de la víctima con el puño, con ocasión al dicho de los expertos en la audiencia, particularmente del Dr. José Ramón Zerpa, así como la invalidez del dictamen médico legal practicado en la persona de la ciudadana HERMA MARQUEZ, por el Dr. ELEXANDER LEO, toda vez, que no contenía las resultas de los estudios de imagen, y además, por virtud de referirse a presuntas evaluaciones posteriores, que no constan en los autos ni fueron ofrecidas por el Ministerio Público, toda vez que la jueza consideró acreditadas las lesiones sufridas por la víctima, con la declaración del Dr. ALEXANDER DE JESÚS LEO AQUINO, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Penales y Científicas, quien refirió que la evaluación practicada a la paciente trata un reconocimiento médico legal donde se daba constancia que ésta registrado el día que se realizó la tomografía con una fractura reciente de las apófisis transversa de las vértebras L1,L2, L3 de columna lumbar, señalando que era reciente y que la paciente presentaba en el momento una equimosis en la región Infra clavicular que estaba escrita en la experticia además de un collarín tipo Filadelfia, ratificando y reconocimiento la firma y el contenido de la experticia, que posteriormente se verificó a examen posterior en la paciente, la consolidación de la fractura.

De manera que de acuerdo a lo anterior, al darle credibilidad a la declaración del experto, la jueza consideró que ello prueba con fuerza, las lesiones que sufriera la víctima el día de los hechos, y hay que destacar que en el curso del debate se establecieron respuestas por parte de los expertos referidas a la posibilidad o no de haberse causado las lesiones a la víctima con el puño del acusado, sin embargo, la jueza concluyó con libertad en la valoración del dicho de los expertos, que dichas lesiones fueron ocasionadas con el puño del acusado, al estimar con credibilidad la declaración de la víctima y de su hija, quien fue testigo presencial de dichos golpes, razones éstas que destruyen la supuesta omisión al respecto en la motivación de la recurrida.

Como corolario, si bien es cierto que la opinión de los expertos no tiene que vincular al tribunal, debe ser apreciada como una prueba más, individualmente y dentro del conjunto probatorio general, y si surgen motivos para descalificar el dictamen, la jueza o el juez puede prescindir de él, incluso llegar a una conclusión contraria, pero dando razones suficientes para ello y siempre que no pretenda sustituir al perito; no evidenciándose ningún elemento de ilicitud que pudiera acarrear la expulsión del medio probatorio del proceso y que impidiera la valoración por parte de la juzgadora.

Asimismo y respecto de la supuesta falta de aplicación de la parte general del Código Penal, en lo atinente, a los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y particularmente, el supuesto previsto en el artículo 67 del Código Sustantivo, observa esta Corte de Apelaciones que el supuesto previsto en el artículo 67 del Código Sustantivo, es aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley especial y en este sentido sabemos que la norma en comento reza: “El que cometa el hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente, disminuida desde un tercio a la mitad, según la gravedad de la provocación”.

Así las cosas, podemos inferir claramente como supuesto de regulación atenuante de la pena a imponer, que el sujeto activo cometa el hecho con arrebato o intenso dolor, determinado por una injusta provocación, y en este caso en concreto, se evidencia de la motivación de la sentencia analizada, la inexistencia de esa injusta provocación de la cual fue objeto, a decir de la defensa, su patrocinado, pues, admitir lo contrario, sería, normalizar y justificar la violencia por razones de género, lo cual se encuentra superado legislativamente y como prueba de ello, la implementación de esta competencia especializada con normas sustantivas y adjetivas propias.

Narrado lo anterior, observa esta Alzada que la motivación de la sentencia, es una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí, que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal disponga lo siguiente:

“La sentencia contendrá:
2. La enunciación de los hechos y circunstancias que haya sido objeto del juicio;
3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.
4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho…”.

Así las cosas, luego de realizar una revisión minuciosa del fallo recurrido, se observa que el Tribunal a-quo, cumplió cabalmente con lo establecido en el numeral 1 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal cuando, efectuó la enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objetos del juicio dejando asentado ello en e Capítulo II de la sentencia.

Por otra parte, se observa que igualmente cumplió la jueza de la primera instancia con el numeral 2 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal penal, cuando estableció la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal consideró acreditados en el Capítulo III del fallo recurrido.

De igual forma se observa que la recurrida cumple con el requisito del numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal cuando realizó una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho.

Establecido lo anterior, observa esta alzada que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto se pudo constatar del contenido de la sentencia recurrida que se enunciaron los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, se estableció la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, parámetros éstos a los cuales debe ceñirse la jueza en la sentencia y no a los alegatos de cierre de la Defensa, por lo cual, considera procedente y ajustado en Derecho esta Corte de Apelaciones desechar la primera denuncia y como consecuencia de ello declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Y así se decide.-

Por otra parte, establece la defensa como segunda denuncia que:

“…El fallo dictado por el Juez de la recurrida, analiza y da eficacia probatoria a la intervención en el proceso de las expertos CARELBIS MIQUELENA, LIA RODRÍGUEZ, y reitera a suerte de confesión extrajudicial el presunto verbatum del interrogado a fines de exploración psicológica, pero lo cierto es que ninguno de ellos evaluó ni al señor Roberto Lamarca ni a la señora HERMA MARQUEZ, por ende, mal pueden opinión sobre un dictamen que no practicaron, pero que además, no pudieron contestar a las preguntas formuladas por la defensa.

Que, al “…interrogar a los expertos mencionados sobre la batería de exámenes practicados para arribar a las conclusiones ninguno de ellos pudo dar cuenta, al no haber sido las personas que los practicaron, por otra parte, al interrogarse sobre la interpretación de los exámenes tampoco pudieron dar explicaciones, ello impidió el debate plenario de tales pruebas…”.

Ahora bien, con relación a esta denuncia, mediante la cual la defensa censura la eficacia probatoria a la intervención en el proceso de las expertas CARELBIS MIQUELENA y LIA RODRÍGUEZ, como testigas expertas en Juicio, esta Corte de Apelaciones considera necesario traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, número 127 de fecha 7 de marzo de 2008, mediante la cual se decidió así:

“De la anterior transcripción observa la Sala que la Corte de Apelaciones consideró ajustada a Derecho la incorporación al debate de la declaración de la Médico Forense María Chiquinquirá Silva como experto intérprete que analizó en el debate la prueba de Inspección del Cadáver, practicada al occiso (IDENTIDAD OMITIDA), realizada en su oportunidad por la Médico Forense Isida Sanoja, (quien ya no presta servicios en la Medicatura Forense y quien se encuentra fuera del país, según consta en oficio No. 24FT-268-06 de fecha 25-09-2006, emanado de la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio, que cursa al folio 192, pieza 1 del expediente).

No obstante estima la Sala, que la referida Inspección del Cadáver debió ser incorporada mediante el testimonio de la experta médico forense que lo realizó, en este caso la Dra. Isida Sanoja, pues es ésta quien debe responder a las preguntas que estimen pertinentes las partes y el juez, sobre la elaboración de dicho examen y así mismo para verificar la credibilidad e idoneidad de la técnica de la funcionaria que la realizó.

En consecuencia, la Sala otorga la razón a la defensa, por cuanto la experticia realizada por la Médico Forense Isida Sanoja, no fue incorporada debidamente al juicio, no obstante, en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución Vigente, la Sala revisó el expediente y considera, que en virtud de que la funcionaria Médico Forense Isida Sanoja se encuentra residenciada fuera del país, amén de no prestar ya servicio en el C.I.C.P.C, resulta inoficioso ordenar un nuevo juicio, puesto que de la revisión de la Sentencia Condenatoria es evidente que tanto la comisión del delito como la responsabilidad del acusado, quedaron demostradas con plurales elementos, tales como: los testimonios de Juan Carlos Brito Faría, Zulima Zoraida Chirinos Angulo, Cesaria Angulo de Chirinos, Rafaela Luisa Nuvaez, y de los funcionarios del C.I.C.P.C. Sergio Enrique Cuvillán (ATD) y Edgar Arocha (actas policiales de levantamiento del cadáver e inspección ocular) los cuales fueron debidamente incorporados y valorados de conformidad con la ley, por ello la Sala declara SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación. Así se decide”.

Transcrita parcialmente la sentencia que antecede, observa este Tribunal Superior Colegiado, que efectivamente las expertas CARELBIS MIQUELENA y LIA RODRÍGUEZ, intervinieron en el juicio como órganos de la prueba de la experticia sicológica que fue realizada tanto a la víctima como al acusado, y que fue practicada por expertas distintas a ellas, de manera que dicha experticia debió ser incorporada mediante el testimonio de las sicólogas que lo realizaron, en este caso Gabriela Capriles y Milagros Ramírez, Psicólogas adscritas al equipo interdisciplinario del Tribunal de Violencia Contra la Mujer y a la Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Investigaciones y Protección del Niño, Adolescentes y Mujer, respectivamente, pues son ellas quienes deben responder a las preguntas que estimen pertinentes las partes y la jueza, sobre la elaboración de dicho examen y así mismo para verificar la credibilidad e idoneidad de la técnica de las funcionarias que la realizaron, en consecuencia, esta Alzada considera que le asiste la razón a la defensa, no obstante, en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución Vigente, esta Corte, revisó el expediente y considera, que en virtud de que las funcionarias, ya no prestan servicio en el Tribunal de Violencia Contra la Mujer y en el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, resulta inoficioso ordenar un nuevo juicio, puesto que de la revisión de la Sentencia Condenatoria es evidente que tanto la comisión del delito como la responsabilidad del acusado, quedaron demostradas con plurales elementos, tales como: los testimonios de HERMA JOSEFINA MARQUEZ DE LAMARCA, SALCEDO ROSALES THAIRYS JOSEFINA, LA HIJA DE ÉSTA (niña, JOSÉ RAMÓN ZERPA GONZALEZ, Testimonio de la ciudadana HERMA AGUSTINA VILLASANA, YENNY BETSY DE FREITAS RÍOS, EDITH COROMOTO FERNÁNDEZ, CARLOS BARAJA, HOMMER MONCADA, ELEXANDER LEO, VILLALOBOS, ELÍS JOSIAS DURÁN, Médico Forense, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, GABRIEL RENDÓN, LAURA BEATRIZ PARRA, GUSTAVO ROBERTO FERNANDEZ PRESILLA, CLEOTILDE JOSEFINA GAETANO CASTRO y HAYDEE COROMOTO REVERA BURGOS, los cuales fueron debidamente incorporados y valorados de conformidad con la ley, por ello la Sala declara SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de apelación. Y así se decide.-

En cuanto a la tercera denuncia por incorporación al proceso de una prueba en violación a los principios del juicio oral, por infracción de una norma constitucional; a saber, el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a la recepción de la declaración de la niña hija de la víctima y del acusado a quien se señala en la recurrida y en el acta de debate como que fue debidamente impuesta del contenido del numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la exime de declarar en contra de sus parientes comprendidos del dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, la Defensa impugna la recurrida por cuanto refiere que tal aserto de la Jueza, no se ajusta a la verdad, toda vez que a los fines del recibo de la declaración a la niña, se tomaron ciertas prevenciones, a propósito de hacer menos traumática posible, su comparecencia en estrados ante la jueza; y en efecto, la niña rindió una declaración, no obstante, no se dio lectura al artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tampoco, que hubiere sido lo correcto, se le dijo a la niña o se le explicó, que no estaba obligada a declarar contra su papá y que si no lo hacía, ello no le traería ninguna consecuencia negativa, lo que hubiere servido de explicación suficiente para entender acatada la obligación de imponer a la niña de su derecho, y que si deseaba declarar podía hacerlo con la misma libertad, con la que podía abstenerse.

Al respecto observa esta Alzada que efectivamente le asiste la razón a la Defensa en el sentido de que en el acta de debate y en la sentencia se señala que se cumplió con la imposición del contenido del numeral 5 de artículo 49 constitucional a la niña hija del acusado al momento de rendir su declaración, siendo que esta aseveración de cumplimiento de una formalidad no se corresponde con lo sucedido en el juicio lo cual se evidencia de la videograbación del juicio, ofrecida como medio de prueba del recurso, es decir, la Sala observa que del video del juicio se observa que la jueza NO IMPUSO del contenido del artículo 49 numeral 5 constitucional a la hija del acusado, no obstante si bien esto pudiera ser motivo de invalidez de su declaración y por vía de consecuencia del acto de juicio, no es menos cierto que tiene plena eficacia probatoria por cuanto dicha prerrogativa causaría la invalidez del acto si se incumpliera en el caso de la declaración del acusado, no así en lo que respecta a sus parientes cuando éstos declaran como víctimas o testigos.

En ese sentido, es importante señalar que el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“… El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza….”.

A la luz del legislador, los jueces de la República están obligados a garantizar el debido proceso en todas las actuaciones judiciales, y entendiendo que el precepto constitucional es una garantía de todas aquellas personas que se encuentran sometidas a un proceso penal, ya que no están obligados a confesarse culpable o declarar contra sí mismos, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en consecuencia resulta lógico colegir que dicho dispositivo constitucional no rige a las víctimas o testigos.

Así, es preciso destacar que en sentencia Nro. 747, del 23 de mayo de 2011, dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, señaló al respecto que:

“…En cuanto a lo alegado por la parte actora respecto a la falta de imposición del precepto constitucional a la adolescente hija del acusado y accionante de autos y que según afirma debió advertírsele que no estaba obligada a declarar contra su padre, esta Sala precisa que en efecto, el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “[…] el debido proceso se aplicará a todas las decisiones judiciales y administrativas, en consecuencia: (...) Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma […]”.

Con fundamento en la disposición citada, la ley procesal penal consagra, entre los principios y garantías procesales, el derecho del imputado a “ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento”, tal y como lo establece el artículo 12, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, de acuerdo con el artículo 131 eiusdem, los jueces y juezas de la República están en la obligación de poner en conocimiento al imputado, previo a su declaración, del derecho in comento; el cual es aplicable sólo para quienes tengan la condición de procesados mas no así para aquellas personas que son llamadas a declarar dentro del proceso penal en calidad de testigos y menos aún si ostentan la condición de víctima, como ocurre en el caso de autos.

Ello así, la Sala considera que el fallo objeto de amparo está ajustado a derecho, por cuanto no se observa la existencia de violación a los derechos constitucionales denunciados como conculcados, por el contrario fue dictado con apego al ordenamiento procesal penal vigente y bajo la discrecionalidad propia de los jueces de la Corte de Apelaciones sin abuso de poder ni usurpación de funciones, tal como esta Sala lo ha constatado en el caso de autos, ya que éstos gozan de autonomía e independencia cuando deciden, en consecuencia, esta Sala declara improcedente in limine litis la tutela constitucional invocada por los abogados Jesús Inciarte Almarza y Rómulo Jesús Pacheco Ferrer, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Juan Viguie Guerra, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2009, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así se decide…”. (Subrayado y negrillas de la Sala).-

Por tanto, a criterio de este Órgano Colegiado no le asiste la razón al recurrente, al señalar que constituye una violación de Principios o Garantías constitucionales, específicamente una infracción al derecho del acusado de no ser condenado mediante pruebas cuya eficacia se pone en duda al no garantizarse el derecho de la declarante respecto de su no obligación de deponer en contra de su padre, vale decir, al no imponérsele a la niña hija del acusado del Precepto Constitucional, contenido en el numeral 5 del artículo 49 constitucional en el momento que rindió su testimonio en el juicio oral y en consecuencia la Alzada declara SIN LUGAR la tercera denuncia del recurso de apelación. Y así se decide.

En conclusión y por fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circusncripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el abogado JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, abogado en ejercicio, en su carácter de Defensor del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, contra la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas a la acusación fiscal y que fue inscrita en la sentencia definitiva y asimismo contra la sentencia dictada en fecha 01 de agosto de 2011 y publicada en fecha 07 de noviembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de nueve (9) meses de Prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, quedando CONFIRMADO el fallo apelado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el abogado JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, Abogado en ejercicio, en su carácter de Defensor del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual declaró sin lugar de la excepciones opuestas por la Defensa a la acusación fiscal, con fundamento en lo establecido en el artículo 31, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello SE CONFIRMA la decisión apelada inscrita en la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado.

SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, Abogado en ejercicio, en su carácter de Defensor del acusado ROBERTO LAMARCA GABRIELE, contra la sentencia dictada en fecha 07 de noviembre de 2011, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de nueve (9) meses de prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y como consecuencia de ello SE CONFIRMA la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Reenvío en lo Penal, a los VEINTITRÉS (23) días del mes de MARZO del año 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
Regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

ABG.(A) RENÉE MOROS TRÓCCOLI

DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
ponente
LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS
Asunto: CA-1183-11 VCM.
NAA//RMT/ FCG/Ads/rmt.-