REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico San Juan de los Morros, siete de marzo de dos mil doce 201º y 153º ASUNTO: JH3-X-2012-000003 Admitido el presente recurso de nulidad, interpuesto por interpuesto por la abogada KLEDEN CARIDAD COLMENARES SALDEÑO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 116.764, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Socialista de Atención Integral del estado Guárico (FUSAMIG) en contra del Acto Administrativo de la Providencia Administrativa Nº 256-2011 de fecha 19 de diciembre de 2011, bajo las motivaciones efectuadas en auto de fecha 13 de febrero del 2012 entre los cuales se acordó el pronunciamiento por auto separado sobre la medida cautelar de amparo solicitada, este Tribunal decide, previo a las siguientes consideraciones: Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, la cual se encuentra el los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. El primero de los mencionados dispone: "La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad". Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresa: "La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio". La jurisprudencia ha conservado la naturaleza cautelar de este amparo, es por ello que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), fijó criterio en relación a la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos: “…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. …omissis…” Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. En igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 dictó sentencia en la cual expone: La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación…” Ahora bien; la accionante en el CAPITULO IV destinado a fundamentar la solicitud de medida de amparo cautelar de suspensión de efectos señala que: “…solicito …se ordene…la suspensión inmediata de los efectos del acto impgnado ya que el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser oido con las debidas garantías, el derecho de acceder a una justicia imparcial, idónea transparente y autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, fue menoscabado en el acto recurrido, en virtud de que el proceso, al no valorar totalmente las pruebas promovidas y admitidas por esta representación en su carácter de accionada y al tomar una decisión no acorde con lo alegado y probado en autos. Asi mismo mediante providencia administrativa se ordena la reincorporacion del trabajador que no goza de la protección especial del estado de la inamovilidad laboral, a un cargo que nunca fue ejercido por este, por cuanto su cargo era de administrador en el cual se maneja una serie de informaciones de vital importancia para la fundación, entre los cuales se encuentra el manejo de la Caja del centro clinico mencionado, así como los ingresos por autogestion, entre otros… Por otra parte la providencia ordena el pago de los salarios caidos generados dentro del procedimiento…y como FUSAMIG es un organismo público cuyos bienes y patriomonio forman parte del patrimonio del estado Guarico, los cuales pueden ser evitados, decretando el presente amparo cautelar. Aunado a ello, y como consecuencia de la negativa de mi representada de dar cumplimiento con la providencia administrativa viciada de nulidad, y de conformidad con o establecido en los articulo 630 y 639 de la ley Orgánica del trabajo, además de lo previsto en el articulo 80 de la ley Organica de procedimiento administrativos, y ante la contumacia, la misma se convierte en infractora de las normas laborales, lo cual la hace acreedora de sanciones pecuniarias, las cuales agravarian aún más los señalados daños y perjuicios. En este orden de ideas, resulta evidente que los daños que se pretenden evitar mediante la suspensión de los efectos del acto impugnado son de imposible o difícil reparación, maxime cuando sabemos que, la duración de estos procedimientos son de larga prolongación en el tiempo” Al respecto, vale destacar que la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al órgano jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). Dentro de este orden, hay que distinguir dos situaciones: una de orden constitucional, la cual sería el fundamento del amparo cautelar, y otra de orden legal, cuyo contenido está referido principalmente a las alegadas violaciones cometidas contra las disposiciones legales, lo cual es objeto de estudio del recurso de nulidad. Resulta importante resaltar, que los argumentos que fundamentan el fumus boni iuris de los accionantes, son exactamente los mismos argumentos de la pretensión principal; por lo que resulta evidente que en el presente caso no hay homogeneidad sino identidad entre ambas pretensiones. Es por ello que, resulta ostensible que la parte accionante de la nulidad pretende por la vía instrumental del amparo cautelar, obtener un pronunciamiento por adelantado, dejando así a la nulidad o pretensión principal sin contenido u objeto de análisis; según se desprende igualmente del referido escrito del accionante, cuando exponen: “..A este respecto, observa esta representación que la ciudadana inspectora incurrió en el vicio de falso supuesto al fundamentar su decisión en el hecho en que el accionante goza de inamovilidad laboral por cuanto no reúne las características de un personal libre de nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el articulo 20 de la ley del estatuto de la función publica, y que el mismo es contratado, por cuanto en las ordenes de pago anexas al escrito de promoción de pruebas, se indica que es personal contratado, analizando y valorando parcialmente las pruebas consignadas por esta representación, mediante las cuales fue alegado quedando plenamente probado que el cargo que ocupaba el accionante era el de administrador del centro clínico bolivariano Dr. José francisco torrealba”, de calabozo, estado guarico, pruebas estas que no fueron, en ningún momento impugnadas o desconocidas por la parte accionante y sin considerar, que en las referidas ordenes de pago, señala la denominación REMUNERACION A PERSONAL CONTRATADO por cuanto esta obedece a la partida presupuestaria correspondiente al código 401, por la cual debe ser imputado el pago como REMUNERACION A PERSONAL CONTRATADO, de forma obligatoria, a fin de cumplir con los procedimientos administrativos y contables establecidos en el manual de procedimientos administrativos suministrados por la secretaria de planificación y presupuesto del estado guarico, pero ello no implica que esa imputación sea valida para calificar a un trabajador como contratado o no, pues lo importante es el concepto señalado en los recibos de pago y en las mismas ordenes de pago emitidas y aceptadas por la persona que recibe, aparece el concepto de pago como: “PAGO DE TRABAJOS COMO ADMINISTRATIVO…” pues de ser el caso, que el cargo de este fuese el de asistente administrativo I, lo que hubiese correspondido pagarlo es el pago de trabajos como asistente administrativo I, mas la diferencia por la encargaduria de la administración del mencionado centro clínico, además de que subsumió lo alegado por la parte accionada en las disposiciones de la ley del estatuto de la función publica, y no en las disposiciones de la ley orgánica del trabajo en cuanto a la determinación de si el trabajador era de confianza o no….” Por lo anterior, se concluye que al no desprenderse de los señalamientos del accionante de la nulidad, la presunción grave de vulneración de los derechos constituciones alegados como violados, la parte solicitante de la medida no dió cumplimento al primero de los requisitos para la procedencia de la medida de amparo cautelar, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide. En consecuencia, al no haberse acreditado el fumus boni iuris, no entra este Tribunal a considerar sobre el periculum in mora, ya que conforme a lo expuesto en el criterio up supra, el mismo resulta determinable por la sola verificación del extremo anterior. Así se declara. Por las razones expuestas, este Tribunal, en virtud de los análisis expuestos debe declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar Y así se decide.- Se ordena la notificación de la parte accionante sobre la decisión tomada, toda vez que ésta se dictó fuera del lapso estipulado en el auto de admisión del presente recurso.- Abrase cuaderno separado para la sustanciación de la presente decisión, el cual será encabezado por copia certificada de la demanda de nulidad y de la presente decisión.- Y así se decide. Publíquese, regístrese. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los siete dias del mes de marzo del año 2012, a las 2:30 p.m. La juez Zurima Bolivar Castro Secretario José R Hernández En la misma fecha se cumplió con lo ordenado El Secretario