REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 202º y 153º Caracas, 21 de mayo de 2012 AP21-L-2011-005533 En la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Gregorio Cabrera, titular de las cédula de identidad Nº 15.251.284, representado por la abogada Nuvia Cedeño, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 69.649; contra la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero (1º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el Nº 53, tomo 24-A-Pro; representada por las abogadas Katherine Dos Santos y Diorelys Montalvo, inscritas en el I.P.S.A. bajo los números 131.171 y 137.737, respectivamente; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012) se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En la solicitud, la parte actora señaló que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009); desempeñando el cargo de Gerente de Tienda; devengando un salario mensual de “…5.000,00 a 8.000,00 comisiones más básico mensual…”; hasta el día veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) cuando fue despedido por la Jefa de Recursos Humanos sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que acude dentro del lapso previsto en la Ley a solicitar sea calificado el despido como injustificado y en consecuencia se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos. II Alegatos de la demandada La representación judicial de la demandada alegó la falta de cualidad de conformidad con el primer aparte del artículo 361 y el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que el demandante es un trabajador de dirección y confianza que desempeñaba funciones de: a) cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; b) apertura y cierre de tienda; c) cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, d) control de inventarios de mercancía y activos fijos; e) supervisión de subgerente, vendedores. Todo esto sin perjuicio de las demás obligaciones que sean inherentes al ejercicio del cargo para el cual fue contratado. En el escrito de contestación a la demanda, admitió la prestación del servicio, las fechas de inicio y terminación, así como que el nexo terminó por decisión unilateral de la parte demandada. Niega, rechaza y contradice que el actor se desempeñara como vendedor, ya que lo cierto es que se desempeño al inicio como Subgerente de Tienda y luego como Gerente o Administrador de Tienda. Niega, rechaza y contradice que el despido deba ser calificado, ya que el demandante ocupó un cargo de dirección y confianza por lo que se encuentra excluido del régimen de estabilidad laboral, no existiendo para la empresa la obligación de calificar la falta y en tal sentido invoca la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de febrero de 2004, caso Yanela Coromoto Rostro Muñoz contra Unibanca, Banca Universal, C.A., así como la sentencia Nº 290 de fecha 17 de mayo de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que hacen referencia a los trabajadores de dirección. Niega, rechaza y contradice que el salario devengado por el reclamante haya sido la cantidad de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00, ya que además de impreciso es irreal, dado que el último salario promedio devengado por el actor fue la cantidad de Bsf. 4.909,56. Por todas las razones expresadas solicita que la demanda sea declarada sin lugar la demanda. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador: 1) Resolver la calificación del cargo desempeñado por la actora como de dirección o no; 2) De ser necesario, verificar la procedencia o no de la presente solicitud, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 25 al 36, ambos inclusive. Se deja expresa constancia que la parte demandada desconoció el folio Nº 35, por no resultarle oponible. La parte actora insistió en hacerlo valer y en tal sentido se señala al Tribunal que la misma constituye un indicio y en tal sentido también promovió y será evacuada la prueba de exhibición. Al respecto, pasamos analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 25 y 26, marcadas “A” y “B”, riela original de dos (2) constancia de trabajo emanadas de la Gerente de Recursos Humanos y el Jefe de Recursos Humanos a favor del demandante, de fechas 6 de octubre de 2010 y 8 de mayo de 2011; respectivamente; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la fecha de inicio, cargo desempeñado y sueldo base devengado por el demandante para las fechas de su expedición. Así se establece. Folio Nº 27 al 31, marcadas “B”, rielan las Normas de los Vendedores, Sub Gerentes y Gerentes de Tienda emanada de la parte demandada suscrita por el reclamante, en fecha 9 de diciembre de 2011; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las normas generales, permisos, ausencias justificadas, vacaciones y bono vacacional, reposos médicos y entrega de reposo establecidas por la demandada para los vendedores, sub gerentes y gerentes de tienda. Así se establece. Folio Nº 32 y 33, marcadas “D” y “E”; rielan copia simple de la referencia externa Nº 02492, emanada de la Defensora del Pueblo Delegada Área Metropolitana de Caracas y dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Este; mediante la cual refieren al demandante quien acudió en fecha 13 de noviembre de 2011, a solicitar la intervención de la Defensoría en la situación relacionada con el procedimiento a seguir para el reclamo de las prestaciones sociales, 14-100, 14-03 y constancia de trabajo y; original de la comunicación Nº 84436, de fecha 2 de noviembre de 2011, emanada de la Abogada Adjunto de la Oficina de Atención al Ciudadano del Ministerio Publico y dirigida a la Defensoría del Pueblo, mediante la cual refiera al demandante por asunto relacionado con la presunta vulneración a su derecho al trabajo, para lo cual lo remite a los fines pertinentes; este Juzgado las desecha del proceso por cuanto nada aportan al controvertido. Así se establece. Folio Nº 34, marcada “F”, riela copia simple de la carta de presentación emanada de la parte demandada, de fecha 21 de mayo de 2009, mediante la cual informa que el actor comenzara a prestar servicios en la tienda Armi del Recreo, a partir del 25 de mayo de 2009; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la prestación del servicio, fecha de inicio, que se desempeñaba en el turno de la mañana y cumpliendo un horario de lunes a viernes, desde las 10 a.m. hasta las 5 p.m., con descanso de ½ hora; los sábados desde las 10 a.m. hasta las 7 p.m., con descanso de 1 hora y; los domingos desde las 12 p.m. hasta las 8 p.m., con descanso de 1 hora. Así se establece. Folio Nº 35, marcada “G”, riela impresión de la ficha informativa – información laboral de Representaciones Venuscol, C.A., la cual fue desconocida por las apoderadas judiciales de la parte demandada por cuanto a su decir – no emana de su representada – no tiene firma, ni sello que obligue a la empresa demandada. Al respecto, la parte actora insistió en hacerlo valer y en tal sentido se señaló que la misma constituye un indicio ya que este documento se le otorgaba a todos los trabajadores, aunado al hecho que también se promovió la prueba de exhibición. Así las cosas, tenemos que la parte demandada exhibió y consignó a los autos un (1) folio útil denominado “Cartel de Representaciones Venuscol, C.A.”, Caracas, en cuyo contenido se observa: (1) comisión a vendedores, vendedores, comisión 0,8%, bono estimulo 0,3%, porcentajes que se cancelan el subtotal de la venta individual mensual del vendedor previas las retenciones legales correspondientes y; (2) administradores y co administradores, comisión 0,6%, bono estimulo 0,3% porcentajes que se cancelan al total de la venta mensual de la tienda, previas las retenciones legales correspondientes. Al respecto, se dejó constancia que el cartel presentado – a decir de la apoderada judicial – no tiene el contenido, ni cumple con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que debe contar con el sello de la Inspectoría del Trabajo para tener validez. En tal sentido, el actor señaló que la empresa no tiene fijado cartel alguno, que nunca ha visto el cartel consignado, que solo le fue entregado el tríptico (folio Nº 35) a su ingreso, al igual que al resto de los empleados. Las apoderadas judiciales de la parte demandada señalaron que la Ley no exige que la Inspectoría selle el cartel, ya que puede ser notificada de forma escrita a los trabajadores. Ahora bien, respecto al folio Nº 35 tenemos que fue desconocido por no emanar de la parte demandada, por lo que le correspondía a la parte actora demostrar a los autos su autenticidad, lo cual en modo alguno logró acreditar ya que no obstante de señalar que la misma constituye un indicio, que les he entregada a todos los trabajadores y que se solicitó la exhibición de la misma, tenemos que no consta a los autos prueba alguna que evidencie que emane de la demandada, que le fuera entregada a los trabajadores, mas aun cuando se solicitó la exhibición de un cartel que la propia parte actora señaló que no existe, debiendo advertirse igualmente que los indicios son hechos comprobados en autos, lo cual no ocurre en el presente caso, por tales motivos de desechan del proceso. Así se establece. Folio Nº 36, copia simple de la comunicación emanada de la Jefe de RRHH de la parte demandada y dirigida al BBVA Banco Provincial, en fecha 7 de octubre de 2010, mediante la cual solicita la apertura de una cuenta corriente con motivo del Fideicomiso de Prestaciones Sociales Contrato 30306 al demandante; se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece. Exhibición De los originales de los documentos señalados en los numerales 1, 2 y 3 del capítulo segundo del escrito de promoción de pruebas, que a continuación se detallan: (1) Planilla original de la forma 14-03, emana de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se dejó constancia no fue exhibida, no obstante tenemos que no se encuentra controvertido el despido del reclamante, por lo nada aporta al controvertido y en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece. (2) Cartel de información, se dejó constancia que fue exhibido y se ordenó agregar a los autos constante de un (1) folio, la cual fue ordenado agregar a la presenta Acta. Al respecto, se dejó constancia que el cartel presentado – a decir de la apoderada judicial – no tiene el contenido, ni cumple con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que debe contar con el sello de la Inspectoría del Trabajo para tener validez. En tal sentido, el actor señaló que ese cartel no estaba en la empresa; sino que se le entregaba un tríptico. Así las cosas, al ser cuestionado el documento exhibido, el cual carece de firma o sello del demandante, aunado al hecho que el propio reclamante señaló que la demandada no tiene un cartel con las características del exhibido; son razones suficientes para desecharlo del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece. (3) Cartel del horario de trabajo, se dejó constancia que fue exhibido y se ordenó agregar a los autos constante de un (1) folio, la cual fue ordenado agregar a la presenta Acta. Al respecto, se dejó constancia que el horario de trabajo – a decir de la apoderada judicial – no se corresponde con el horario del trabajador. En tal sentido, tenemos que no se encuentra controvertido el horario del trabajador por lo nada aporta al controvertido y en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece. Informes Al Banco Mercantil, cuyas resultas no rielan al expediente y la promoverte desistió de su evacuación, lo cual es homologado por el Tribunal, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas de la parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 47 al 60, ambos inclusive, se deja expresa constancia que la parte demandante presentó observaciones respecto al contenido de los folios Nº 49 al 57, ambos inclusive. Al respecto, la parte demandada presentó observaciones respecto a las mismas. En tal sentido, pasamos de seguida analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 47 y 48, marcada “B”, riela copia simple del contrato de trabajo suscrito por las partes; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el demandante se desempeño como Sub-Gerente de la empresa, así como las condiciones pactadas por las partes, entre las cuales se pueden observar las siguientes funciones: a) cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; b) apertura y cierre de tienda; c) cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, d) control de inventarios de mercancía y activos fijos; e) supervisión de subgerente, vendedores. Todo esto sin perjuicio de las demás obligaciones que sean inherentes al ejercicio del cargo para el cual fue contratado, va conocer de secretos de manufacturas, comercialización y administración propios de los negocios que desarrolla la empresa. Así se establece. Folio Nº 49 y 50, marcadas “C1” y “C2”, rielan las amonestaciones suscritas por el Gerente de Tienda dirigida a los terceros allí identificados; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las amonestaciones realizadas por el demandante a las personas allí identificadas por los motivos allí expresados cumpliendo con las funciones conferidas por la demandada al Gerente de Tienda. Así se establece. Folio Nº 51 al 56, ambos inclusive, marcada “D1” al “D6”, ambos inclusive, rielan los recibos copias al carbón de pagos emanados de la parte demandada a favor del actor, durante los periodos allí indicados; se les confieren valor probatorio y demuestran las remuneraciones devengadas por el demandante en los periodos allí identificados. Así se establece. Folio Nº 57, marcada “E”, riela autorización emanada del demandante para adherirse al fideicomiso de prestaciones sociales de la parte demandada, de fecha 18 de septiembre de 2009; se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece. Folio Nº 58, marcada “F”, riela copia simple del registro del asegurado forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece. Folio Nº 59 y 60, rielan original del cartel de notificación emanado de la Inspectoría del Trabajo, de fecha 21 de noviembre de 2011, mediante la cual se notifica a la parte demandada del reclamo presentado por el actor por pago de prestaciones sociales, planilla IVSS 14-100, 14-03, Constancia de Trabajo, una quince y cesta ticket; así como copia al carbón del Acta suscrita por las partes ante la Inspectoría del Trabajo; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el reclamo presentado en sede administrativa, cuya finalidad no es otra que promover la conciliación entre las partes en conflicto, el cual resultó infructuoso, no evidenciando a los autos prueba alguna de pago, por lo que mal puede ser considerado como una renuncia al procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por el demandante. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante Gregorio Cabrera, manifestó: que su última remuneración fue más o menos un promedio de Bsf. 8.000,00; según la solicitud que interpuso indicó que ganaba entre Bsf. 5.000,00 a 8.000,00; su último salario estaba constituido en comisiones más salario básico de Bsf. 2.400,00 o 2.500,00; las comisiones no eran fijas y gana aproximadamente un promedio de Bsf. 5.000,00 y un mes malo como Bsf. 3.800,00, que es lo que más o menos recuerda y se le debe sumar al básico; el último salario fue de bolívares ocho mil y pico; el pago se lo depositaban en una cuenta; el pago era quincenal; a veces le pagaban completo en una quincena, es decir, en una pagaban comisiones y en la otra no; cuando se les olvidaba lo mandaban a pagar con todo lo demás; al inicio el salario fue menos; adicional al salario y comisiones le pagaban inventario que era como un bono, lo cual se calculaba con ventas del mes; también le pagaban metas; no le pagaban horas extras pero cree que si el bono nocturno; nunca tomó vacaciones; domingos y feriados tenían que reclamarlos para que se los pagaran; le pagaban como 45 días de utilidades o algo así; tenía una cuenta nómina donde le hacían los depósitos; cuando trabajó en el Centro Comercial Líder, no le pagaron lo que esperaba; cuando comenzó a trabajar el salario estaba por debajo del salario mínimo y luego lo incrementaron; su cargo era Administrador de la tienda, eso era lo que les decían; comenzó a trabajar con el cargo de Gerente y después le cambiaron el nombre; su jefe era Gerente; él no tenía las mismas facultades de su Jefe; comenzó limpiando pisos, luego vendedor, después Sub-Gerente; en la constancia de trabajo le indican que era Gerente; cuando lo despidieron no le dijeron el motivo, solo que era una orden desde Colombia que es la casa matriz; por falta de asesoría acudió a la Defensoría del Pueblo y ellos lo remitieron al Ministerio del Trabajo; siempre ha querido el reenganche porque lo que procura es mantener el empleo; querían que firmara unos papeles, con los cuales no estaban de acuerdo; fue al Ministerio del Trabajo y él les manifestó que no quería el cobro de prestaciones sociales sino su reenganche, y lo que reclamaba era la quincena; la demandada fue citada y acudieron a un acto conciliatorio, donde le ofrecieron un monto en un cheque y él les dijo que quería el reenganche; abría la tienda, cuadraba la caja, arreglaban las vitrinas; no podía contratar ni despedir personal; no podía aumentar salarios; no estaba autorizado para descuentos; si un empleado llegaba tarde lo mandaba a la oficina; no podía tomar decisiones sin autorización, tenía que llamar al jefe de recursos humanos y si era grave al gerente general; como vendedor le dieron un contrato y después lo cambiaron por otro; en el contrato no colocaron los bonos ni nada de eso, pero siempre los otorgaban; lo que le mostraron fue el sistema informático pero ningún secreto; la máxima autoridad en la tienda era él y por debajo estaba el coadministrador y los vendedores, que son aproximadamente 4; sabe que el jefe es Fredy Guerrero que era el gerente cree que comercial y luego venía la jefa de recursos humanos y estaba el jefe de depósito, era por departamento; lo que hacán era abrir la tienda, cobrar y cuadrar la caja; no tenía nada que ver con el ingreso del personal nuevo; cree que son 8 tiendas y todas funciona igual. Por su parte, las abogadas de la parte demandada Katherine Dos Santos y Diorelys Montalvo, indicaron que: la casa matriz ubicada en Colombia; aquí hay un gerente general y un gerente de recursos humanos quien es la que tiene todos los reportes de los administradores y coadministradores de las tiendas; la máxima autoridad en las tiendas es la máxima autoridad; todos los administradores están envestidos de poder frente a los vendedores; el administrador está en conocimiento si al vendedor le corresponde el bono o no; los parámetros para el pago del bono lo establece la casa matriz; los administradores deben supervisar a los vendedores; todos lo reportaba a recursos humanos; en los contratos de trabajo se hacer referencia a las evaluaciones para los bonos; solo al gerente de cada tienda tiene acceso a recursos humanos; la entrevista para el ingreso se realiza en recursos humanos; cree que el administrador si puede contratar personal pero se lo deben hacer saber a recursos humanos; el demandante no podía aumentar salarios, eso viene de la casa matriz; el actor puede devolver mercancía en mal estado y no le estaba dado autorizar ofertas de mercancía; las decisiones del administrador no afecta a otras tiendas pero si a la casa matriz; el administrador puede despedir personal; hay en el país aproximadamente 300 tiendas. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir De acuerdo a la controversia planteada en este caso, tenemos lo siguiente: En referencia a la calificación como empleado de dirección o no del cargo desempeñado por el demandante, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se entiende como empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”. En este sentido, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, e cuanto al empleado de dirección, resolvió lo siguiente: “La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (…) Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno...”. El anterior criterio fue ratificado por la mencionada Sala, en sentencia Nº 0305, de fecha 11 de marzo de 2009, cuando señaló lo siguiente: “…Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección…” La calificación de empleado de dirección, se da excepcionalmente cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo, en el presente caso, de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente y en atención a los criterios antes señalados, tenemos que la parte demandada señaló que el demandante se desempeñó como Gerente de Tienda y que sus funciones eran: a) cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; b) apertura y cierre de tienda; c) cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, d) control de inventarios de mercancía y activos fijos; e) supervisión de subgerente, vendedores. Todo esto sin perjuicio de las demás obligaciones que sean inherentes al ejercicio del cargo para el cual fue contratado. Ahora bien conforme a los criterios supra señalados tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo busca proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores; que la noción de empleado de dirección es de carácter excepcional y por lo tanto restringido, aplicable a los altos ejecutivo o gerentes de las empresas, que participan en las grandes decisiones y que puedan representar u obligar al patrono frente a los demás trabajadores, es decir, intervienen en la planificación de la estrategia de producción, selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, representación de la empresa y actos de disposición del patrimonio, para lo cual debe entenderse que el acto de representación es resultado de sus apreciaciones y decisiones autónomas que ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mandatario del patrono, así como que no puede ser considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que tome o transmita las decisiones del patrono, ya que en el proceso productivo de una empresa existe un gran numero de personas que diariamente toman decisiones, muchas rutinarias, lo cual llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección. En tal sentido, resulta oportuno destacar que las partes señalaron que la demandada dispone aproximadamente de 300 tiendas a nivel nacional, las cuales funcionan de la misma manera, es decir, cada una tiene un Gerente de Tienda, un Subgerente y vendedores; de lo cual de acuerdo a sus propios dichos se infiere que disponen de por lo menos 300 empleados de dirección, lo cual resulta una cifra que llama la atención respecto al carácter excepcional y restringido de los trabajadores de dirección, aun sin poder disponer del número total de empleados de los cuales dispone la parte demandada. Ahora bien, en el caso de marras no se evidenció que el actor tomara decisiones en forma autónoma o que participara en las grandes decisiones de la empresa, por lo que no podía comprometer el rumbo económico de ésta; sino muy por el contrario de acuerdo a los expuesto por las partes él actuaba como un mandatario respecto a las decisiones tomadas por el patrono, aunado a lo anterior tenemos que lo cierto, es que el demandante participaba en la administración (cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; apertura y cierre de tienda; cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, control de inventarios de mercancía y activos fijos) y supervisaba a otros trabajadores (subgerente y vendedores), lo cual encuadra dentro de la definición de empleado de confianza establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso de marras), motivo por el cual mal podríamos considerarlo como un empleado de dirección. Así se establece. En lo que respecta al salario mensual devengado por el actor, tenemos que al folio Nº 1 del presente expediente alego devengar de “…Bsf. 5.000,00 a 8.000,00 comisiones más básico mensual…”. Por su parte, la demandada negó que el salario devengado por el reclamante haya sido la cantidad de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00, ya que además de impreciso es irreal, dado que el último salario promedio devengado por el actor fue la cantidad de Bsf. 4.909,56. Así las cosas, tenemos que ninguna de las partes acreditó a los autos los recibos de pago necesarios para determinar el salario a utilizar, lo cual constituye un hecho controvertido; tampoco resulta del todo claro cuál era el salario devengado por el actor, ya que señaló en el folio Nº 1, devengar de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00; sin embargo en la audiencia de juicio el propio demandante señaló que devengaba un salario base de Bsf. 2.400,00 o Bsf. 2.500,00; que en un mes bueno devengaba aproximadamente, la cantidad de Bsf. 5.000,00 por comisiones y en un mes no tan bueno, la cantidad de Bsf. 3.800,00, lo cual nos arroja un total de Bsf. 7.400,00 o 7.500,00 y Bsf. 6.200,00 o Bsf. 6.300,00; respectivamente; los cuales no se corresponden con las cantidades de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00 alegadas en la solicitud que encabeza el expediente; mas aun cuando en la misma audiencia señaló también que su último salario era ocho mil y pico; lo cual sin lugar a dudas es indeterminado; por todo lo anteriormente expresado y atendiendo al incumpliendo de las partes de acreditar a los autos pruebas demostrativas del salario devengado, este Juzgador considera por razones de justicia y equidad que la cantidad de Bsf. 6.500,00, obtenida del promedio entre el salario mensual de Bsf. 5.000,00 a Bsf. 8.000,00; debe ser la utilizada como base de calculo del salario mensual para el pago de los salarios caídos. Así se establece. Establecido lo anterior y como consecuencia que del despido realizado por la demandada no se fundamentó en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso declarar con lugar la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por lo que se ordena a la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A. a reenganchar al ciudadano Gregorio Cabrera a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Gerente de Tienda y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de seis mil quinientos (Bsf. 6.500,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia n° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Así se decide. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la falta de cualidad opuesta por la parte demandada. Segundo: Con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el Gregorio Cabrera contra la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A. ambas partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a reenganchar a dicha demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Gerente de Tienda (administrador) y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de seis mil quinientos (Bsf. 6.500,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Tercero: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido La Secretaria, Carmen Leticia Romero Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. La Secretaria, Carmen Leticia Romero ORFC/mga. Una (1) pieza.