TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, Valle de la Pascua, Diecisiete (17) de de Mayo del año 2.012.

202º y 153º

Ordenada como ha sido la apertura del Cuaderno de Medidas, en el presente Juicio de DIVORCIO seguido por la ciudadana SANDRA NATIBELL MARIA RONDON TORREALBA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.045.657 y de este domicilio, contra el ciudadano WILLIAM JOSE GOMEZ MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.519.100 y de este domicilio, se abre éste a los fines de proveer sobre las medidas solicitadas por la parte actora en este procedimiento, razón por la cual este Sentenciador, antes de seguir adelante considera importante, hacer las siguientes reflexiones sobre los requisitos para que procedan las medidas cautelares:

REQUISITOS DE PROCEDENCIA:

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA).
En la doctrina se ha denominado “peligro en la mora” y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y LEO ROSEMBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual.
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Como se dijo anteriormente, el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS).

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía PIERO CALAMANDREI, de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene apariencia de que efectivamente lo es.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD.

La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...”, todas estas formulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.

Como hemos venido diciendo, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

Para la procedencia de las medidas preventivas es necesario que en el caso concreto estén cumplidos los dos requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En el caso de autos la presunción grave del derecho deviene del petitum mismo de la demanda y de los documentos acompañados al libelo de la demanda. Por otra parte el planteamiento mismo de la acción involucra un riesgo manifiesto, máxime aun, si tenemos en cuenta que en doctrina se ha venido imponiendo el criterio de que la tardanza y morosidad que presupone un proceso judicial trae insito un peligro que unido a otros condiciones propias de la litis, constituye precisamente lo que se ha dado en llamar “periculum in mora”.

En el caso que nos ocupa, se puede observar claramente, que la parte actora solicita se decrete medida cautelar preventiva de: A) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble constituido por apartamento distinguido con el Nº 8-B, ubicado en la planta alta de forma parte del edificio “A” del Conjunto Residencial Villa Caribe, situado en la Avenida Costanera de Barcelona, jurisdicción de la Parroquia San Cristóbal, Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, y comprendido dentro de los linderos particulares NORTE: Apartamento 9-B: SUR: Lindero con el apartamento 7-B, siete metro (7,00): ESTE: Fachada este del Edificio “A” nueve metros con cincuenta metros (9,50 mts) y OESTE: Fachada principal, nueve centímetros (9,50 mts), el cual les pertenece conforme a documento protocolizado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 01 de Diciembre de 2006, bajo el Nº 14, folios 165 al 176, protocolo primero, tomo trigésimo Cuarto, Cuarto Trimestre de 2006, y B) Medida Cautelar innominada consistente en la entrega por parte demandado, del 50% de las ganancias mensuales obtenidas en la Compañía Inversiones Filipenses 4:13 HAPPY FEET,C.A. a la parte actora.

En el caso de autos, observa este Juzgador que al tratarse la presente causa de divorcio, considera que de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, el Juez podrá decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, para garantizar y preservar el patrimonio común de los cónyuges, en vista del peligro de infructuosidad actual que supone, ya de por sí, las desavenencias entre los mismos. En tal sentido, el artículo 191 ordinal 3º ejusdem establece:

"ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes."

Es por ello, que el petitum del escrito de la parte actora, corresponde a lo que la doctrina ha denominado como Medidas Cautelares con Instrumentalidad Eventual, ya que como lo expone el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, las mismas son:
“…aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados de sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.”
Así mismo, el prenombrado jurisconsulto al tratar de explanar este tipo de medidas precautelativas en el rango del artículo 191 del Código Civil, comenta lo siguiente:
(…) “Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal…”

Aunado a lo anterior, y con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las medidas provisionales en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos, que textualmente establece:
“Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El Juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.”

Sobre este tipo de juicio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00268, de fecha 20 de Mayo del 2.005, expediente Nº AA20-C-2004-000925, con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTIZ HERNANDEZ, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

“…..Ahora bien, en cuanto al contenido del artículo 191 del Código Civil, la Sala de Casación Social de este Alto tribunal en sentencia Nº 499, de fecha 4 de junio de 2004, (caso: Gladys Josefina Adrián Apure, contra el ciudadano Julio Aarón Lira Puerta), expediente Nº 04-030, expresó lo siguiente:
“….La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia….
(…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteram parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la familia, que por ser materia de orden público, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. Conforme a lo establecido en el ordinal 3º del artículo 191 – se insiste – el Juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tienen dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro…..”.

En efecto, la demandante acompañó al libelo de la demanda copia certificada del Acta de Matrimonio, marcada con la letra “A”, cursante al folio 6, y copia simple del documento de propiedad del inmueble, marcado con la letra “B”, que riela a los folios 7 al 22, así como, copia certificada de la Constitución de la Compañía Anónima INVERSIONES FILIPENSES 4:13, HAPPY FEET, marcado con la letra “D”, la cual riela de los folios 19 al 27, de los cuales se evidencia la fecha de celebración del matrimonio, y que el bien inmueble anteriormente identificado, fue adquirido dentro del matrimonio, así como la constitución del mencionado fondo mercantil, los cuales forman parte de la comunidad conyugal, igualmente, acompañó copia simple de la Cédula de identidad de su cónyuge demandado, marcada con la letra “E”, que riela al folio 28, mediante la cual se evidencia que aparece como SOLTERO, y a criterio de quien aquí decide, el mismo puede de una u otra forma, efectuar actos de disposición y administración que afecten a dicha comunidad, es por lo que a los fines de garantizar y resguardar los derechos de la parte actora ciudadana SANDRA NATIBELL MARIA RONDON TORREALBA, este Tribunal conforme a lo solicitado, y de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 585 y 761 ejusdem, en concordancia con el ordinal 3º del Artículo 191 del Código Civil, decreta las siguientes medidas:

1.- Se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 8-B, ubicado en la planta alta que forma parte del Edificio “A” del Conjunto Residencial Villa Caribe, situado en la Avenida Costanera de Barcelona, jurisdicción de la Parroquia San Cristóbal, Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, y comprendido dentro de los linderos particulares: NORTE: Apartamento 9-B; SUR: Lindero con el apartamento 7-B, siete metros (7,00); ESTE: Fachada Este del Edificio “A” nueve metros con cincuenta centímetros (9,50 mts), y OESTE: Fachada principal, nueve metros con cincuenta centímetros (9,50 mts), el cual les pertenece conforme a documento protocolizado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, de fecha 01 de Diciembre de 2006, bajo el Nº 14, folios 165 al 176, Protocolo Primero, Tomo Trigésimo Cuarto, Cuarto Trimestre del 2006, en consecuencia, ofíciese lo conducente al Registrador Inmobiliario del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui.

2. Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, la cual consiste en oficiar a la EMPRESA INVERSIONES FILIPENSE 4:13, HAPPY FEET, C.A., en la persona del demandado, ciudadano WILLIAM JOSE GOMEZ MORALES, a los fines de que haga entrega a la parte actora el 50% de las ganancias mensuales obtenidas en la mencionada compañía, así como una relación de ingresos y egresos mensuales, respectivamente. Líbrense oficios.
El Juez

Dr. José Alberto Bermejo
La Secretaria

Abog. CELIDA MATOS.
Seguidamente se libraron los oficios ordenados.
La Secretaria,

JAB/cm/scb
Exp. Nº 18.738