REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 12 de Noviembre de 2012 202º y 153º ASUNTO: AH14-X-2012-000033 De una revisión exhaustiva de las actas y autos que conforman el presente expediente, y por cuanto se denota del escrito de oposición del tercero opositor la necesidad de resolver la oposición planteada en la presente incidencia, este Tribunal considera necesario citar el contenido del articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual en su encabezado, establece lo siguiente: Articulo 546: “…Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actué por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico valido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia”. …omissis… Del análisis de este artículo, puede inferirse que en el embargo ejecutivo no cabe oposición de parte, pero sí oposición de tercero, a tenor del citado artículo 546 ejusdem, si éste comprueba que la cosa se encuentra realmente en su poder y presentare prueba fehaciente de la propiedad por un acto jurídico válido, sin necesidad de abrir la articulación probatoria, pues al juez le bastará con comprobar los extremos anteriores para proceder a la inmediata suspensión de la medida. Y ASI SE DECIDE. A tales efectos, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de Julio de 2.004 (caso E.G. Saldivia contra Inversiones Playa Sur) estableció lo siguiente: “…Conforme al artículo transcrito, para que prospere la oposición del tercero al embargo, este tiene que comprobar ante el juez de la causa de manera sumaria que es propietario legítimo y poseedor de la cosa embargada, pues el legislador exige que el opositor demuestre en forma concurrente que la cosa se encuentre verdaderamente en su poder y que es su propietario legítimo, a través de una prueba fehaciente capaz de constituir un acto jurídico valido”. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición de terceros a cualquier medida preventiva, conforme a lo previsto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que la tutela judicial efectiva exige cualquier medio idóneo eficaz para garantizar la propiedad del tercero que presentare prueba fehaciente de su derecho a la cosa por acto jurídico válido; además, no existe argumento legal, que pueda hacer nugatorio el derecho de un tercero que evidentemente no forma parte de la situación o relación procesal, para que a través de los medios ordinarios, establecidos por el legislador, obtenga la tutela jurisdiccional del derecho sustancial reclamado. De modo pues que, es posible que los terceros que alegan tener un derecho de propiedad sobre algún bien mueble o inmueble, soliciten la protección de su derecho mediante el procedimiento incidental consagrado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, este Tribunal acogiendo el criterio jurisprudencial antes trascrito, ordena la suspensión de la articulación probatoria y pasa a decidir la oposición a la medida cautelar, de la siguiente manera: Corresponde ahora a este Juzgador pronunciarse acerca de la oposición formulada por los ciudadanos OFELIA MARIA ROJAS VALERA y CESAR AUGUSTO SALAS ABREU, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nº V-11.132.417 y V-4.682.101, respectivamente, en su carácter de Presidenta y Tesorero, respectivamente, de la Junta de Condominio del Centro Comercial Galerías Prados del Este. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que las medidas preventivas las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de pruebas que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. De dicha disposición se aprecian cuales son los requisitos necesarios, para que sea acordada la medida cautelar, y estos son, fumus boni iuris y periculum in mora. En cuanto al primero de los mencionados, su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...” (Piero Calamandrei, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). (Negrillas del Tribunal) De allí que, el Juez cautelar, está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos, periculum in mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En el caso de autos, al solicitarse la medida y como presunción del derecho que se reclama, el actor apoya su solicitud cautelar en una carta de renuncia, es decir un documento privado, trayendo la plena certeza a este Sentenciador que no se cumple el primero de los requisitos de procedencia en las medidas cautelares. Y ASI SE DECLARA. Pero en todo caso, aprecia el Tribunal que la medida preventiva decretada no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento legal, en concreto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la medida cautelar in comento es una medida innominada y su origen es jurisprudencial, razón por la cual se hace necesario mencionar el contenido del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil el cual reza lo siguiente: Articulo 23:“...cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad...” De la norma ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene amplias facultades para decretar o suspender las medidas ya decretadas, pues está autorizado a obrar según su prudente arbitrio. Así pues, al considerar este Juzgador que no se encuentran llenos los extremos exigidos en la Ley y la Doctrina de la norma adjetiva y subjetiva, respecto al primer requisito de admisibilidad de las medidas cautelares, por cuanto la solicitud del actor se fundamentó en un documento privado, que no surte efectos a terceros, es forzoso para este Tribunal, declarar procedente la oposición a las medidas cautelares decretadas por este mismo despacho tal y como se dejara asentado en el dispositivo del presente fallo. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE. -III- Por las razones antes expuestas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la oposición a las medidas cautelares innominadas decretadas por este Tribunal, en fecha 23 de Octubre de 2012, en consecuencia, se ordena librar los oficios correspondientes a los fines del levantamiento de las mismas. SEGUNDO: Se ordena notificar a las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.- PUBLIQUESE Y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 4º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 12 días del mes de Noviembre de 2012. Años 202º y 153º. El Juez, Abg. Carlos A. Rodriguez Rodriguez La Secretaria Abg. Maitrelly Vanessa Arenas En esta misma fecha, siendo las 12:48 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil. La Secretaria Abg. Maitrelly Vanessa Arenas Asunto: AH14-X-2012-000033