Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 14 de noviembre de 2012 202º y 153º PARTE ACTORA: RAFAEL EDUARDO DAN GARCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 14.882.030. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RAMONA MENDOZA LIENDO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.264. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CURARIGUA SERVICIOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de mayo de 2005, bajo el N° 80, Tomo 1107-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS COLMENARES, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 86.559. MOTIVO: INCIDENCIA (MEDIDA CAUTELAR). EXPEDIENTE N°: AP21-R-2012-001446. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de fecha 06 agosto de 2012, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Rafael Eduardo Dan García contra la Sociedad Mercantil Curarigua Servicios, C.A. Recibido el presente expediente, por auto se fijó para el día 08 de noviembre de 2012, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: Pues bien, estando dentro de la oportunidad legal para decidir, ésta Superioridad pasa a hacerlo en los siguientes términos. La representación judicial de la parte actora, en la audiencia oral realizada por ante esta alzada, en líneas generales, solicitó se revocara el auto apelado en virtud, que la empresa para la cual su representado laboró había acordado una transacción judicial, en la cual solo le reconoció los salarios caídos, señalando asimismo que la empresa demandada actualmente esta suspendida del registro de contratistas y que el alguacil cuando se traslado a la sede de la misma, la puertas estaban cerradas, por lo cual fue infructuosa su notificación; aduce que la accionada transó con el actor los salarios caídos en fase de ejecución de sentencia; señala que se evidencia de las copias del expediente, que la empresa redactó un supuesto convenio en la mencionada fase, violando en tal sentido todos los derechos de su representado; aduce que por tales razones y la conducta asumida por el patrono debió acordársele la medida cautelar solicitada; señala que se tardó dos años y ocho meses en pagar al trabajador y que posterior en fase de ejecución de la sentencia, firman la transacción contradiciendo lo establecido en el articulo 525 del Código de Procedimiento Civil, no siendo si no hasta hoy que cancela el ultimo cheque de la transacción; indica que en otros juicios dos de los accionantes ya cobraron, pero que la empresa aplica tácticas dilatorias para la cancelación de lo que le corresponde a los trabajadores, del mismo modo indica que al momento que le fue negada la medida no había consignado elemento probatorio en relación a la suspensión de la empresa del Registro de Contratistas, finalmente solicita sea revocada el auto recurrido y se acuerde la medida solicitada. Pues bien, analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, corresponde a esta Alzada en primer lugar señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. En este orden de ideas, vale señalar que si bien el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite, a solicitud de parte, que se decreten medidas cautelares a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, no obstante la doctrina y jurisprudencia son contestes en indicar que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares y sus diversas modalidades, se encuentran contempladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, cuya aplicación deviene por así permitirlo el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, por disposición expresa del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez dicha presunción pues su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que: “…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio”…” (Destacado de esta Alzada). Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que, si bien pudiera apreciarse que estaría reconocida la relación de trabajo con lo cual se configura la presunción del buen derecho, no obstante, el solicitante debe cumplir con el segundo de los requisitos (periculum in mora), el cual ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, observándose que no se acreditó tempestivamente medio probatorio alguno que probare sus dichos, amen que los mismos, de ser el caso, por si solo tampoco constituyen circunstancias cuyos elementos probatorios tendieran a demostrar que la empresa demandada va a incumplir con los pasivos laborales que pudieran corresponderle al actor, no siendo aceptable de igual forma la utilización de esta vía como medio de presión para forzar un eventual acuerdo en fase de audiencia preliminar, por lo que, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aquí planteadas, y en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, es por lo que mal puede acordarse la medida solicitada, en consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, improcedente la medida cautelar solicitada. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de fecha 06 agosto de 2012, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Rafael Eduardo Dan García contra la Sociedad Mercantil Curarigua Servicios, C.A., en consecuencia se confirma el auto recurrido. No hay condenatoria en costas en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; EVA COTES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA; WG/EC/rg. N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2012-001446.