TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-X-2012-000008

En fecha 10 de agosto de 2012 el abogado Héctor José DÍAZ MORALES (INPREABOGADO Nº 56.592) actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A. (Inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Nº 16, tomo 16-A de fecha 22 de marzo de 1990, identificada con el Registro de Información Fiscal Nº J-07576801-9, estando su última modificación estatutaria inscrita en el referido Registro Mercantil, bajo el Nº 27, tomo 97-A de fecha 03 de agosto de 2009), interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 0152-012 de fecha 29 de Marzo de 2012 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, que resuelve “…Sustituir a la Sociedad Mercantil: CONSTRUCCIONES Y MANTENIMEINTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A.…” y “…RESCATAR el lote de terreno ubicado en la Avenida Brito Figueroa y adyacente a la calle principal de Urbanización Altos de Fénix, de esta ciudad…”.
Por auto dictado del 20 de septiembre de 2012 este Juzgado acordó abrir cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada, lo cual hace en los siguientes términos:

I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2012 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado, el abogado Héctor José DÍAZ MORALES actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A., interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 0152-012, de fecha 29 de Marzo de 2012 dictada por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO mediante el cual resuelve “…Sustituir a la Sociedad Mercantil: CONSTRUCCIONES Y MANTENIMEINTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A. …” y “…RESCATAR el lote de terreno ubicado en la Avenida Brito Figueroa y adyacente a la calle principal de Urbanización Altos de Fénix, de esta ciudad…”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
A tal efecto, en el escrito libelar alegó lo siguiente:
Que “…CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO, C.A., COMANCEN C.A., (…) adquirió del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, el lote de terreno ubicado en la Avenida Felipe Acosta Carles, de esta ciudad, constante de una superficie de SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y UN CENTIMETROS CUADRADOS (6.779,91 M2)…”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Que “…El identificado lote de terreno, fue transferido a [su] representada en calidad de venta, pura, simple, perfecta e irrevocable, según consta en documento inscrito en el Registro Público del Municipio Juan Germán Roscio y Ortiz del Estado Guárico, el 9 de Agosto del 2010, bajo el Nº 2010.213, Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el Nº 350.10.6.1.172 (…) siendo mensurado dicho lote de terreno, según consta en documento inscrito en el referido Registro Público, bajo el Nº 39, Folio 213, Tomo 18 del Protocolo de Transcripción correspondiente al año 2011…”. (Negrillas del texto).
Que “…[su] representada conforme lo establece la Cláusula Primera del documento mediante el cual adquirió el identificado lote de terreno (…) le fue transferida la propiedad del mismo, para ser utilizado en desarrollo turísticos y/o cualquier obra permitida por el plan de desarrollo local, quedando autorizada conforme lo establece la cláusula Quinta del citado documento, a transferir el mismo a un aliado comercial para facilitar, proseguir y garantizar un desarrollo turístico, por lo que, el vendedor, es decir el “Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico”, en ese supuesto renunciaba al derecho preferente de readquirirlo…”. (Subrayado del texto).
Que “…ha sorprendido a los directivos de [su] representada, que el Alcalde de este Municipio mediante Resolución Nº 0152-012, de fecha 27 de Marzo de 2012 (…) haya resuelto sustituirla y rescatar el identificado lote de terreno…”. (Negrillas del texto).
Que “…habiendo tenido conocimiento de la referida resolución, y a los fines de constatar si en su formación se cumplieron con los requisitos y procedimiento de Ley, relacionados con la actuación del Concejo del Municipio Juan Germán Roscio, en lo inmediato que nos fue posible, se solicitó de la Secretaría de dicho Concejo, información de las actuaciones de ese Órgano Edilicio al respecto; en virtud de lo cual, y para nuestra mayor sorpresa se nos informó por oficio Nº 278/12, recibido el 6 de Agosto del año en curso (…) que en el lapso comprendido entre el 20 de Diciembre de 2011 y hasta el 27 de Julio de 2012, ni el Alcalde de este Municipio o representantes de los órganos o dependencias del Ejecutivo Municipal, NO han solicitado del Concejo Municipal autorización alguna para dictar la resolución del contrato de venta (…) a los fines del rescate del lote de terreno o sustitución de propietario del mismo, así como tampoco se ha emitido acuerdo expreso al respecto…”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
El 14 de agosto de 2012, este Juzgado admitió la demanda, ordenó notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico solicitando la remisión de los antecedentes administrativos, asimismo ordenó notificar al Fiscal Superior del estado Guárico y acordó la apertura del presente cuaderno, previa consignación de los fotostatos necesarios, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
II
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
Respecto a la solicitud de la medida cautelar solicitada el recurrente, adujo lo siguiente:
Que “…está demostrado de las documentales que se anexas al presente escrito y de las consideraciones de hecho y de derecho y de sus respectivas conclusiones, que existen suficientes elementos de convicción que denotan la existencia del derecho que se reclama, menoscabado por vicios de inconstitucionalidad, de ilegalidad, e incumplimiento de requisitos de todo acto administrativo, que hacen que el derecho invocado sea procedente…”. (sic).
Que “… La resolución cuya nulidad se demanda, resuelve en su tercer punto notificar al Registro Público de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del Estado Guárico, a los fines de que sea agregada la nota marginal en los libros respectivos, lo cual significa su ejecución o materialización en la esfera jurídica, la sustitución de [su] representada y el rescate del identificado lote de terreno, por lo que, ante la apariencia del buen derecho invocado, existe la probabilidad de que la resolución cuestionada sea declara absolutamente nula, en consecuencia, de no suspenderse sus efectos mientras dure el procedimiento, se estamparía en cualquier momento la nota marginal a que se hace referencia, generándose un daño jurídico que es posible, inmediato e inminente, con lo cual, se insiste, ante la apariencia del buen derecho invocado, no estaría garantizado las resultas del juicio, si no se suspende su ejecución, existiendo en consecuencia un peligro en la mora o ‘PERICULUM IN MORA’, que haría ilusoria la ejecución del fallo correspondiente, máxime cuando la duración del juicio que aquí se insta, pudiera provocar que en cualquier momento se ejecute la pretendida sustitución de [su] representada y el rescate del lote de terreno objeto de la presente pretensión…”. (sic).
Que “… está presente el “PERICULUM IN DAMI”, esto en virtud de que si se ejecuta la resolución impugnada, se produciría no solo a [su] representada, sino también a “INVERSIONES TURISTICAS LOS MORROS, INTUMOCA, C .A., lesiones graves que harían irreparables o de difícil reparación el derecho de propiedad que esta obtente actualmente sobre el lote de terreno en cuestión…”. (sic). (Negrillas y mayúsculas del texto).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010), establece en los artículos 103, 104 y 105 lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Resulta evidente de las normas supra transcritas que la medida cautelar de suspensión de efectos no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tampoco está establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), no obstante, constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo.
En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
En tal sentido, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado el criterio según el cual, la suspensión de efectos constituye una medida preventiva, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (ver entre otras sentencia Nº 00860 del 25 de julio de 2012).
En esos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto resultaría procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, ha sido pacífico y reiterado el criterio sostenido por la referida Sala del Máximo Tribunal en cuanto a que: “…el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva…” (ver entre otras sentencia Nros. 995 y 00860 del 20 de octubre de 2010 y 25 de julio de 2012).
Aunado a ello, destaca este Sentenciador que la simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, por cuanto deben acreditarse en autos los elementos probatorios de los cuales nazca la convicción de su necesidad, por tanto debe verificarse la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se insiste, no resulta suficiente esgrimir los alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Precisado lo anterior, en virtud de la pretensión cautelar (suspensión de efectos) interpuesta por la representación judicial actora, este Juzgador pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora) y al respecto advierte que:
Adujo la parte actora que “…está demostrado de las documentales que se anexas al presente escrito y de las consideraciones de hecho y de derecho y de sus respectivas conclusiones, que existen suficientes elementos de convicción que denotan la existencia del derecho que se reclama, menoscabado por vicios de inconstitucionalidad, de ilegalidad, e incumplimiento de requisitos de todo acto administrativo, que hacen que el derecho invocado sea procedente…”. (sic).
Al respecto consignó conjuntamente con el escrito libelar los siguientes documentos:
1.- Resolución Nº 0152-012 de fecha 27 de marzo de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico (folios Nros 34 al 36 del expediente), por el cual resuelve sustituir la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A., y rescatar el lote de terreno ubicado en la Avenida Prieto Figueroa y adyacente a la calle principal de la Urbanización Altos de Fénix de esta ciudad.
2.- Contrato de compra-venta suscrito entre el Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A. (Folios Nros. 37 al 47 del expediente).
3. Documento de mensura. (Folios Nros. 48 al 51 del expediente).
4. Consultas preliminares de fechas 15 de septiembre de 2010 y 15 de octubre de 2010 (folios Nros. 52 al 71 del expediente) mediante las cuales se elaboró el ante proyecto con fines turísticos y se solicitó un tiempo prudencial de espera para dar inicio a la construcción, siempre que los organismos competentes otorgasen las correspondientes permisologías.
5. Juegos de planos correspondientes al referido proyecto. (Folios Nros. 72 y 73 del expediente).
6. Factibilidad socio-técnica del anteproyecto de construcción de desarrollo turístico a realizar. (Folios Nros. 74 al 82 del expediente).
7. Certificación de los distanciamientos para la obra “CONSTRUCCIÓN DE HOTEL TRES ESTRELLAS EN LA AVENIDA ACOSTA CARLES DE ESTA CIUDAD” ante PDVSA Gas. (Folios Nros. 83 al 100 del expediente).
8. Copia fotostática de la Ordenanza de Ejidos y Terrenos de Propiedad Municipal. (Folios Nros. 101 al 120 del expediente).
9. Acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil “INVERSIONES TURÍSTICAS LOS MORROS, INTUMOCA, C.A.”. (Folios Nros. 121 al 132 del expediente).
10. Contrato de compra-venta suscrito entre la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A., y la sociedad mercantil “INVERSIONES TURÍSTICAS LOS MORROS, INTUMOCA, C.A.”. (Folios Nros. 133 al 145 del expediente).
11. Copia fotostática del Acuerdo de Cámara Municipal Nº 6539 de fecha 04 de junio de 2010. (Folios Nros. 146 al 149 del expediente), que aprobó la desafectación ejidal y venta del lote de terreno.
12. Oficio Nº 278/12 de fecha 27 de julio de 2012. (Folio Nº 150 del expediente), mediante el cual informan a la parte actora que ni el Alcalde ni otros representantes del Ejecutivo Municipal del estado Guárico han solicitado autorización alguna al Concejo Municipal para rescindir el contrato de compra-venta, suscrito entre la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A., y el mencionado Municipio, a los fines del rescate del lote de terreno o sustitución de propiedad del recurrente.
13. Copia fotostática del Acuerdo de Cámara Municipal Nº 6264 de fecha 09 de julio de 2009. (Folios Nros. 151 al 154 del expediente), que trata de la desafectación de un lote terreno para ser vendido a un tercero.
De un análisis preliminar de las anteriores documentales se advierte, en principio y sin que ello constituya en forma alguna un adelanto de opinión respecto al fondo del asunto, que la Resolución Nº 0152-012 del 27 de marzo de 2012 (acto impugnado) fue dictado con fundamento entre otras consideraciones, en el Acuerdo publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 6539 de fecha 04 de junio de 2012, en el cual, se autorizó a la Alcaldía sustituir de pleno derecho a la empresa que ejecute la construcción “previa notificación a la Cámara Municipal”, en caso de no manifestar su voluntad de ejecutarla, expone además el referido acto administrativo que en fecha 20 de diciembre de 2011 se ordenó levantar informes técnicos y verificar el avance de la obra y que en virtud del resultado de dichos informes se acordó iniciar el procedimiento de rescate.
Respecto al rescate de tierras en asuntos como el de autos, el artículo 148 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010 prevé:
“Artículo 148: En caso de que la construcción o el uso convenido para el terreno desafectado de su condición de ejido o terreno privado del Municipio, no se realice dentro del plazo previsto en el respectivo contrato traslativo de la tenencia o propiedad y si vencido éste, si haber solicitado su prorroga con la justificación correspondiente o cuando la ampliación del plazo le fuera negada por el órgano competente, previo acuerdo expreso del Concejo Municipal, queda autorizado el Alcalde o Alcaldesa con la apertura del debido proceso y audiencia de parte o su representante legal, dictar, por resolución motivada la resolución del contrato…”.
De lo anterior se aprecia que para proceder a la sustitución de la empresa encargada de ejecutar la obra, así como para dictar la resolución del contrato de venta de terrenos, el ejecutivo Municipal requiere un acuerdo previo del Concejo Municipal. No obstante, en comunicación de fecha 27 de julio de 2012 suscrita por la Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico (folio 150 del cuaderno separado), se informa a la empresa recurrente que ante el aludido órgano legislativo no consta que se haya solicitado autorización para dictar resolución alguna para el rescate o sustitución de terrenos de su propiedad. Por tanto, quien aquí decide, considera satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se declara.
Ahora bien, por cuanto el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos exige el cumplimiento concurrente de los requisitos antes expuestos, verificada como ha sido la existencia de la presunción de buen derecho, pasa de seguidas este sentenciador a determinar el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Juzgado que el representante judicial de la empresa demandante expuso en el escrito libelar que dicho peligro surge del temor que durante el juicio se pudiere ejecutar la pretendida sustitución de su representada y el rescate del lote de terreno objeto de la presente pretensión.
En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto…”. (Ver entre otras Sentencia Nº 01398 del 31 de mayo de 2006).
En efecto, no resulta suficiente para el otorgamiento de la medida cautelar la simple solicitud y menos la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable para que este sentenciador pueda llegar a concluir objetivamente, que resulta necesaria la suspensión de los efectos del acto impugnado, por temor al daño irreparable o de difícil reparación que podría ocasionarse mientras se resuelve el fondo del asunto controvertido.
En la presente causa, se observa que la parte recurrente no aportó los elementos de convicción necesarios, a fin de que este Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la verificación concurrente de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar, y por lo tanto, debe declararse improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se determina.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Héctor José DÍAZ MORALES, actuando con el carácter de apoderado judicial la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A., en el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 0152-012 de fecha 27 de marzo de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, el cual resuelve sustituir la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES y MANTENIMIENTOS DEL CENTRO COMANCEN, C.A., y rescatar el lote de terreno ubicado en la Avenida Prieto Figueroa y adyacente a la calle principal de la Urbanización Altos de Fénix de esta ciudad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia 153º de la Federación.

El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

El…/

/…Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2012-000027
JE41-X-2012-000008

En fecha veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº: 2012-000110.

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN