TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO.
CORTE DE APELACIONES

San Juan de los Morros 11 de octubre de 2012.
202° y 153°

JUEZ PONENTE: DRA. ANA SOFÍA SOLÓRZANO R.

ASUNTO Nº JP01-R-2012-000042.
DECISIÓN Nº Treinta y Nueve (39)
IMPUTADO: ORLANDO AMILCAR APARICIO
VÍCTIMA: ALVIA LALO RAMIREZ
DELITOS: ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA DECIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de Auto de conformidad con los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los ciudadanos Abg. CUNEMO JASPE CARLOS ANTONIO y YELITZA LAYA TOVAR, actuando con el carácter de Defensores Privados, inscritos bajo el numero de inpreabogado bajos los números 166.666 y 171.385, en la causa Nº JP01-P-2011-006861, nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guárico, seguida al ciudadano ORLANDO AMILCAR APARICIO, signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2012-000042, contra decisión dictada en fecha 28-02-20120, en virtud de que el Tribunal a quo omitió pronunciamiento en el marco de la Audiencia Preliminar en cuanto a la solicitud realizada por la defensa técnica de la Revisión de la Medida al imputado de autos de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 07 de Junio de 2012, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados BELKIS ALIDA GARCIA, ANA SOFÍA SOLORZANO y JULIO CESAR RIVAR, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JP01-R-2012-000042, designándose como ponente la segunda de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 27 de Junio de 2012, se admite el recurso de apelación de autos ejercido por los ciudadanos Abogados, Carlos Antonio Cunemo Jaspe y Yelitza Laya Tovar, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Orlando Amilcar Aparicio, por omisión de pronunciamiento del a quo.
Esta Corte entra a analizar, examinar y observa lo siguiente:

II
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, el recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de dos (02) folios útiles, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de Febrero de 2012, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
“… (Omissis)

“…la apelación en contra del auto admitido por la Abogado DAYSI CAROL CEDEÑO Juez N° 2 en funciones de control del circuito Judicial Penal del Estado Guarico, audiencia preliminar celebrada en fecha 28-02-2012, Apelación que por omisión judicial hago ante su despacho por violentar los dispositivos Constitucionales 26, 44, 49 y 257 y los Artículos 8, 9, 12, 13, 125 ordinal 5,264, 305 adjetivo penal, los fundamentos de solicitud de apelación la solito ante usted por haberse desplegado a espaldas del hoy privado de libertad, una serie de actos de investigación orientados a sustentar en formas parcializadas los hechos observados únicamente por las actas de procedimiento policial que constituyen indicios serios para mantener privado de libertad a mi defendido, omitiéndose sin justa causa la realización de una diligencia necesaria pertinente y útil, requerida en sala por esta defensa privada, no existiendo pruebas de los medios de seguridad y orden publico del estado Guarico, omitiéndose de manera parcializada por esta juzgadora las contrariedades de las declaraciones hechas por el ciudadano RAMIREZ ALVIA LALO (VICTIMA), quien manifestó en actos de investigación penal, que al momento que lo aborda un ciudadano de piel blanca de aproximadamente 20 años para pedirle una carrera ya que el labora como taxista y al llegar a un sector llamado pedregalito, la persona lo apunta con un arma y lo obliga a bajarse del vehiculo presuntamente lo atan de las manos y le coloca una camisa en la cabeza para posteriormente meterlo dentro de la maletera del vehiculo, mi representado ni esta incurso en los hechos que se le imputan, violentándose el estado de libertad sin pruebas algunas.
Petitorio
Haciendo uso de los derechos consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por todos los derechos violados a mi patrocinado le solicito según el articulo 264 adjetivo penal, ya que los mismos han sido denegados por esta juzgadora, que no ha hecho mas que omitir que todo fiscal del ministerio publico cuando declara ante la fiscalia General de la Republica según el extracto 177 del 1987 al 2006 según LORENZO BUSTILLO, declara un hecho con lugar, lo que el derecho a la presunción de inocencia y el estado de libertad han sido violentados en este momento, sin mas que recurrir ciudadano magistrado solicito ante usted se pronuncie ante este atropello judicial según el mandato Constitucional adoptando usted el principio de imparcialidad, todo esto en concordancia con el articulo 51.…”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
“… (Omissis)…”

…CAPITULO II
RELACION DEL HECHO PUNIBLE
ATRIBUIDO AL IMPUTADO

De conformidad con lo previsto en el articulo 326 No. 2, del Código Orgánico Procesal Penal vigente; esta parte fiscal pasa a realizar una relación Clara y precisa de los hechos imputados al Acusado; relacionados con el expediente signado con el No. 12DDCF442911, iniciada por los delitos ASALTO DE VEHICULO DE TRANSPORTE PUBLICO, delito previsto y sancionado en el articulo 357 en relación con el 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALVIA LALO RAMIREZ y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en al articulo 218 Ordinal 3° ejusdem cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; siendo estos:

De las actas que integran la investigación llevada a cabo bajo la Dirección de esta Fiscalia del Ministerio Publico, instruida por parte de la Sub Delegación San Juan de los Morros, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, se encuentra plenamente demostrado, que en fecha primero (01) de Noviembre de 2011 aproximadamente a las 01:00 horas de la tarde, el ciudadano ORLANDO AMILCAR ARCILES APARICIO; se enfrento con disparos efectuados por arma de fuego contra funcionarios policiales del estado, mientras se encontraban en el Sector El Terminal de Pasajeros de esta ciudad de San Juan de los Morros, Estado Guarico, luego de haber asaltado y despojado de su vehiculo al ciudadano ALVIA LALO RAMIREZ según consta en las actas que conforman el expediente signado bajo el N° 12FDDC-F4-435-11.
Los hechos por los cuales ACUSA al ciudadano ORLANDO AMILCARL ARCILES APARICIO, se se suscitaron el la fecha primero (01) de Noviembre de 2011 aproximadamente a las 01:00 horas de la tarde, el ciudadano LALO RAMIREZ ALVIA se encontraba laborando como taxista, específicamente al frente del CDI Tulio Pineda, en la Avenida José Félix Ribas, de esta ciudad, cuando un joven le saca la mano y solicita una carrera hacia el Sector Píritu, al llegar al sector, el joven lo apunta con un arma de fuego, una pistola de color negro, lo obliga a desplazarse a una zona llamada pedregalito, luego lo obliga a salir del vehiculo y lo somete, atándolo con un mecate, tapándole el rostro con una camisa, lo introduce en la maletera del vehiculo. Este sujeto pone en marca el vehiculo, se dirige hace el Sector Las Minas, en donde recogió a dos personas mas, una de ellas fue llamada por el nombre de “ORLANDO”, subieron hacia el lugar llamado “EL SALTO” en el Sector Píritu, se detienen cerca de la una quebrada y hacen salir al ciudadano LALO RAMIREZ ALVIA de la maletera, donde puede observar a los sujetos, fijándose en uno de ellos que visiblemente posee una cicatriz en la mano derecha, siendo el mismo que fue llamado “ORLANDO”, le atan los pies con una correa, lo acuestan en el suelo, dos de ellos se van y uno se queda con la victima apuntándole con una escopeta recortada, amenazándolo de muerte si intentaba escapar o defenderse. Posteriormente este tercer sujeto de aleja del lugar aprovechando la victima para desatarse y huir. Todo esta transcurre en un transcurso de cuatro horas, por lo que los familiares de la victima al notar la ausencia del mismo habían participado a las autoridades, quienes se encontraban en su búsqueda. Siendo las 05:00 horas de la tarde aproximadamente funcionarios de la Policía del Estado Guarico, el funcionario OFICIAL JEFE (PEG) JOSE PALACIOS, OFICIAL JEFE (PEG) QUEVEDO MANUEL, OFICIAL (PEG) WILTON HERNANDEZ, reciben información vial radial para que se trasladaran al sector Avenida Acosta Carles, adyacente al semáforo, donde se encontraba un vehiculo FIAT UNO tipo SEDAN de color VERDE, placas, ACW28R que en minutos antes había sido hurtado, por lo que se trasladan al lugar. Donde avisten en la cercanía del terminal de pasajeros de esta ciudad, un vehiculo con las características indicadas, donde los sujetos al percatarse de la presencia policial aceleran la marcha y justo cuando están cerca de la entrada del terminal impactan con una unidad de transporte publico, descienden del vehiculo dejándolo abandonado y accionan sus armas de fuego en contra de la comisión, por lo que los funcionarios en resguardo de su integridad física accionan sus armas de reglamento, por lo que emprenden un fuerte dispositivo de busqueda en los alrededores de la zona, al cabo de varios minutos avistan a uno de los sujetos involucrados en el hecho, el que intento evadirse de la comision, por lo que proceden a aprehenderlom siendo identificado como: ORLANDO AMILCAR ARCILES APARICIO, titular de la cedula de identidad V- 15.648.121…
CAPITULO V
MEDIOS DE PRUEBA
Esta representación Fiscal ofrece para la comprobación del referido ilícito penales, los siguientes medios de pruebas para que sean evacuados en juicio, por ser legales, ilícitos, necesarios y pertinentes para demostrar la participación y responsabilidad del acusado. En tal sentido, ofrecemos los siguientes medios de prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal:
TESTIMONIALES
FUNCIONARIOS ACTUANTES Y EXPERTOS
1.- El Testimonio de los funcionarios OFICIALES JEFE (PEG) JOSE PALACIOS, OFICIAL (PEG) QUEVEDO MANUEL, OFICIAL (PEG) WILTON HERNANDEZ, adscrito a la Policía del Estado Guarico, cuyo medio de prueba considero legal, ilícita, necesaria y pertinente, que servirá como elemento de prueba para el descubrimiento de la verdad, por tener conocimiento directo de los hechos objetos de pruebas por cuanto realizaron la inspección técnica policial el lugar de los hechos.
2.- El Testimonio de los funcionarios DEIKER PEÑA y CARLOS CUBIRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, cuyo medio de prueba considero legal, licita, necesaria y pertinente, que servirá como elemento de prueba para el descubrimiento de la verdad, por realizar Inspección Técnica.
DOCUMENTALES
De conformidad con lo previsto en el artículo 339, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sean incorporadas al juicio por considerarlas licitas, legales, necesarias y pertinentes, las siguientes pruebas para su exhibición y lectura:

1.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 01 de Noviembre de 2011, la cual fue suscrito por parte del funcionario OFICIAL JEFE (PEG) JOSE PALACIOS, Titular de la Cedula de identidad V-11.592.101, adscrito a la Policía del Estado Guarico.
2.- INSPECCION TECNICA 1917 de fecha 02 de Noviembre de 2011, la cual fue suscrita por el funcionario DEIKER PEÑA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San Juan de los Morros.
3.- ACTA DE INVESTIGACIONES PENALES de fecha 02 de Noviembre de 2011, la cual fue suscrita por el funcionario CARLOS CUBIRO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San Juan de los Morros.
4.- INSPECCION TECNICA POLICAL Nº 1916 de fecha 02 de Noviembre de 2011, practicada por los funcionarios DEIKER PEÑA Y CARLOS CUBIRO adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San Juan de los Morros, quienes dejan constancia de haberse trasladado hasta Avenida Felipe Acosta Carles, adyacente al Terminal de Pasajeros, de esta ciudad.
CAPITULO VII
PETITUM
PRIMERO: En fuerza de los capítulos que anteceden, solicito muy respetuosamente a este digno Juzgado, que la presente ACUSACION sea admitida totalmente, y en consecuencia se proceda al enjuiciamiento del ciudadano: ORLANDO AMILCAR ARCILES APARICIO por la comisión de los delitos ASALTO DE VEHICULO DE TRANSPORTE PUBLICO, delito previsto y sancionado en el articulo 357 en relación con el 83 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALVIA LALO RAMIREZ y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en al articulo 218 Ordinal 3° ejusdem cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se le impongan Medida Privativa de Libertad, por ser la única forma de garantizar las comparecencia de estas a los actos del proceso y asegurar así las resultas del mismo.
SEGUNDO: Solicito sean admitidas conforme a derecho, las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, en el presente escrito, para que las mismas, sean evacuadas en el juicio, por considerarlas legales, licitas, necesarias y pertinentes, para demostrar el hecho punible cometido, así como la responsabilidad de su autor.
TERCERO: El Ministerio Publico se reserva el derecho de SUBSANAR en la oportunidad legal, cualquier defecto de forma que pudiera presentar esta acusación, conforme lo previsto en el articulo 330, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: El Ministerio Publico se reserva el derecho promover y hacer del Ministerio Publico todas las pruebas que ofrezca o proponga la Defensa, aun para el caso de que ellos renunciaren a las suyas, según el Universal PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA, conforme al articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: El Ministerio Publico se reserva el derecho de proponer en el lapso legal correspondiente las ESTIPULACIONES sobre los hechos que se pretendan demostrar con la realización de determinadas pruebas, a fin de evitar su presentación en el debate del juicio oral y publico, conforme lo previsto los artículos 200 y 328, ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal.
SEXTO: El Ministerio Publico se reserva el derecho ofrecer nuevas pruebas en su oportunidad legal, de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la presente acusación, conforme lo previsto en el articulo 328, ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal...”

IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y siete (137), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:
“… (Omissis)…
Ahora bien, este Tribunal observa, que los elementos de convicción ofrecidos como medios de prueba por el Ministerio Publico examinados por este Tribunal, que fundamentan la acusación presentada en contra de ORLANDO AMILCAR ARCILES APARICIO, por la comisión de los delitos de ASALTO DE VEHICULO DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 en relación con el 83 del Código Penal y RESISITENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 ordinal 3° del Código Penal en perjuicio del ciudadano ALVIA LALO RAMIRES y del ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, se encuentran directa e indirectamente relacionados con los hechos objeto del presente proceso, son útiles para el descubrimiento de la verdad y dichos elementos hacen estimar a este Tribunal, que el acusado a participado en los hechos acreditados por el Ministerio Publico, circunstancias exigidas en la norma prevista en el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, además de verificarse la actitud de dichos medios, su necesidad y pertinencia, igualmente los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, la Acusación presentada se admite totalmente por el delito antes mencionado, así como los medios de prueba ofrecidos por la defensa, por ser necesarios, lícitos y pertinentes. IGUALMENTE SE DECIDE.
Los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, que se admiten consiste en: Expertos: Franklin Martínez (CICPC-ciudad). Funcionarios (PEG) Oficial Jefe José Palacios, Oficial Jefe Quevedo Manuel, Oficial Wilton. Funcionarios (CICPC): Deiker Peña y Carlos Cubiro. Testigo: Ramírez Alvia Lalo. Documentales: Acta de investigación policial de fecha 01-11-2011(folio 06), Inspección Técnica nº 1917 (folio 15) Acta de investigación policial de fecha 02-11-2011(folio 17), Infección Técnica n° 1916 (folio 18).
Ahora bien, al no prosperar medida alternativa procedente en este caso como lo es la admisión de los hechos, de acuerdo al articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: ordena la apertura al juicio oral y publico, por el delito por el cual se admitió la acusación en contra de ORLANDO AMILCAR ARCILES APARICIO, de conformidad con el articulo 331 del Codigo Organico Procesal Penal…”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones inicia el examen exhaustivo, sobre la apelación de autos que interpuso el abogado Carlos Antonio Cunemo Jaspe, en su condición de defensor privado, en contra de la decisión que admito la acusación y los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público, apertura la causa a juicio y mantuvo la medida judicial privativa de libertad, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, de fecha 28 de febrero del año 2012, en asunto seguido en contra del ciudadano ORLANDO AMILCAR ARCILES APARICIO, por el delito de asalto de vehículo de transporte público, previsto y sancionado en el articulo 357 y resistencia a la autoridad en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal.
El recurrente funda su impugnación, con escasa técnica recursiva, en el articulo 447 y 448, del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo que su defendido fue acusado y privado de libertad, solo con las actas policiales y el testimonio de la victima la cual esta llena de contradicciones, ya que manifestó en etapa investigativa que al momento de abordarlo en el taxi, la persona era de color blanco de aproximadamente 20 años, indicando que lo apuntaron lo bajaron del taxi y lo meten dentro de la maletera del vehículo. Señalando el recurrente que su representado, no esta incurso en los hechos que se le imputan, violentándosele el estado de libertad sin prueba alguna. Solicitando que según lo previsto en el articulo 264 del adjetivo penal, denunciando atropello judicial.
Agrega el impugnante, que no están llenos los requisitos para una privativa de libertad, porque no existen fundados elementos de convicción que exige el articulo 250 de la ley adjetiva penal, sobre el peligro de fuga y la obstaculización de la verdad, que deben estar acumulados para dictar una medida cautelar privativa de libertad, no le sea una relación clara con el imputado, no bastando una relación indiferenciada de los hechos, se requiere que estos sean narrados en forma precisa, permita verificar cual fue el hecho que cometió así como también cuando y como fue realizado, solicita que de conformidad con lo previsto en el articulo 264, se revise la medida privativa de libertad que pesa sobre su defendido.
Advierte esta alzada antes de analizar lo denunciado y la sentencia recurrida, que aunque el recurrente invoca el articulo 264 de la ley adjetiva la cual no es competente esta alzada y que además por imperio del señalado articulo es inimpugnable, esta alzada admitió la apelación por la denuncia de omisión o falta de pronunciamiento en cuanto a la revisión de la medida judicial privativa de libertad, en contra del hoy apelante, la cual fue solicitada expresa y claramente en la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de febrero del año 2012, folios 135, por considerar que pudiese estar en presencia de violaciones constitucionales.
Por su parte se observa de la sentencia recurrida, que identifica las partes, describe el objeto del proceso, narra los hechos que considero acreditados, cita la declaración del acusado, señala el alegato de la defensa en que su representado no fue identificado, que solo existe una declaración de la victima contradictoria y narra en forma resumida lo sucedido en la audiencia, para luego solo señalar los elementos de convicción ofrecidos se citan para mayor precisión, consta en folio 140:
“Los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio público, que se admiten consisten en: Expertos: Franklin Martines (CICCP-ciudad). Funcionario (Peg): oficial Jefe José palacios, Oficial Jefe Quevedo Manuel, oficial Wilton. Funcionarios (CICCP): Deiker Peña y Carlos Cubiro. Testigos: Ramírez Alvia Lalo. Documentales: Acta de investigación Policial de fecha 01-11-11(folio 6) Inspección técnica nº 1916(folio 189) ……Se declara sin lugar la revisión de la medida efectuada por la defensa, Se mantiene la privativa de libertad. ASI SE DECIDE. CUMPLASE.”

La legislación patria ha establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se cita:
“….Las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación….….”

De la anterior cita se evidencia sin lugar a dudas, que le asiste la razón al apelante de autos cuando denuncia la omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de revisión de la medida privativa de libertad, ya que consta de las actas del proceso que efectivamente, en la audiencia preliminar el defensor privado solicito expresamente, la revisión de la medida privativa de libertad e invoco el articulo 264 de la ley adjetiva, y del análisis de la sentencia recurrida se observa, con suma preocupación para esta alzada, como el a quo solo señalo en la decisión que mantenía la medida privativa de libertad, sin hacer el razonamiento legal obligatorio que tiene todo juez, de expresar las causas, por las cuales considera y estima que no procede la sustitución de la medida y las razones de porque estima, que debe mantener las medida privativa de libertad, proceso este que debe ser lógico, ordenado, racional y que debe contener la indicación expresa de que si han variado o no, las circunstancias que motivaron a la instancia a dictar la medida privativa de conformidad con el 250 del Código ejusdem. Tampoco expreso el motivo o circunstancia de su dicho, en afirmar que el presente caso, según las actas policiales existían fundados elementos de convicción del cometimiento del delito, de la autoría de los imputados, de la data del mismo por lo que no estaba prescrito, igualmente no indico expresamente el a quo, que por la magnitud de la pena del delito de asalto de vehiculo de transporte público, que oscila entre diez a dieciséis años de prisión, existe el peligro de fuga presunción prevista en el articulo 250 parágrafo primero, sin que conste que el a quo, estimara que todos estos elementos, hacen nacer la presunción razonable del peligro de fuga, siendo en consecuencia la decisión impugnada es inmotivada y no ajustada a derecho, de mantener la medida privación judicial preventiva de libertad. Concluyendo estos sentenciadores, que la presente causa no se analizo los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al carecer absolutamente la sentencia examinada, de la motivación sobre la revisión de la medida, trae como consecuencia una decisión viciada de nulidad absoluta, por que trasgrede el derecho a la defensa y debido proceso del imputado, al no dar respuesta a una solicitud de fundamental importancia, como es una revisión de la medida privativa de libertad, garantía de rango constitucional previsto en el articulo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que el acusado no conoce cual fue la causa por la cual el a quo considero necesario mantener la medida judicial de privación de libertad, en concordancia con los artículos 190, 191 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
En congruencia con lo expuesto, se cita sentencia sobre el vició de la in motivación de la sentencia y su efecto, la Sala Constitucional con ponencia de la magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 20 de marzo del año 2009, sentencia N° 279, expediente N° 08-1042, señalo lo siguiente:
“…De manera que, “la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntar del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se ocultaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. Sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros).
Por lo tanto, esta Sala observa que el Juzgador Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no cumplió con su deber de motivar la decisión que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, cercenando con ello los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso de la parte accionante…”

Por su parte la Sala de Casación Penal con ponencia del magistrado Dr. Héctor Coronado Flores en fecha 05/05/09 y 12/05/09, dicto sentencias N° 185 Y 198, Expedientes N° C07-526 Y C-08-390, consultado de la página Web del máximo tribunal se citan:
“…Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego, por ende toda persona aprehendida en flagrancia o detenida conforme a lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser informada de las razones que motivaron su aprehensión o detención, según sea el caso. Derecho éste que es reconocido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14, numeral 3° “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad…
…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…
…Ahora, cable destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el articulo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la motivación conforme al recurso propuesto…
…En otras palabras, no podemos hablar de tutela judicial efectiva si la resolución del recurso legalmente establecido no brinda una respuesta razonada que evidencie el efectivo control de la correcta aplicación del derecho por parte de los tribunales de inferior jerarquía…”

Ratificando lo anterior, la misma Sala de Casación Penal del máximo tribunal, en sentencia Nº 443, de fecha 11 de agosto del año 2009, con ponencia de la magistrada Dra. Miriam Morando Mijares, citado d e la pagina Web del TSJ,, estableció lo siguiente, se cita:
“….Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, en el cual conlleva a todas luces la violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del juzgado Quinto que decreto unas Medidas cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no solo convalido los dichos del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y dado, que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal no esta exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituyen un atropello, objeto de nulidad según los artículos 19 y 191 eiusdem”

En sentencia más reciente de la Sala de Casación Penal, en expediente N° E2011-270, de fecha 28 de julio del año 2011, Sentencia N° 304, consultada de la página Web del máximo tribunal, estableció lo siguiente:
“..hoy en día la privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento en la que solo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otras medidas de coerción penal menos gravosas, y distintas a las medidas de privación preventiva de libertad: en tal sentido, debe señalarse, que al imposición de una medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atiendan a las circunstancia que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tato el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventual es resultados de los juicios...
Seguidamente el a quo procede a dictar la dispositiva, en la cual toca la libertad de los imputados, y el derecho a ser juzgado en libertad, derecho de rango constitucional, siendo necesario e imprescindible por imperio del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que toda decisión o auto debe estar debidamente motivada y razonada, y como garantías constitucionales de oportuna respuesta y debido proceso y derecho a la defensa, debe el juez resolver todo lo alegado y probado en autos para que exista congruencia, así lo establecen el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

De igual forma en fecha 28 de febrero del año 2012, en Sala de Casación Penal del máximo tribunal en ponencia de la magistrada Ninoska Queipo, Sentencia Nº 024, expediente 2011-254, consultado de la página Web del TSJ, se cita:
“La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…” (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. Pág. 364)” (negrillas y subrayado nuestro)

Vale la oportunidad para advertir y siendo esta de orden publico esta Alzada, que sin perjuicio del pronunciamiento que antecede, capta con asombro, siendo material de orden público como el a quo incorporo como prueba testimonial el dicho de la victima ciudadano Alvia Lalo Ramírez, y que de la revisión que se realizo de las actas del proceso no consta que el Ministerio Público en su escrito acusatorio, ver los folios 62 a la 64, ni en escrito posterior, y mucho menos el acusado promovieran tal prueba testimonial, ni en la parte documental tampoco se promovió el acta policial donde consta el testimonio de la victima. Debiendo instar igualmente al a quo, a la observancia del debido proceso, con relación a que las diligencias de investigación (actas fiscales o policiales) no constituyen por si solo pruebas, lo que necesariamente promoverse a través de un instrumento o medios probatorios es decir, como documental, experticia o testimonial, salvo que se trate de una prueba anticipada levantada con la estricta observancia de los requisitos procesales formales previstos en el articulo 307 y 339 Código Orgánico Procesal Penal vigente. Para mayor ilustración se cita al doctrinario Rodrigo Rivera Morales, en su obra “ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL”, que señala, pagina 390, se cita textualmente:
“Hay que hacer la observación de la practica errada de algunos tribunales que incorporan para su lectura algunas piezas de la fase preparatoria, como las actas policiales y las entrevistas realizadas a testigo sin que los protagonistas o autores asistan a la audiencia oral para ser sometido a declaración y se pueda ejercer el contradictorio, cuestión que ha sido rechazada por la doctrina y la jurisprudencia por ser una desnaturalización del sistema acusatorio y un quebrantamiento al debido proceso”

En este sentido se cita sentencia Nº 382, expediente Nº 03-0226, de fecha 23 de Octubre del año 2003, de la Sala de Casación Penal del máximo tribunal, con ponencia del profesor Julio Elías Mayaudón, señala:
“En tal sentido una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter de contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del derecho que el sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio. Lo anterior se vería de desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por una simple lectura de acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación … y sin que la persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral…”.

Lo que hace concluir, que tal actuar del a quo pervierte la sentencia, del vicio grave de extralimitación de funciones, al admitir una prueba testimonial que no fue debidamente promovida por el Ministerio Publico de conformidad 328 de la ley adjetiva penal, y admitir las actas de investigación como pruebas, por lo que en concordancia con lo previsto en el articulo 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, observa de oficio esta alzada, que la presente acarrea indefectiblemente la nulidad absoluta de la decisión, aunado a la omisión de pronunciamiento sobre la revisión de la medida judicial privativa de libertad, que pesa sobre el apelante, lo que conlleva forzosamente a esta alzada, declare la nulidad absoluta de la decisión de fecha 28 de febrero del año 2012, reponiendo el proceso al estado de que un tribunal distinto al que se pronuncio, conozca y celebre inmediatamente la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios aquí señalados y con especial pronunciamiento sobre las revisión de medida cautelar privativa de libertad que realizo el acusado al tribunal a quo. Y así se decide.
Por ultimo solicita el recurrente que se le sustituya la medida privativa de libertad, por una menos gravosa de las previstas en el articulo 256 del Código ejusdem, observa esta alzada que de conformidad a lo previsto en el articulo 264, del Titulo VIII, del Capitulo V del Código Orgánico Procesal Penal le esta vedado a esta alzada entrara revisar dicha medida, en consecuencia niega tal pedimento y así se decide.
Con respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva Solicitada por el recurrente esta alzada observa que debido a lo previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le esta vedado su competencia al Tribunal de Primera Instancia, tal como lo dispone el capitulo V titulo VIII del Código Orgánico Procesal Penal por lo que esta alzada en consecuencia niega tal petición.
Por ultimo considera esta Sala necesario instar al tribunal de primera instancia recurrido, en el sentido que en caso sucesivo, se abstenga de enviar a esta alzada, cuando se trate de apelaciones de autos, como en el presente caso, la remisión a esta instancia superior de todas las actuaciones originales, causando un perjuicio al recurrente ya que paraliza indebidamente la causa, sin razón legal aparente, y en contravención a lo previsto en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se ordena.
VI
DISPOSITIVA
Con base a los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Guarico, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
UNICO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR del Recurso de Apelación de auto de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado, Carlos Antonio Cunemo Jaspe, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ORLANDO AMILCAR ARCILES APARICIO, en el asunto Nº JP01-R-2012-000042, nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de San Juan de los Morros, Estado Guarico, en consecuencia SE ANULA la decisión dictada de fecha 28 de febrero de 2012, Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, ORDENANDOSE se reponga la causa al estado de que un tribunal distinto al que se pronuncio conozca y celebre la audiencia preliminar inmediatamente, con prescindencia de los vicios aquí establecidos y con especial pronunciamiento sobre la solicitud de revisión de la medida judicial privativa de libertad, que pesa sobre el acusado Orlando Amilcar Arciles Aparicio, con fundamento en lo previsto en el articulo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173, 190, 191, 330 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Y así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, remítase al área de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Guarico, a los fines que distribuya a un Tribunal distinto al que se pronunció.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guarico, en San Juan de los Morros a los once (11) de Octubre del año de 2012.

BELKIS ALIDA GARCIA.
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ANA SOFÍA SOLÓRZANO R. JULIO CESAR RIVAS.
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

HERMELINDA QUINTERO.
SECRETARIA