TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-X-2012-000007

En fecha 06 de agosto de 2012 el ciudadano MARIO JOSÉ HERNÁNDEZ GUILARTE (Cédula de Identidad Nº 11.010.071), asistido por la abogada Ehjra TIAPE MARCANO (INPREABOGADO Nº 80.554), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado, demanda de contenido patrimonial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico por “…derecho de autor y daños y perjuicios…”.
Por auto de fecha 09 de agosto de 2012 este Juzgado se declaró competente para conocer del presente asunto y admitió la demanda interpuesta.
El 17 de septiembre de 2012 se ordenó abrir cuaderno separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada, la cual fue declarada improcedente mediante decisión de esa misma fecha.
En fecha 20 de septiembre de 2012 el ciudadano MARIO JOSÉ HERNÁNDEZ GUILARTE consignó escrito a los fines de “…ratificar la solicitud de medida cautelar innominada (…) con base a las pruebas documentales que se consignan anexas a este escrito…”, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
En fecha 20 de septiembre de 2012 el ciudadano MARIO JOSÉ HERNÁNDEZ GUILARTE consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado, escrito a los fines de “…ratificar la solicitud de medida cautelar innominada (…) con base a las pruebas documentales que se consignan anexas a este escrito…”.
Al respecto expuso sus consideraciones respecto a los fundamentos de la decisión dictada por este órgano jurisdiccional el 17 de septiembre de 2012, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada de manera conjunta con la demanda y ratificó su solicitud en cuanto a que “…se ordene la suspensión total de la ejecución de la obra ‘Madre Candelaria de San José’ que se construye en la actualidad en el Mirador Teobaldo Mieres de San Juan de los Morros del Estado Guárico, hasta tanto se obtengan las resultas de la presente causa…”, fundamentándose en lo siguiente:
Consignó además, conjuntamente con el escrito de la nueva solicitud cautelar, las siguientes documentales “…los anexos correspondientes al Registro Nº 9466 de fecha 03 de enero de 2012, correspondiente a la solicitud Nº 17.283 (…) debidamente certificados por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), adjuntó además “…original del documento emitido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) que refiere que (…) en sus archivos no aparece otro registro de una obra de arte de esta naturaleza salvo la mía, con lo que queda claro que soy el único autor de la Obra de la Beata ‘Madre Candelaria de San José’ , y que no existe colaboración o coautoría respecto a su creación…” y consignó como anexo 3 “…original de invitación emitida por la parte demandada en donde se aprecia claramente el diseño de mi obra…”.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Antes de pasar a decidir sobre esta nueva solicitud de medida cautelar innominada, considera este Juzgador importante resaltar -como ya se hizo en la decisión N° 2012-000070 del 17 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar interpuesta conjuntamente con la demanda de contenido patrimonial- que los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010, prevén:
“Artículo 4.- (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De las normas transcritas se desprende que, de oficio o a solicitud de parte -en cualquier estado y grado del procedimiento- el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
La tendencia de ampliación de los poderes cautelares conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la aludida Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
“Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

Atendiendo al contenido de las normas antes transcritas, resulta necesario destacar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, por tanto es imperativo examinar los requisitos exigidos en el aludido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 referido al periculum in damni.
El primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Respecto al periculum in mora, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Finalmente, el periculum in damni se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Superior a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido se observa que la parte demandante ratifica su pretensión en cuanto a que “…se ordene la suspensión total de la ejecución de la obra ‘Madre Candelaria de San José’ que se construye en la actualidad (…) en el Mirador Teobaldo Mieres de San Juan de los Morros del Estado Guárico, hasta tanto se obtengan las resultas de la presente causa…”.
Destaca este Sentenciador que el contenido y alcance del requisito de fumus boni iuris de la medida cautelar, debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, de tal manera que para comprobar la existencia del fumus boni iuris, es necesario que quien invoca la protección cautelar traiga a los autos, elementos que brinden apariencia de buen derecho a su favor, por tanto, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida.
En este sentido, mediante decisión N° 2012-000070 del 17 de septiembre de 2012, este Juzgado declaró improcedente la medida cautelar interpuesta conjuntamente con la demanda, en la cual sostuvo lo siguiente:
“…una aparente identidad en cuanto al nombre de la obra registrada y la obra que según lo evidenciado en la Inspección Ocular realizada en fecha 04 de julio de 2012 por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico (folios 106 al 129 del expediente), se construye en el mirador Teobaldo Mieres ubicado en el barrio San José de la ciudad de San Juan de los Morros del estado Guárico.
(…)

De los hechos expuestos por el accionante en su escrito libelar, se advierte al menos en esta etapa cautelar, y sin que ello pueda entenderse como adelanto de opinión alguno sobre el fondo de lo debatido, que el actor manifiesta que en la obra cuya paralización solicita, han colaborado varias personas. En este sentido los artículos 9 y 10 de la mencionada Ley Sobre Derechos de Autor definen “Obra Hecha en Colaboración” y el derecho que asiste a todos los colaboradores en relación a la obra.

Adujo el actor que presentó el proyecto de la escultura ‘…al actual Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio Nieves del Estado Guárico…’ quien, ‘…me dijo que se lo llevara a su despacho, siendo que posteriormente fui llamado para que ejecutara la obra ‘Madre Candelaria de San José’, aceptando en ese momento la materialización de mi proyecto anhelado (en el entendido que mi interés como Artista Plástico privó sobre la formalidad del Contrato de Ejecución que me ofreció firmar con posterioridad, lo que no obsta a que tenga que apropiarse de mi trabajo como artista plástico).

De lo anterior y se insiste, sin que ello constituye adelanto de opinión, pareciera al menos preliminarmente, que el demandante afirma haber realizado la obra bajo relación de dependencia -laboral-, en virtud de un ‘Contrato de Ejecución’, supuesto de hecho previsto en el artículo 59 eiusdem y cuya consecuencia jurídica se encuentra también establecida en la misma norma.

Por otro lado, de los argumentos expuestos en la demanda, así como de las documentales evacuadas conjuntamente con el libelo, insertas a los folios 56 al 77 del expediente, parecieran desprenderse elementos de los cuales pudiera advertirse que la obra cuya suspensión se solicita, reviste características arquitectónicas, en cuyo caso podrían producirse los efectos establecidos en el artículo 20 de la mencionada Ley Sobre el Derecho de Autor…”.

La decisión parcialmente transcrita, no puede entenderse como adelanto de opinión alguno y sin pretender prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, pero fundamentado en los hechos narrados y las documentales consignadas al expediente, este Juzgado no verificó, al menos preliminarmente, la existencia de la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la medida cautelar.
En este sentido, se advierte que el demandante a objeto de fundamentar la cautelar, consignó conjuntamente con el escrito de la nueva solicitud de la medida, las siguientes documentales “…los anexos correspondientes al Registro Nº 9466 de fecha 03 de enero de 2012, correspondiente a la solicitud Nº 17.283 (…) debidamente certificados por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), adjuntó además “…original del documento emitido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) que refiere que (…) en sus archivos no aparece otro registro de una obra de arte de esta naturaleza salvo la mía, con lo que queda claro que soy el único autor de la Obra de la Beata ‘Madre Candelaria de San José’ , y que no existe colaboración o coautoría respecto a su creación…” y consignó como anexo 3 “…original de invitación emitida por la parte demandada en donde se aprecia claramente el diseño de mi obra…”.
No obstante, dichos instrumentos probatorios resultan insuficientes a objeto de verificar la existencia de una presunción de buen derecho en favor de la parte demandante, por cuanto no constituyen medios idóneos de los cuales se advierta, al menos de manera preliminar, la alegada amenaza o vulneración de los derechos de la parte accionante y tampoco permiten desvirtuar las conclusiones preliminares expuestas por este Juzgado en la sentencia N° 2012-000070 del 17 de septiembre de 2012, por tanto ratifica este Tribunal que en esta etapa procesal, no se advierte la presunción de buen derecho alegada. Así se determina.
En razón de lo expuesto, al no verificarse el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora y del periculum in damni, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Con base en los motivos que anteceden, resulta improcedente la medida cautelar solicitada por el demandante. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano MARIO JOSÉ HERNÁNDEZ GUILARTE asistido de abogado, mediante escrito consignado en fecha 20 de septiembre de 2012.
Publíquese y regístrese. Agréguese copia de la presente decisión en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia 153º de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

El…/
/…Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2012-000024
JE41-X-2012-000007

En fecha veintiún (21) de septiembre de dos mil doce (2012), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________________.

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN