TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-X-2012-000002
En fecha 20 de junio de 2012 la abogada María Evelia ESPINOZA MENDEZ (INPREABOGADO Nº 89.703), actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS (Cédula de Identidad Nº 5.619.481), interpuso ante el Juzgado Distribuidor de los Tribunales de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del estado Guárico “…con fundamento a lo previsto en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Recurso de Nulidad subsidiariamente de condena y medida cautelar contra el acuerdo Nº 013 dictada por la ciudadana MILVIDA J. MATUTE P. en su condición de: ‘…PRESIDENTA DEL CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PEDRO ZARAZA…’, notificada en fecha 23 de marzo de 2012 cuando se le convoco a una CESIÓN ESPECIAL RESERVADA que se efectuó en fecha 23/03/2012, según la cual declaró como punto único:
‘…Declaratoria de la responsabilidad política del concejal Antonio José Hernández C.I Nº 5.619.481…”. (sic) (Mayúsculas y resaltado del texto).
Previa distribución de la causa efectuada el 21 de junio de 2012, correspondió su conocimiento al Juzgado Primero de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del estado Guárico, quien lo remitió a este Juzgado en fecha 28 de junio de 2012, mediante oficio Nº 2600-5437 del 26 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 12 de julio de 2012 se admitió el recurso de nulidad interpuesto, se ordenó librar las notificaciones respectivas previa consignación de los fotostatos necesarios y se ordenó abrir cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada; en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
A los fines de fundamentar la medida cautelar solicitada, el recurrente adujo que:
“…en el caso de marras se evidencia 1).- el periculum in mora, ya que se tiene una presunción grave del derecho que reclama mi mandante, contenido, contenido en la exposición de la querella y de las pruebas aportadas para demostrar la cualidad de concejal y del acto recurrido solicitado de nulidad, que contiene la suspensión e inhabilitación de que fue objeto mi mandante, por el concejo municipal a través de su presidente Milvida Matute marcadas anexadas A la Presente Solicitud con letras A1, A, B, C, D; 2) .- el fumus bonis iuris, la existencia en la querella y de las pruebas aportadas de presunción de un buen derecho reclamado por mi mandante, que con el análisis simple de las pruebas aportadas, las cuales no permitirían al ciudadano juez pronunciarse sobre el fondo de la causa, se verifican ambos supuestos considerados, exigidos por la legislación para que Ud. ciudadano juez, analice el derecho que se reclama. Esta representación considera que se encuentran aportados los elementos que requiere esta solicitud para ser acordada la medida cautelar.
En este sentido solicito a este honorable Tribunal, que una vez admitida la presente querella, acuerde medida cautelar innominada, a los fines de que suspenda y/o prohíba la suspensión e inhabilitación de mi mandante como Concejal del Consejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza Del Estado Guárico, Ordenando De Inmediato Se Restituya Los Derechos Conculcados a mi mandante (…) Con Su Incorporación Al Cargo Como Concejal Del Municipio Pedro Zaraza, Con Todas la Atribuciones Que Le Establece La Ley. Como consecuencia indemnizatoria, derivada de los daños sufridos ante el ilegal suspensión e inhabilitación, la cancelación de los sueldos y/o dietas demás beneficios económicos dejados de percibir de manera inmediata…”. (sic) (negrillas del texto).
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto a la procedencia de de la medida de cautelar solicitada, a tal efecto observa:
Los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010, prevén:
“Artículo 4.- (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De las normas transcritas se desprende que, de oficio o a solicitud de parte -en cualquier estado y grado del procedimiento- el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
La tendencia de ampliación de los poderes cautelares conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la aludida Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
“Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

Atendiendo al contenido de las normas antes transcritas, resulta necesario destacar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, por tanto es imperativo examinar los requisitos exigidos en el aludido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 referido al periculum in damni.
El primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Respecto al periculum in mora, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Finalmente, el periculum in damni se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Por tanto debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, en virtud de ello, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia concurrente de los mencionados requisitos de procedencia.
Se advierte que la parte actora solicitó “…que suspenda y/o prohíba la suspensión e inhabilitación de mi mandante como Concejal del Consejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza Del Estado Guárico, Ordenando De Inmediato Se Restituya Los Derechos Conculcados a mi mandante (…) Con Su Incorporación Al Cargo Como Concejal Del Municipio Pedro Zaraza, Con Todas la Atribuciones Que Le Establece La Ley. Como consecuencia indemnizatoria, derivada de los daños sufridos ante el ilegal suspensión e inhabilitación, la cancelación de los sueldos y/o dietas demás beneficios económicos dejados de percibir de manera inmediata…” (sic).
A tales fines, alegó el recurrente, en relación al Fumus boni iuris que se verifica de “…la existencia en la querella y de las pruebas aportadas de presunción de un buen derecho reclamado por mi mandante, que con el análisis simple de las pruebas aportadas…”.
De lo anterior se desprende que el accionante fundamenta la presunción de buen derecho de su solicitud cautelar, en los hechos descritos en el escrito libelar y en las documentales producidas con éste.
Al respecto como ya se estableció en el presente fallo, el fumus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, en este sentido, observa este Juzgador que riela a los folios 23 al 25 del expediente, copia certificada del Acuerdo Nº 013 del Concejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza, publicado en la Gaceta Municipal Nº 4.246 del referido Municipio en fecha 23 de marzo de 2012 (acto administrativo impugnado), en el cual se advierte que la actuación del Concejo Municipal de suspender e inhabilitar al recurrente se fundamentó en el numeral 16 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015 extraordinaria del 28 de diciembre de 2010 establece lo siguiente:
“Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…)
16.-Imponer, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República y las leyes, las sanciones de suspensión e inhabilitación para el desempeño del cargo de concejal o concejala…”
De la norma parcialmente transcrita se advierte, al menos preliminarmente y sin que ello constituya en forma alguna un adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que la actuación administrativa se enmarcó en el ejercicio de una atribución legal, aunado a lo anterior, de la revisión de las documentales consignadas al expediente, no evidencia este Juzgador, se insiste al menos en esta etapa procesal, elemento alguno que permita la verificación de la presunción de buen derecho, como supuesto de procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
En razón de lo expuesto, al no estar probado el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto de los demás, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Con base en los motivos que anteceden, debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el demandante. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano ANTONIO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS representado por abogado, mediante la cual solicitó “…que suspenda y/o prohíba la suspensión e inhabilitación de mi mandante como Concejal del Consejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza Del Estado Guárico, Ordenando De Inmediato Se Restituya Los Derechos Conculcados a mi mandante (…) Con Su Incorporación Al Cargo Como Concejal Del Municipio Pedro Zaraza, Con Todas la Atribuciones Que Le Establece La Ley. Como consecuencia indemnizatoria, derivada de los daños sufridos ante el ilegal suspensión e inhabilitación, la cancelación de los sueldos y/o dietas demás beneficios económicos dejados de percibir de manera inmediata…” (sic).
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia 153º de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA
El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2012-000012
JE41-X-2012-000002

En fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012-000090.
El…/

/…Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN