TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
Corte de Apelaciones Penal
San Juan de los Morros, 14 de septiembre de 2012
202º y 153º
DECISIÓN Nº 86
ASUNTO PRINCIPAL N ° JP01-P-2010-003603
ASUNTO JP01-O-2012-000015
AGRAVIADO YHON ANDERSON ALVARADO.
ABOG ASISTENTE JOSE ALEXY RUEDA CASTRO
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO Y LESIONES PERSONALES GRAVISIMAS. (ART 406, ORD 1 Y 414 del Código Penal)
TRIBUNAL ACCIONADO JUZGADO SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO.
MOTIVO: ADMISIÓN DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
PONENTE Abg. ANA SOFIA SOLORZANO RODRIGUEZ

Revisadas exhaustivamente como han sido las presentes actuaciones, en la cual se desprende, Recurso de amparo constitucional en la modalidad de habeas corpus por el ciudadano YHON ANDERSON ALVARADO, asistido por el abogado JOSE ALEXIS RUEDA CASTRO, en la causa Nº JP01-P-2010-003603, en contra decisión publicada en fecha 08 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, que declaro con lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, seguida contra el ciudadano JHON ANDERSON ALVARADO, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado según o pautado en el articulo 406 ordinal 1ero del Código Penal y lesiones personales gravísimas, previsto en el articulo 414 del señalado Código, así como también el delito de uso indebido de armas de reglamento del mismo Código.

I
ANTECEDENTES
En fecha 26 de junio del año en curso esta superior instancia recibe recurso de amparo constitucional en la modalidad de habeas corpus, por lo que para el 27 de junio del mismo año esta alzada, dado lo confuso de la acción se ordena un despacho saneador al accionante. Evidenciándose que en fecha 03 de agosto del año 2012, esta instancia recibe los recaudos exigidos en el acto saneador de esta alzada, admitiéndose el recurso de amparo constitucional en la modalidad de contra sentencia en fecha 06 de agosto del año 2012, por las razones debidamente señaladas en el auto de admisión. Ordenándose notificar a las partes, rindiendo informe el Tribunal accionado para el 16 de agosto, lo que estando dentro de la oportunidad legal esta alzada habiendo celebrado la audiencia pública constitucional en fecha 05 de septiembre del 2012, entra a analizar el escrito de amparo constitucional, el informe presentado por el tribunal presuntamente agraviante de fecha 16 de agosto de este año, en el cual expresa la accionada que una vez dictada decisión remitió la causa principal a la Fiscalia del Ministerio Público a los efectos de que practique las pruebas ordenada por el máximo tribunal de la República, y el expediente electrónico en el Sistema Juris 2000, fue remitido al Tribunal Cuarto de Control, ya que es ese tribunal el que conoció en primer termino cuando llego la radicación del juicio, así mismo informa que en fecha 29 de junio del año 2012, la Fiscalia 23 del Ministrito Público, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, el cual fue remitido por el Tribunal Cuarto de Control, ambos de este circuito judicial penal, por considerar este ultimo que no era competente, anexándose solicitudes de decaimiento de medidas de fecha 02 de julio del año 2012, introducidas por el hoy accionante. Y que en fecha 02 de julio del año 2012, el Tribunal Segundo de Juicio, también se declara incompetente y plantea ante esta Corte regulación de competencia, como se evidencia de los folios 59 al 66, lo que hace en los siguientes términos:
II
DE LA PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE

Alega el accionante YHON ANDERSON ALVARADO, que con la decisión del Tribunal Segundo de Juicio que anulo el acto conclusivo de la acusación y mantuvo a medida cautelar de privativa de libertad, remitiendo la causa al Ministerio Público, para que prosiga con su fase investigativa, practique las pruebas señaladas y dicte nuevamente acto conclusivo, dejándolo privado desde hace mas de dos años, la cual por mandato del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ya debió haber decaído, y con esta actuación de alguna manera legislo al concederle al Ministerio Público un lapso de treinta días, que no se encuentra establecida para la etapa de juicio, y habiéndose vencido dicho lapso y no obstante, el Ministerio Público no ha presentado acto conclusivo, agregando el delatante que tal actuar lo deja indefenso, ya que no tiene juez de control que garantice el debido proceso, y que a la vez controle las actuaciones del Ministerio Público, ni tampoco continúe con el conocimiento de la causa para pronunciarse sobre su libertad, habiendo transcurrido mas de cincuenta días de haber fijado el lapso, pidiendo a esta alzada declare con lugar el recurso de amparo en la modalidad de habeas corpus, denunciando la violación del articulo 26 y 49 Constitucional de la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, por lo que solicita se ordene su inmediata libertad, de conformidad a lo dispuesto al articulo 42 de la referida ley.

III

DE LA SENTENCIA ACCIONADA
En fecha 08 de mayo del año 2012 el Tribunal Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Pena del Estado Guarico, dicta decisión que consta en los folios 76 al 81, se cita:

“ En el caso de autos, al haberse presentado un acto conclusivo, sin que el Ministerio Público haya cumplido con su obligación de dar respuesta a las solicitudes de las partes, lo cual por mandato expreso de los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal está obligado como titular de la acción penal, comporta un vicio de nulidad absoluta por cuanto se trata de un acto cumplido con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución y en la ley procesal, violando con ello el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, garantías consagradas en el artículo 49 Constitucional, en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra carta magna, y la obligación que le impone los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, en el marco de jueza garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y legales, en atención al control de la acción penal por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalía 1° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas de fecha 08.05.2010 y que riela a los folios 104 al 122 de la pieza Nº 01 del asunto penal JP01-P-2010-003606 consistente ACUSACIÓN así como de los actos subsiguientes, por lo que se repone la causa al estado de que el Ministerio Público, emita pronunciamiento a la solicitud realizada por la Defensa e incorpore en autos las diligencias que al respecto se practiquen, garantizándose así, el cumplimiento con el mandato contentivo de la decisión de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que estableció que se garantice el cumplimiento de la referida sentencia dictada el 22 de junio de 2010, por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, para que se realicen las referidas experticias de comparación balística, trayectoria balística, análisis químico elemental del proyectil extraído al occiso y levantamiento planimétrico, para su incorporación al proceso, conforme con el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y se presente el Acto Conclusivo que corresponda, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 13, 18, 190, 191, 195, 196 282 Y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.En relación con la solicitud de revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado YHON ANDERSON ALVARADO , de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 14.8800.250, natural de Barquisimeto, Estado Lara, de 31 años de edad, nacido en fecha 15.12.1978, de estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario publico, actualmente con la jerarquía de Inspector Jefe en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), residenciado en la parroquia 23 de enero, bloque 21, apartamento 2-B, planta baja, caracas, Distrito capital, hijo de padre desconocido y de Elizabeth Alvarado, siendo que a consideración de quien aquí decide no han variado las circunstancias por las cuales fue decretada, y por cuanto la nulidad y reposición de la causa no implica el decaimiento de dicha medida, tal como la ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en situaciones análogas (vid Sentencia Nº 302 de fecha 23.03.2009 Sala Constitucional) aunado a que esa es la situación jurídica del imputado al momento en el cual se está reponiendo la causa, en consecuencia, se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa y se mantiene la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el imputado de autos, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, visto que se mantiene la Medida Privativa se establece un plazo de treinta (30) días continuos para la presentación del acto conclusivo que corresponda. Ordenándose la remisión de las actuaciones a La Fiscalía Superior del Ministerio Público de conformidad con los establecido en el artículo 108 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros del Estado Guárico, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se decreta la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo presentado por la Fiscalía 1º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas de fecha 08.05.2010 y que riela a los folios 104 al 122 de la pieza Nº 01 del asunto penal JP01-P-2010-003606 en contra del imputado YHON ANDERSON ALVARADO por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado de conformidad con el articulo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano en perjuicio del ciudadano JOSE GREGORIO AVILES RIVERO (OCCISO) y Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en el articulo 414 del Código Penal en perjuicio del ciudadano DANIEL JESUS RODRIGUEZ RIVERO y del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el articulo 281 del Código Penal y los actos procesales subsiguientes, por violación de los Principios referidos a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Defensa y se repone la causa al estado de que el Ministerio Público emita pronunciamiento a la solicitud realizada por la Defensa e incorpore en autos las diligencias que al respecto se practiquen, y se presente el Acto Conclusivo que corresponda, garantizándose así, el cumplimiento con el mandato contentivo de la decisión de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 233 de fecha 09.06.2010, que estableció que se garantice el cumplimiento de la referida sentencia dictada el 22 de junio de 2010, por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, para que se realicen las referidas experticias de comparación balística, trayectoria balística, análisis químico elemental del proyectil extraído al occiso y levantamiento planimétrico, para su incorporación al proceso, conforme con el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y se presente el Acto Conclusivo que corresponda, todo de conformidad con los artículos 2, 7, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 13, 18, 190, 191, 195, 196 282 Y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado de autos, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se establece un plazo de treinta (30) días continuos para la presentación del acto conclusivo que corresponda. Se ordena la remisión de las actuaciones a La Fiscalía Superior del Ministerio Público de conformidad con los establecido en el artículo 108 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase. Regístrese, publíquese, notifíquese, remítase…”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Con fecha 6 de Agosto de 2012 este órgano Superior se declaró competente para conocer el presente recurso extraordinario en la modalidad de Amparo contra sentencia, de conformidad con los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales.
Establece el artículo 2 de la Ley especial, que la Acción de Amparo procede contra cualquier hecho acto u omisión provenientes de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley. Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la Acción de Amparo aquella que sea inminente.
Así mismo el artículo 5 de la referida Ley establece, que igualmente procede la Acción de Amparo, contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar a un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la Protección Constitucional.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la acción de amparo constitucional ha establecido en forma reiterada y pacifica los requisitos de procedencia señalando lo siguiente:
“Ha señalado repetidamente esta Sala que la procedencia del amparo contra las decisiones de los Tribunales de Justicia, deben concurrir las siguientes circunstancias:
A.- Que el Juez de quien emanó el acto presuntamente lesivo hubiera actuado fuera de los límites de su competencia. En este sentido reiteradamente y lo ha ratificado en decisiones recientes, como la producida el 24 de Enero del año en curso, que a los efectos de este requisito, la palabra “competencia” no tiene el “sentido procesal estricto como un requisito del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto se refiere no solo a la incompetencia por la materia, valor o territorio, sino también corresponde a los conceptos de abuso de poder o extralimitación de funciones” (caso Dunant Camejo). Se entiende, entonces, que el juez hubiera infringido las normas que limitan sus posibilidades de actuación, no solo por razón de la materia, o de la cuantía, o del territorio, sino que, aparte de estos supuestos, pudiera haber incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder, que son los que amplían la noción de competencia y le dan un contenido específico, a los efectos de concluir sobre la procedibilidad del amparo”.
Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el juez, de quien emano el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione violación a un derecho constitucional, lo que implica que no es impugnable, mediante amparo aquella decisión que simplemente favorezca a un determinado sujeto procesal; y c) que los medios procesales existentes resulten inidonios para la restitución del derecho o garantía lesionado de violación..”

Este criterio reiterado a sido pacifico, entre ellas las sentencias de la Sala Constitucional del máximo tribunal de justicia, de fecha 29 de mayo del año 2005, con ponencia de la magistrado Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, expediente NºAA50-T-2005-00421 y entre las mas recientes de fecha 16 de junio del año 2008, con ponencia del magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, en al causa Nº 08-0197, antes citada textualmente.
Ahora bien, como en todo proceso jurisdiccional debe ceñirse al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone el debido proceso, según el cual señala que, “ se aplicará sin discriminaciones a todas las actuaciones judiciales…” , y considerando que los elementos que conforman el debido proceso deben estar siempre presentes, en el procedimiento de amparo, y por lo tanto, en las normas procesales contenidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, deben igualmente adecuarse a las prescripciones del citado artículo.
En este sentido debe esta Corte analizar en primer termino, si el a quo en la decisión denunciada, tenia competencia o incurrió en abuso de poder o se extralimito en sus funciones: Una vez revisada el fallo consideran quienes aquí deciden, que el a quo dicto la decisión dentro de la esfera de su competencia, establecida por la carta política fundamental artículos 26 y 49 y por el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 190 y 191. Sin embargo observan lo que aquí deciden, que el a quo tenia limitada su competencia a varios factores como son etapa procesal en la que se encontraba, decidir con apego a la solicitud de las partes y por mandato de un tribunal superior jerarquía como es del máximo tribunal en Sala da Casación Penal Nº 233, de fecha 09 de junio del 2011, expediente Nº 2010-412, en la que ordena, al tribunal agraviante, Tribunal Segundo de Juicio del circuito Judicial del Estado Guarico a garantizar el cumplimiento de la referida sentencia del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Amazonas, dictada en fecha 22 de junio del año 2010, en cuanto a que ordenase al Ministerio Público la realización de la experticia de comparación balística, trayectoria balística, análisis químico elemental del proyectil extraído del occiso y levantamiento planimetrito, para su incorporación al proceso y al juicio (próximo a realizarse) conforme al debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Esta orden impartida claramente por el máximo tribunal, de ordenar al Ministerio Público la practica de las diligencias probatorias arriba señaladas, fue evidentemente extralimitadas por el tribunal agraviante, al dictar en su decisión una nulidad sobre la acusación fiscal, ordenar la practica de diligencias probatorias y dictar nuevamente el Ministerio Público su acto conclusivo, retrotrayendo el proceso a etapa ya precluida, que por imperio de la ley articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es indebido su pronunciamiento en la etapa de juicio, con graves perjuicio para el acusado ya que el mismo esta judicialmente privado de la libertad, y que retrotraer el proceso a esa etapa de investigación es ocasionarle una flagrante violación a la tutela judicial efectiva, dado que el agraviante de autos tiene dos años y cinco meses aproximadamente privado de su libertad en espera de un justo juicio.
Los artículos 26 y 49 de la carta política fundamental, le otorgan la potestad a los jueces, de regular las actuaciones judiciales, teniendo por obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel que reúne los requisitos indispensables para que se garantice la tutela judicial efectiva, en el cual se ha consagrado un conjunto sucesivo y ordenado de actos procesales a las cuales las partes deben sujetarse y el juez dar estricto cumplimiento para asegurar así la certeza jurídica, igualdad de las partes y al lealtad del contradictorio. Por lo que al subvertir el orden procesal e incumplir con la orden expresa de un tribunal superior en jerarquía, es separarse del procedimiento legalmente establecido expresamente en el sistema jurídico, produciendo un vicio de extralimitación de funciones que afectan de validez su decisión.
Con fundamento en los hechos narrado, estiman estos jueces en sede constitucional, que efectivamente el tribunal agraviante subvirtió el debido proceso, se separo de la orden dada por el máximo tribunal y obviando el limite de su hacer invadió competencias que son propias del tribunal de control en etapas ya precluidas, lo que configura el vicio de usurpación de funciones, cumpliendo así con el primer requisito establecido por la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual exigen que sean concurrentes los requisitos de procedencia antes citada, en consecuencia al configurarse el primer requisito especial de acción de amparo contra sentencias, esta alzada analiza los restantes requisitos y así se decide.
En cuanto al segundo supuesto de procedencia que la decisión viole garantías constitucionales de alguna de las partes, caso concreto como se dejo arriba establecido, la consecuencia jurídica y el efecto sobre el proceso de la decisión del tribunal agraviante, al traer el proceso a etapas ya precluidas, cercenó el debido proceso, ya que el acusado se mantiene judicialmente privado de su libertad por el transcurso del tiempo, agravando su situación de que por mas de dos años y cinco meses se encuentra detenido, en espera de un juicio justo, por el actual del agraviante, de remitir al Ministerio Público la causa, para que practique la diligencia, dando un lapso de treinta días al Ministerio público para que emita nuevo acto conclusivo, y erróneamente remite al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal un llamado expediente electrónico en el sistema Juris 2000, causando confusión en las partes al extremo que la defensa del acusado solicita en fecha 21 de junio del año 2012, un decaimiento de la medica cautelar privativa de la libertad, a dicho tribunal Cuarto de Control, quien a su vez se declara incompetente, por considerar que el juez natural que esta conociendo es el tribunal de Segundo de Juicio, este ultimo pide la regulación de la competencia por considerarse además incompetente también, desconociendo el mandato realizado por la máximo tribunal en la sentencia Nº 233, antes identificada incidencias estas procesales, que traen como consecuencia grave el transcurso del tiempo en contra del accionante privado preventivamente de libertad, sin que hasta la fecha, ningún tribunal de este circuito decida las solicitudes e incidencias surgidas en el presente asunto, constituyendo tal situación un desorden procesal, que suspende y priva los derechos y garantías constitucionales del accionante a una tutela judicial efectiva y un debido proceso, por lo que el segundo supuesto de procedencia se constata en el presente recurso constitucional. Y así se declara.
El tercero y ultimo supuesto lo constituye que los medios procesales preexistentes resulten inidonios para garantizar los derechos constitucionales violados, juzgan estos sentenciadores que aunque la nulidad tiene recurso ordinario de apelación, no obstante el accionante no denuncia la nulidad, sino el procedimiento utilizado por la agraviante para practicarse las pruebas balísticas ordenadas por el juez de control y por el máximo tribunal, el cual resulto contrario a derecho e inusitado, fuera de contexto legal, al traer el proceso a etapa investigativa, remitir actuaciones al Ministerio Publico y remitir el mal llamado expediente electrónico al tribunal de Control Cuarto de este Circuito, lo que conllevo a que las solicitudes de decaimiento de medidas judicial privativa de libertad, o tuviese juez que lo conociera y se pronunciara, por incidencias procesales surgidas, encontrándose la causa en un estado de limbo jurídico y desorden procesal, que perjudican notablemente el derecho de tutela judicial efectiva y debido proceso del accionante, lo que estimaron quienes aquí deciden que el medio idóneo, breve y eficaz de restituir los derechos constitucionales del acusado y de remediar el desorden procesal de la presente causa. En base en lo anteriormente expuesto, esta Corte considero que el presente amparo es el recurso legal eficaz en derecho para garantizar al acusado sus derechos constitucionales y remediar el desorden procesal en la identificada causa, por lo que el tercer supuesto de procedencia también se configura lo que consecuencialmente hace procedente el amparo contra sentencia aquí analizado. Y así se decide.
Todo de conformidad a lo previsto en los artículos 4, 6 y 18 de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en armonía a la sentencia que establece el procedimiento de amparo (caso: Emery Mata Millán y Amado Mejías).
Ahora bien, el delatante en su petitorio, solicita se declare con lugar la acción de amparo constitucional, admitida por esta alzada contra sentencia, pretendiendo que este tribunal colegiado actuando en sede constitucional ordene la inmediata libertad del agraviado. Sobre este punto, esta Corte con voto concurrente de la magistrado Belkis Alida García, consideran los dos miembros firmantes que el recurso de amparo contra sentencia, tiene por finalidad el examen y estudio de la sentencia señalada por el accionante, para determinar si la misma lesiona o priva de algún derecho constitucional, de resultar afirmativo restituir el derecho constitucional violado, es decir, resulta improcedente por recurso de amparo constitucional conceder al acusado una estatus que no tenia ante de la acción violatoria, como en el presente caso traer el proceso, al estado en que se encontraba antes de dictarse a decisión, por lo que debe necesariamente permanecer el proceso judicial penal y el accionante, en el estado en que se encontraba, es decir, privado judicialmente de libertar por una medida cautelar, ya que es el tribunal de la causa que conoce de la causa penal, el que tiene la competencia para examinar si se mantiene o no los elementos previstos, en el articulo 250 de la ley adjetiva, o si han variado y su consecuencia. En caso de que no le acuerden al acusado lo solicitado, el acusado tiene la posibilidad de pedir la revocación o sustitución de la medida de coerción personal o el decaimiento de la medida si es por el transcurso del tiempo. Debiendo concluir esta Sala, con voto concurrente de la magistrada, Belkis Alida García, que debe declararse sin lugar el pedimento de libertad inmediata realizada por el accionante en amparo, dado el carácter restablecedor y no constitutivo del recurso de amparo, siendo el competente para conocer y decidir sobre libertad del accionante el tribunal de la causa que conozca de a causa principal ordinaria penal y así se decide.
En cuanto al carácter restablecedor de la acción de amparo se ha señalado en forma reiterada y pacifica, como se estableció en sentencia Nº 2234, de fecha 18 de agosto del año 2003, con ponencia del magistrado Dr. Antonio García García, de la Sala Constitucional del máximo tribunal, lo siguiente:
“En este sentido, esta Sala ha señalado que quien incoa una acción de amparo constitucional debe fundarla en al violación de derechos y garantías constitucionales que este causando un daño inminente, inmediato y reparable, a una situación jurídica, o una amenaza, también inminente, a sus derechos, por lo que no puede pretenderse que el juez que conozca del amparo, genere nuevas situaciones jurídicas o constituya derechos a su favor, por que ello desnaturaliza los fines restitutorios o reparatorios de la acción..
Igualmente; esta Sala ha asentado que a través de la vía de amparo no es posible, en los supuestos análogos del presente caso, acordar la libertad un menos otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, dado que ello generaría la creación de nuevas situaciones jurídicas y supondría, además, una usurpación de funciones por parte del juez constitucional que se encuentra reservada al juez de merito..
De manera, que las medidas cautelares sustitutivas otorgadas a al ciudadana…..a través de la vía de amparo, por parte de a Corte de Apelaciones del Estado Táchira, constituyen la creación de una nueva situación jurídica, y por tanto, desnaturaliza el carácter restitutorio o reparador del amparo…
Por consiguiente, al no ser procedente las medidas cautelares sustitutivas otorgadas, a través de la vía de amparo esta Sala las revoca y ordena al tribunal que conozca la causa penal seguida a la ciudadana …., en caso de no haber culminado ese proceso, se pronuncie sobre la procebilidad de la revocatoria o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad…”

Con razonamientos de los hechos antes expresados y en acatamientote la jurisprudencia patria, antes citada, esta Corte declara sin lugar la solicitud de libertad inmediata pedida por el accionante de amparo, y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano JHON ANDERSON ALVARADO, asistido legalmente por el abogado José Alexis Rueda Castro en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico de fecha 08 de mayo del año 2012, la cual se declara anulada por ser violatoria de los derechos y garantías constitucionales previstos en el articulo 26 y 49 de la carta política fundamental, articulo 190, 191y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose a los efectos restablecedores de derechos constitucionales traerse el proceso al estado en que se encontraba antes de dictarse la sentencia aquí anulada, debiendo el Tribunal Segundo de Juicio, seguir conociendo de la causa y tramitar y decidir en forma inmediata las solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad y cualquiera otra solicitud que requieran las partes, así como dar cumplimiento al mandato del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal de fecha 09 de junio del año 2011. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, actuando en sede constitucional administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano YHON ANDERSON ALVARADO, asistido por el profesional del derecho JOSE ALEXY RUEDA CASTRO, en consecuencia se anula la Decisión de fecha 08 de mayo del 2012 dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, de conformidad con lo previsto en el los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en cumplimiento con lo ordenado en la Decisión del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal Sentencia Nº 233 de fecha 09-03-11 Expediente Nº 2010-412. SEGUNDO: Se Ordena al Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que conozca y tramita todas las solicitudes e incidencias en la presente causa, dando estricto cumplimiento a la decisión Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 233 de fecha 09 de Junio del año 2011, Expediente Nº 412, en cuanto a ordenar al Ministerio Público, la practica de los medios probatorios con prescindencia de los vicios aquí establecidos. Con el presente mandato se le restituye los derechos legales y constitucionales del accionante del acceso a la defensa y debido proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. TERCERO: Como consecuencia de la nulidad aquí decretada, se retrotrae el proceso en el estado en que se encontraba, para el momento de dictar la decisión aquí anulada, es decir antes del 08 de Mayo del 2012; decidido lo anterior advierte esta Corte que la presente declaratoria parcialmente con lugar, no implica la Libertad del ciudadano YHON ANDERSON ALVARADO, en virtud de la naturaleza restitutoria y no constitutiva de derechos constitucionales del presente recurso de Amparo Constitucional, el cual solo debe ser decidido por el Tribunal de la causa de forma inmediata una vez notificada de la presente decisión, debiendo pronunciarse sobre la solicitud de decaimiento o de cualquiera otra referida a la libertad.
Publíquese, regístrese y diarícese, cítese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en San Juan de los Morros, a los catorce (14) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012)-
LA JUEZ PRESIDENTE DE SALA

ABG. BELKIS ALIDA GARCÍA
(voto salvado)
LOS JUECES,

ABG. ANA SOFÍA SOLÓRZANO ABG. JULIO CESAR RIVAS
(PONENTE)

LA SECRETARIA.

ABOG. HERMELINDA QUINTERO

VOTO SALVADO

Quien suscribe BELKIS ALIDA GARCIA, integrante de la Sala Única, Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico de conformidad con el artículo 23 de la ley Orgánica del Poder Judicial Salvo el Voto (concurrente), en la presente decisión, con base a las siguientes razones: la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala DECLARO “PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano YHON ANDERSON ALVARADO parcialmente con lugar no implica la Libertad del ciudadano YHON ANDERSON ALVARADO”, y en la que expresó: “Ahora bien, el delatante en su petitorio, solicita se declare con lugar la acción de amparo constitucional, admitida por esta alzada contra sentencia, pretendiendo que este tribunal colegiado actuando en sede constitucional ordene la inmediata libertad del agraviado. Sobre este punto, esta Corte con voto concurrente de la magistrado Belkis Alida García, consideran los dos miembros firmantes que el recurso de amparo contra sentencia, tiene por finalidad el examen y estudio de la sentencia señalada por el accionante, para determinar si la misma lesiona o priva de algún derecho constitucional, de resultar afirmativo restituir el derecho constitucional violado, es decir, resulta improcedente por recurso de amparo constitucional conceder al acusado una estatus que no tenia ante de la acción violatoria, como en el presente caso la retrotraer el proceso, al estado en que se encontraba antes de dictarse a decisión, por lo que debe necesariamente permanecer el proceso judicial penal y el accionante, en el estado en que se encontraba, es decir, privado judicialmente de libertar por una medida cautelar, ya que es el tribunal de la causa que conoce de la causa penal, el que tiene la competencia para examinar si se mantiene o no los elementos previstos, en el articulo 250 de la ley adjetiva, o si han variado y su consecuencia. En caso de que no le acuerden al acusado lo solicitado, el acusado tiene la posibilidad de pedir la revocación o sustitución de la medida de coerción personal o el decaimiento de la medida si es por el transcurso del tiempo. Debiendo concluir esta Sala, con voto concurrente de la magistrada, Belkis Alida García, que debe declararse sin lugar el pedimento de libertad inmediata realizada por el accionante en amparo, dado el carácter restablecedor y no constitutivo del recurso de amparo, siendo el competente para conocer y decidir sobre libertad del accionante el tribunal de la causa que conozca de a causa principal ordinaria penal y así se decide.
En cuanto al carácter restablecedor de la acción de amparo se ha señalado en forma reiterada y pacifica, como se estableció en sentencia Nº 2234, de fecha 18 de agosto del año 2003, con ponencia del magistrado Dr. Antonio García García, de la Sala Constitucional del máximo tribunal,..”
Ahora bien de la revisión, de autos se observa que, de forma inexplicable si la agraviante anuló la acusación fiscal, en un ejercicio abusivo de sus facultades, al intentar o permitir otra vez la pretensión punitiva del Representante del Ministerio fiscal, desconociendo el mandato de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 233 de fecha 09 de Junio del año 2011, Expediente Nº 412, en cuanto a ordenar al Ministerio Público, la práctica de los medios probatorios solicitados por la defensa del agraviado ciudadano YHON ANDERSON ALVARADO, de manera que en la presente causa, observa este Disidente, que el proceso se ha dilatado indebidamente, en contravención al principio de justicia oportuna y expedita, no se ha asegurado al imputado el derecho a ser juzgado en libertad. Por el contrario, se ha agravado su situación, haciendo recaer sobre él, como acertadamente señaló la defensa en su recurso de Amparo, las consecuencias de la ineficiencia del Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, manteniéndose privado de libertad a una persona, ante la actuación poco diligente del Órgano judicial, que no ha cumplido con la orden impartida por la Sala Penal, de realizar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa.
Es así como vemos que en el proceso seguido al ciudadano JHON ANDERSON, se ha permitido que el Ministerio Público intente su acción persecutoria en nuevamente concediéndole treinta días más de los que establece la Norma adjetiva Penal, pese a esta orden impartida por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito, transcurrió dicho tiempo irrito y a la fecha de hoy, no ha presentado el respectivo acto conclusivo. Tales actitudes diletantes, no muestran un criterio serio, ni acorde con la gravedad de la función que corresponde al Ministerio Público, pues es este ente como brazo punitivo del Estado, al que se permite coartar el derecho más sagrado del hombre después del derecho a la vida, como lo es el derecho a la libertad. Y en este caso encontramos que una persona ha permanecido privada preventivamente de su libertad, mientras el Ministerio Público, decide que hacer, sin importarle a que situaciones de peligro pueda verse sometida una persona privada de su libertad. De manera que, nos encontramos efectivamente ante serias vulneraciones de derechos de rango constitucional, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a ser juzgado en libertad y el derecho al debido proceso, además de socavar el orden constitucional al ordenarle al Ministerio Público, presentar acusación nuevamente por los mismos hechos, lo que contraviene, el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala al respecto:
“…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.”
Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando reza: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”. Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado mio). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis ini dem.”
Sobre lo expuesto, es necesario acotar, que cuando la primera persecución ha sido desestimada (que no es el caso sub examine) por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso. De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. siendo así, marcharía en contra de la seguridad jurídica del ciudadano, que no tiene porque ser sometido indefinidamente a la persecución penal del Estado, sino que el Ministerio Público, en ejercicio de sus potestades, tal como lo establece el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, está en el deber de actuar de buena fe, solicitando el enjuiciamiento sólo en aquellos casos en que exista un verdadero pronóstico de condena, y no de forma reiterativa en múltiples ocasiones, cometiendo numerosos errores que perjudican al ciudadano, sin que nadie responda por esos deslices. Esta disidente, de forma muy respetuosa quiere recordar tanto al Juez de instancia como al Ministerio Fiscal la responsabilidad que tienen para con el ciudadano, al ejercer la función pública, tal como lo prevé el artículo 139 del texto constitucional el cual dispone: “El ejercicio del Poder Público, acarrea responsabilidad individual, por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”. Igualmente en concordancia con el mencionado artículo, el ordinal 8º del artículo 49 constitucional que consagra el debido proceso, establece el derecho de toda persona a solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.
Tal reflexión tiene como finalidad evitar que en lo sucesivo se permitan circunstancias como la planteada en ésta causa que lesionan derechos de orden constitucional.
Por ello, estima quien, aquí salva su Voto, que al anular la acusación fiscal en fecha 08 de mayo del 2012 el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito judicial Penal y otorgarle (30) días más o adicionales a los previstos en el artículo 250 de la ley in comento, y precluidos estos; el Juez de pleno derecho debe proceder conforme a lo estatuido el mencionado artículo cuando señala “ vencido este lapso y su prorroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida, quedara en libertad..” en virtud de que al no presentar nuevamente y por ultima vez, la acusación Fiscal contra el Ciudadano JHON ANDERSON decayó la medida privativa decretada en la etapa investigativa, en consecuencia por ello, lo procedente era decretar medida cautelar de las previstas en el artículo 256 numeral 1, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente detención domiciliaria, al mencionado ciudadano. En base a estas consideraciones, es por lo que, discurro que el recurso de amparo interpuesto por el ciudadano Jhon Anderson Alvarado, ha debido de decretarse con lugar y no parcialmente con lugar. En consecuencia, quedan de este modo expuestas las razones por las cuales salvo mi voto (concurrente) en la presente decisión up supra.

LA JUEZ PRESIDENTE DE SALA
(DISIDENTE)

ABG. BELKIS ALIDA GARCÍA
(Voto salvado)

LOS JUECES,

ABG. ANA SOFÍA SOLÓRZANO ABG. JULIO CESAR RIVAS
(PONENTE)

LA SECRETARIA.

ABOG. HERMELINDA QUINTERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolutiva que antecede.

LA SECRETARIA

ABOG. HERMELINDA QUINTERO.

JP01-O-2012-000015
BAG/ASS/JCR/HFP/eb