TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP51-L-2010-000459

PARTE ACTORA: FRANKLIN JOSÈ MORALES VÀSQUEZ C.I. 14.894.476

APODERADOS JUDICIALES: ALICIA FERNÀNDEZ INPRE.26.257

PARTE DEMANDADA: AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS, C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JHON QUINTANA INPRE. 155.903

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES

-ANTENCEDENTES DEL ASUNTO-

En fecha 17 de Septiembre de 2010 el ciudadano FRANKLIN JOSÉ MORALES VÁSQUEZ, asistido por la profesional del derecho VASTI YAMAURY SALAS NAAL inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado interpuso demanda escrita en los siguientes términos:

Que en fecha 25 de Julio de 2005, desempeñándose como Vigilante comenzó a prestar sus servicios personales de manera subordinada y dependiente a la sociedad de comercio grupo OTI, C.A. sucediendo que desde el día 01 de Junio de 2006, la sociedad mercantil PRMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, ubicada en el sector Los cerritos, desvío El Socorro, en jurisdicción del Municipio Leonardo Infante sustituyó al Grupo OTI, C.A. destacando que una vez operada la sustitución del patrono, continuó sin interrupción alguna, ejerciendo las mismas labores como VIGILANTE en las mismas instalaciones materiales, sin recibir pago alguno por las prestaciones Sociales generadas durante su servicios al GRUPO OTI por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 90 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo subsiste únicamente la responsabilidad del patrono sustituto PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS por las obligaciones derivadas legal y convencionalmente a su favor.

Señala que durante la prestación del servicio, desarrolló sus labores en diferentes horarios a saber:

1.- desde el 25-07-2005 al 30-05-2006 cumplía un horario desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. laborando de lunes a viernes.
2.- Desde el 01-06-2006 hasta el 31-12-2007 cumplía sus labores durante todos los días de semana (Domingo a Domingo), comenzando a las 6:00 a.m. hasta las 6:00 p.m.
3.- Finalmente desde el 01 de Enero de 2008 hasta el momento del despido, laborando de Lunes a Viernes desde las 6:00 a.m. hasta las 12:00m laborando en el mismo horario dos sábados al mes y dos domingos al mes.

Señala que tal como se observa desde el 01-06-2006 hasta el 31-12-2007 laboró doce (12) horas diarias, sobrepasando de esa manera el número de 44 horas semanales permitidas tanto legal como convencionalmente; destacando que la empresa cuenta con un libro de registro de entradas y salidas de todo el personal, y que por lo tanto en el número de horas que laboró en ese período, se evidencia de dicho libro, pues la empresa llevaba un control de la hora de su entrada y de su salida.

Expone que en fecha 07 de Agosto de 2009 la persona que funge como gerente de Planta en la empresa PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, le entregó una comunicación en la cual se le indicaba que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, sin darle motivo o explicación alguna; que virtud de ello solicitó el Reenganche y pago de los salarios caídos dictándose providencia administrativa N° 67-2009 mediante la cual se declaró CON LUGAR, la mencionada solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos.

Visto entonces que la empresa empleadora no dio cumplimiento voluntario a la orden de reenganche y pago de salarios caídos ese órgano acordó la Ejecución Forzosa de esa decisión.

Que así las cosas, el supervisor de la Inspectoría del trabajo al trasladarse a la sede de la empresa PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS C.A., dejó constancia que realizó acto de presencia en las instalaciones de la citada empresa a los fines de verificar la realización de la ejecución forzosa de la Providencia Administrativa, señalando igualmente que la empresa insiste en el despido, ya que las prestaciones están consignadas en el Tribunal.

Expone que posterior al despido, la representación Patronal consignó ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo las prestaciones Sociales y demás beneficios laborales calculados tomando en cuenta sólo las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo; así las cosas en fecha 20 de Octubre del año 2009, solicitó al Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, se le entregara el monto consignado por el empleador, reservándose el derecho de demandar las diferencias correspondientes.

Señala que la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos conservó su plena vigencia hasta el día 20 de octubre de 2009, momento en el cual al solicitar ante el mencionado Tribunal renunció tácitamente a su derecho a ser reenganchado y que en consecuencia es el 20-10-2009 la que debe tomarse en cuenta como finalización de la relación de trabajo.

Señala la procedencia de la aplicación de la convención colectiva de conformidad con el literal “D” de la Cláusula 1 contenida en el Capítulo I de la Convención Colectiva de trabajo para rama de la Industria de la Construcción 2007 -2009 , en la parte referida a DEFINICIONES indica que el término de Trabajador se refiere a todos los hombres y mujeres que desempeñan alguno de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de esa convención de conformidad con los artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala además dicho literal que el trabajador tendrá derecho a todos los beneficios establecidos en la misma y en la Ley Orgánica del Trabajo

Que a la luz de dicha definición los oficios que diariamente ejercía así como los desempeñados por los trabajadores que prestaron servicios a favor de la empresa PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, se encuentra expresamente en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la convención Colectiva de Trabajo para la Rama de la Construcción del 2007-2009; que el ejemplo de ello lo constituye el cargo de vigilante, pues este se encuentra contemplado en el tabulador de oficios de la citada Convención, como en el anterior (20003-2006) encargándose de la vigilancia y protección de equipos pesados de primera y de maquinarias pesadas, propiedad de su ex patrono, y demás materiales de construcción con los cuales desarrolla su actividad de construcción.

De igual forma indica como precedentes que a su juicio establece la procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva de la Constricción los siguientes elementos: 1.- La orden emanada del Supervisor del Trabajo adscrito a la Inspectoría del Trabajo y el consecuente procedimiento Sancionatorio. 2.- Las cuotas Sindicales descontadas por la empresa premezclados y agregados los llanos a favor de las organizaciones sindicales SIUNBODETRACONDEGUA Y U.B.T. 3.- De las sentencias dictadas a favor de extrabajadores de premezclados y agregados los llanos, c.a. de fecha 23 de Julio de 2008.

Señala como salario los siguientes:
• Desde el 25-07-2005 hasta el 30-05-2006 percibió un salario de Bs. 13,50
• Desde el 01-06-2006 hasta el 02-05-2006 percibió un salario de Bs. 17,07
• Desde el 03-05-2007 hasta el 30-04-2008 percibió un salario de Bs. 20,49

Empero que de conformidad con los salarios básicos establecidos en la convención colectiva existe una diferencia la cual debe ser cancelada, las cuales se describen en el escrito libelar.

Por lo que reclama:
1.- Antigüedad.
2.- Vacaciones y Bono Vacacional.
3.- Utilidades.
4.- Bonificación de asistencia puntual y perfecta.
5.- Horas extraordinarias
6.- Útiles escolares
7.- Horas extraordinarias diurnas laboradas durante los sábados.
8.- Días Feriados.
9.- Horas Extraordinarias Diurnas laboradas durante los sábados.
10.- Horas Extraordinarias Diurnas laboradas durante los Domingos.
11.- Días de descanso compensatorio.
12.- Indemnización por despido.
13.- Salarios Caídos.
14.- Diferencia del beneficio de alimentación.
15.- Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Ramo de la construcción.

Totalizando la demanda en Bs. Ciento veintisiete mil seiscientos cincuenta bolívares con doce céntimos (Bs. 120.482,82)

Por su parte, la demandada dio contestación en los siguientes términos:

Alegan la Prescripción de la acción atendiendo al Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se puede inferir que ha transcurrido más que suficiente el lapso legal contenido en dicha norma de obligatorio cumplimiento al ser alegada; la prescripción de la presente acción toda vez que desde la terminación de la relación laboral el día 7 de Agosto del año 2009, hasta la fecha en que consta en autos la notificación de su representada, transcurrió inexorablemente el tiempo de prescripción de la acción, por lo que al ser una cuestión de derecho que debe ser analizada y resuelta por el Juez de primera instancia de Juicio que se asigne por distribución; este debe declarar la presente demanda Sin Lugar , por haber prescrito la acción, para que sea resuelta como punto previo a la sentencia de mérito.

Admite como cierto que el demandante en esta causa era trabajador para su representada así como el cargo de vigilante de las instalaciones de su representada.

No obstante niega los siguientes hechos:

Niega por ser falso que hay iniciado su relación laboral con su representada el día 25 de Julio de 2005; que existe alguna sustitución de patrono con relación a la empresa Grupo Oti; el horario establecido en el libelo de la demanda por ser falso; que haya culminado la relación laboral el día 07 de Agosto de 2009; niega la aplicación de la convención Colectiva de Trabajo de la Construcción; que al demandante se le haya descontado cuotas sindicales para las organizaciones Sindicales SIUNBODETRACONDEGUA Y UNIÓN BOLIVARIANA DE TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN Y AFINES (U.B.T.); Que a la empresa la hayan condenado a cancelar mediante la aplicación de la convención colectiva de los trabajadores de la construcción; que se le adeude a dicho al trabajador o haya recibido alguna orden para la cancelación de diferencias de prestaciones sociales mediante la aplicación de la convención colectiva de los trabajadores de la construcción.; niega el salario establecido por el trabajador en el libelo; niega que exista alguna incidencia por recargo o beneficios percibidos de algún período laborado por el trabajador.

De igual forma negó y rechazó en forma pormenorizada la procedencia de todos los conceptos reclamados por el actor, y que los conceptos de antigüedad, diferencia de salarios, útiles escolares, horas extras diurnas y nocturnas, diferencias de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, vacaciones, bono vacacional, utilidades, otorgamiento de bono de alimentación y pago de indemnización por despido injustificado, y todos los demás beneficios, fueron cancelados en su debida oportunidad por no ser aplicable ninguna cláusula de la convención del trabajo de la rama de la Industria de la construcción, por cuanto su representada no realiza o ejecuta actividades propias de la construcción civil, que simplemente procesa agregados y los convierte en concreto premezclado, que luego es vendido a personas naturales o jurídicas, los cuales lo utilizan en la ejecución de obras civiles , no encuadrando esta actividad en los parámetros establecidos en la cláusula primera literal “c” de la convención del trabajo de la rema de la industria de la construcción, que define quien es considerado empleador como las personas naturales y jurídicas y las cooperativas que ejercen obras civiles, y que por lo tanto no hay ningún tipo de diferencia que su representada le adeude al trabajador concepto de aplicación de tal convención, y que en consecuencia la empresa nada le debe al respecto.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Del escrito libelar y la forma como la demandada contestó la misma, el presente juicio estriba en determinar la existencia o no de la prescripción de la acción, y de no ser procedente la misma descender al fondo para determinar el tiempo de servicio prestado, la aplicabilidad de la convención colectiva de Trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, procedencia de los salarios caídos y determinar la existencia de alguna posible diferencia en cuanto al pago de las prestaciones sociales canceladas a favor del trabajador; por lo que pasa este Juzgador a valorar las pruebas admitidas y evacuadas en juicio.

-VALOCIÓN PROBATORIA-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

1.- Documentales que cursan desde el folio 16 al folio 83
Por tratarse de documentales consignadas en copa certificada de un documento administrativo de las cuales no fue propuesta su tacha se aprecia, ahora bien de las mismas se desprende que el hoy actor interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en la cual fue notificada la hoy empresa demandada en fecha 09/09/2009 según corre inserto en el folio 36, y declarado con lugar dicho procedimiento según consta del folio 64 al 81. Por lo que se le da valor probatorio en los términos señalados.

2.- Documentales que cursan desde el folio 126 al 199

Al respecto se establece que las mismas fueron desconocidas por la parte contraria por no haber sido emitidos por ésta, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio por carecer de firmas, sellos, o elemento alguno que haga presumir que los mismos emanaron de la parte contra quien se oponen. Todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 1.368 del Código Civil, aplicable por analogía al caso que nos ocupa.

3.- Documental marcada en letra “F” “G” y “H” que cursan desde el folio 200 al folio 203.

Al respecto se establece que las mismas fueron impugnadas por la parte contra quien se oponen, por lo que desechan de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4.- Documentales que cursan desde el folio 201, 202 y 203.

Por cuanto las mismas fueron impugnadas por el adversario se desechan de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5.- Documental marcado “J” que corre inserta desde el folio 204 al 236.

Al respecto se establece que la misma se encuentra en copia Certificada de la cual no se propuso su tacha, en consecuencia se aprecia; ahora bien, de la misma se evidencia la existencia de informe de propuesta de sanción, por no cumplir con ciertas disposiciones comprendidas en la Convención Colectiva de la Construcción. No obstante la pertinencia y utilidad de la misma será desarrollada en lo sucesivo. También se aprecia específicamente en el folio 220 el objeto de la compañía entre las cuales destaca como lo señala la actora su objeto entre otras, es la construcción de “obras civiles y urbanismos”; circunstancia ésta que será desarrollada en la motivación para decidir. Finalmente se aprecia en el folio 228 providencia administrativa en la cual se sanciona a la empresa demandada por la cantidad de Bs. 37.803,45 cuyos fundamentos explanados por la instancia administrativa no tienen carácter vinculante al presente juicio, es decir; no se trata de anular la sanción como tal; sino de apartarse este Tribunal en aplicar el criterio de la Inspectoría del trabajo en cuanto a la aplicación de la convención colectiva, habida cuenta que esta sede judicial goza de autonomía en cuanto a la aplicación del derecho; máxime cuando la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; corresponde a los Juzgados Laborales evaluar las actuaciones del ente administrativo mediante el ejercicio de la Jurisdicción.

6.- Documental marcada en letra “K” que cursa desde el folio 257 al folio 259.

Al respecto se establece que la misma no fue atacada por ningún medio por la contraparte, en consecuencia se aprecia; ahora bien, de la misma se desprende la solicitud a título de anticipo de prestaciones de la oferta real, la cual asciende a un monto de Bs. 7.167,30 la cual se le da valor probatorio con las consideraciones que se expondrán en la motivación del presente fallo.

EXHIBICIÓN

1.- Documentales que cursan desde el folio 128 al folio 199

Al respecto es preciso señalar que las mismas fueron exhibidas por la parte demandada, de la cual se desprenden la evolución salarial del ciudadano Franklin Morales desde el 28-09-06 hasta octubre de 2008; lo que concuerda con el salario indicado por el actor en su escrito libelar, de igual manera se aprecia como bien lo señala el actor en su libelo el descuento realizado por el patrono para el aporte o “cuota sindical”, la cual se valora; sin embargo su implicación será desarrollada en la motivación para decidir el presente asunto.

2.- Documentales que cursan en los folios 201, 202 y 203
Al respecto es preciso señalar que las mismas no fueron exhibidas, no obstante como quiera que las que corren insertas en los folio 202 y 203; se refiere a recibos de pagos de personas distintas a l demandante no se les da valor probatorio por no guardar pertinencia con la legitimación ad causam en el presente asunto, ero mal puede atribuírsele valor probatorio.

En lo relativo a la documental que cursa al folio 201 se le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende recibo de pago al demandante desde el 04-12-08 al 10-12 08 por un monto de Bs. 557,33; del mismo modo se aprecia descuento de cuota sindical; circunstancia ésta que será desarrollada en la parte motiva de la presente decisión.

PRUEBA DE INFORMES

1.- INFORME DEL INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL.

Fue recibida comunicación por parte del instituto de prevención, salud y seguridad laboral en la cual remiten copia certificada de formato de “Dotación de uniformes y equipos de seguridad” a la cual no se le da valor probatorio toda vez que no guarda relación con el thema probanda.

TESTIMONIALES

Ciudadana CARMEN ROSALIA FLORES LARA

Al respecto es preciso señalar que la misma no fue tachada por el adversario en consecuencia se aprecia, ahora bien de la misma manifestó haber laborado para el grupo OTI Y Premezclados, que comenzó en la empresa junto con el ciudadano Franklin Morales, que comenzó a trabajar el 25 de Octubre de 2005 con el grupo OTI continuando en el mismo sitio con Premezclados, que a su persona le fue descontado cuota sindical, que su persona pertenecía a la Organización Sindical UBT y todos los trabajadores.

Ahora bien de la misma se evidencia el inicio de la relación laboral, así como el hecho de que le descontaban cuota sindical como lo señala el actor en su escrito libelar, no obstante sobre el particular, este Juzgador hará expresa mención al respecto en la fundamentación de la presente decisión y las eventuales implicaciones que ello tiene.

Ciudadano JUAN AGUSTÍN QUINTANA INFANTE

Al respecto es preciso señalar que la misma no fue tachada por el adversario en consecuencia se aprecia, ahora bien de la misma manifestó haber laborado para el grupo OTI luego tuvieron una continuidad para con la empresa Premezclados, que su cargo actual en la empresa es ayudante de planta, que anteriormente le descontaba cuota sindical (UBT) que tuvieron una continuidad con premezclados que los actuales dueños de premezclados le compraron a los dueños de OTI pero quedaron los mismos trabajadores y quedaron que seguía la antigüedad que tenían con OTI,

EXHIBICIÓN DEL LIBRO DE HORAS EXTRAS

Al respecto se establece que el mismo no fue exhibido; de modo que se tiene por ciertas las horas extras laboradas señaladas por el actor, no obstante las mismas no deben exceder de 100 anuales de conformidad con lo establecido en el artículo 207 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Documentales marcadas en letra “A” que cursan desde el folio al 245 al 247.

Al respecto se establece que las mismas constan en copia simple las cuales fueron Impugnadas por la parte actora, por lo que se desechan de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan.

Documentales marcadas en letra “B” que cursan desde el folio al 248 al 253.

De dicha prueba se puede señalar que la misma fue reconocida en forma expresa por la contraparte, de la cual se desprende que al actor se le hizo oferta real de pago, por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, por un monto de Bs. SIETE MIL. CIENTO NOVENTA Y UNO CON TREINTA (7.191,30) por lo que se le da valor probatorio conforme a lo precedentemente señalado.

INFORMES

Fue recibido por ante este Juzgado dos comunicaciones emanadas de la Cámara venezolana de la Construcción a saber:

1.- Al folio 326 misiva número CVC-0091/2012 dando respuesta a comunicación librada a este Juzgado número CTVJO-663-11 de fecha 9 de diciembre 2011.

2.- Al folio 327 misiva número CVC-0090/2012 dando respuesta a comunicación librada a este Juzgado número CTVJO-662-11 de fecha 9 de diciembre 2011.

Ahora bien, en ambas se aprecia lo que a continuación se transcribe:

“Tenemos a bien dirigirnos a ud. en la oportunidad de acusar recibo de su oficio N° CTVJO-663-11 (CTVJO-662-11) de fecha 9 de Noviembre de 2001, recibido por nuestras oficinas el 27 de enero de 2012, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano que en él se menciona, y en la cual solicita que le informemos si la sociedad mercantil PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, C.A. se encuentra afiliada a ésta Cámara. Al respecto le notificamos que la referida empresa no aparece en los registros de afiliados de la Cámara Venezolana de la Construcción.”

Ahora bien, dichas misivas fueron objeto de impugnación por considerar la parte actora de que las mismas no son fidedignas en atención a que hay dos folios que no son de idéntica impresión, amén de que las firmas no son las mismas; también señala la parte actora que en la comunicaciones carecen de sellos poniendo en duda la autenticidad de las documentales.

Al respecto considera el Tribunal que no es la impugnación el medio adecuado para atacar dicha prueba, puesto que la impugnación está destinada para copias simples de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; debió la actora y no lo hizo proponer su tacha de conformidad con lo establecido en el Artículo 443 del Código de procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 83 de ka Ley orgánica Procesal del Trabajo.

Por otra parte es preciso indicar que ambas misivas si bien tratan de lo mismo no se tratan de la misma comunicación; pues la primera se identifica con la ref. 0091/2012 la cual da respuesta al oficio emanado de este Tribunal número CTJJO-663-11; mientras que la segunda tiene ref. CVC-0090/2012 que da respuesta oficio emanado de este Tribunal número CTJJO-662-11; de modo que no se trata de una única comunicación, por lo que mal puede exigirse que sea de un mismo tenor. También se aprecia que a diferencia de lo señalado por la parte actora en lo relativo de carecer de sellos, en la primera se observa en la parte inferior central selló húmedo en el cual se lee “Cámara Venezolana de la Construcción 1943”, mientras que en la segunda comunicación se evidencian dos sellos húmedos de idéntica impresión, y no por ello resta autenticidad en sí misma ni respecto del anterior. (Resaltado del Juzgado)

En lo relativo a las firmas, respecto a que no son de idéntica impresión, por tratarse de dos originales las cuales fueron suscritas aunque en la misma fecha, en dos oportunidades distintas, hay que señalar que por máximas de experiencia, es muy poco probable que dos firmas rúbricas queden plasmadas de manera idéntica, aún cuando sean signadas por el mismo autor; pues las mismas pueden variar ligeramente en cuanto a tamaño y ciertos o pequeños detalles, pero lo que en realidad importa son los trazos grafotécnicos que en su conjunto llevan a concluir de que se trata o no de una misma firma, pero que en todo caso es materia de experticia, la cual no fue solicitada por la parte actora al no proponer la tacha de la misma, experticia que para más señas se realiza cuando se niega la autoría legítima del documento de conformidad con lo establecido en el Artículo 83.1 de manera análoga, más no de un documento respecto de otro pues pretender que dos firmas autógrafas deben tener idéntica impresión a la vista.

De manera que este Juzgador les da Valor probatorio conforme al contenido del mismo es decir, que la empresa AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS no se encuentra afiliada a dicha Cámara.

-MOTIVACIÓN PARA DECIDIR-

Como se indicó anteriormente, los puntos controvertidos a resolver en el presente asunto son: La existencia o no de la prescripción de la acción, y de no ser procedente la misma descender al fondo para determinar el tiempo de servicio prestado, la aplicabilidad de la convención colectiva de Trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, la procedencia de los salarios caídos, y alguna posible diferencia en cuanto al pago de las prestaciones sociales canceladas a favor del trabajador. Por lo que pasa de seguidas quien suscribe a pronunciarse sobre cada unos de tales aspectos.

DE LA PRESCRIPCIÓN

La parte demandada Alega la Prescripción de la acción atendiendo al Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues según su exposición ha transcurrido más que suficiente el lapso legal contenido en dicha norma de obligatorio cumplimiento toda vez que desde la terminación de la relación laboral el día 7 de Agosto del año 2009, hasta la fecha en que consta en autos la notificación de su representada, transcurrió inexorablemente el tiempo de prescripción de la acción al respecto es preciso señalar que en efecto el lapso prescriptivo es el que señala el artículo 61 de la Ley Orgánica del trabajo estableciendo como un año en la cual el trabajador tiene posibilidad de ejercer reclamo de sus derechos; no obstante el artículo 64 Ejusdem dispone:

“La Prescripción de las acciones laborales provenientes de la relación de Trabajo se interrumpe:
d) Por la reclamación intentada por ante autoridad administrativa del trabajo. (omisis)”

Por su parte el Artículo 110 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo estipula:
“En los casos en que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en el Artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o los Artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Lapso de Prescripción establecido en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto.” (Resaltado del Juzgado)

De modo que la culminación de la relación laboral fue en fecha 07 de Agosto de 2009, interponiéndose reclamación de reenganche y salarios caídos en fecha 13 de Agosto de 2009 (antes del año prescriptivo) dictándose providencia administrativa en fecha 17 de Septiembre de 2009, quedando firme la misma ciento ochenta días (180) posteriores contados a partir de la notificación de la decisión la cual se verifica en fecha 21/09/09 (folio 51), es decir, la misma quedó firme en fecha 21 de Febrero de 2010, discurriendo el año prescriptivo entre el 22 de febrero de 2010 hasta el 22 de febrero de 2011, mientras que la demanda judicial fue interpuesta el 17 de Septiembre de 2010; es decir, cinco meses antes de que precluyera el año prescriptivo y considerando la notificación a la demandada se materializó en fecha 28-10-10, se cumplieron los extremos de ley señalados en el literal (a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo no encuentra este Tribunal que no estemos ante una acción prescrita, de modo que se declara NO HA LUGAR en derecho la defensa de fondo de la Prescripción de la acción.

DEL RÉGIMEN A APLICAR

Reclama la actora una serie de beneficios y derechos amparados en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009

Al respecto, es preciso señalar que tal circunstancia resulta ser un punto de derecho, en el cual hay que observar las cláusulas relativas al ámbito de aplicación, por lo se hace imperioso revisar las cláusulas correspondientes.

A tal efecto la cláusula 3 de la misma señala:

“La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el Territorio nacional.” (Resaltado del Juzgado)

Por su parte el literal “D” de la Cláusula 1 estipula:

C.- EMPLEADOR: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa laboral convocada mediante Resolución N° 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en Gaceta Oficial N° 38.599 de fecha 8 de Enero de 2007. (Resaltado del Juzgado)

B.- CÁMARA (S): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas cámaras durante la vigencia de esta convención. (Resaltado del Juzgado)

De lo anterior se puede señalar que la aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Construcción queda supeditada a una circunstancia que no depende de otros hechos más que el de cumplir los extremos o requisitos que establece la Cláusula 3 cuando delimita su ámbito de aplicación, cuando señala que la misma se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención.

Y como quiera que a los efectos de la Convención se define “Empleador” a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa laboral, es menester averiguar si la empresa demandada cumple con los extremos en cuanto a la definición de lo que se denomina “Empleador” para la Convención; estos requisitos son dos a saber:

1.- Que la persona (Jurídica o no) Ejecute obras de construcción civil.

2.- Que dicha persona se encuentre afiliada a las Cámaras, entendiéndose por cámaras a la Cámara venezolana de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción.

Ahora bien, de las pruebas que cursan en los autos, se evidencia el cumplimiento del primer requisito, es decir, que la persona demandada conforme al objeto que deriva de sus cláusulas realiza o ejecuta obras civiles; sin embargo esa no es la única condición, pues según la definición de empleador, la misma debe estar “afiliada a las Cámaras” y cuanto utiliza el término “las cámaras” lo hace en plural, es decir que debe estar afiliada tanto a la Cámara Bolivariana como a la venezolana de la Construcción como a la Bolivariana y como quiera que de conformidad con la prueba de informes que cursan al los folio 326 y 327 señalan que la demandada no está afiliada a la construcción, no se cumple con el segundo supuesto.

Es importante destacar, que la interpretación que da este Tribunal se fundamente en elementos de orden objetivos, pues van más allá a elementos de orden subjetivos, como la interpretación que asuma la Inspectoría del Trabajo en sus actuaciones, o si se descuentan cuotas sindicales (por cierto que no se especifica en los recibos a qué sindicato se refiere), pues tales elementos no están señalados en las cláusulas que definen en forma expresa el ámbito de aplicación de la Convención tantas veces mencionada.

La interpretación que debe dársele a las cláusulas que fijan el ámbito de aplicación se hace de conformidad con lo establecido en el Código Civil, el cual dispone en su artículo 4:

“A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y a la intención del legislador.”

Ciertamente, hay excepciones en las cuales a una convención colectiva se le puede dar efecto general, aún en condiciones que vayan más allá del ámbito de aplicación de una Convención Colectiva, tal es el caso previsto en el Artículo 553 que dispone:

“La convención colectiva suscrita en reunión normativa Laboral o el laudo arbitral podrán ser declarados por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a solicitud de la propia Reunión Normativa o cualquiera de los sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos de trabajadores o de cualquier patrono o sindicato de patronos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral”

Por su parte, el artículo 556 Ejusdem establece:

“El Decreto que declare la extensión de la convención colectiva o del laudo a toda respectiva rama de actividad, debe ser aprobado en Consejo de Ministros, previo Informe Razonado del Ministro del Ramo.”

De los artículos anteriormente señalados, se desprende que la única forma de aplicar a cualquier patrono que encuadre dentro de la rama o actividad es que se haya declarado extensiva su aplicación por parte del Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros, lo cual a la presente fecha no ha ocurrido respecto de la Convención Colectiva de la Construcción, por lo que mal pudiera ser aplicada de oficio por este Juzgado.

Por otra parte, es pertinente señalar respecto de la aplicabilidad de una Convención Colectiva es necesario traer al caso de marras extractos la ponencia “Panorama Actual del Derecho Colectivo del Trabajo” del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la que señala:

“…una de las formas de lograr la celebración de una convención colectiva es mediante una reunión normativa laboral, ésta se convoca o reconoce entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios sindicatos de patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio en una misma rama de actividad, con alcance local, regional o nacional, del sector público o del sector privado y siempre con intervención de la autoridad administrativa, en forma tripartita: trabajadores-autoridad administrativa-patronos. La reunión normativa laboral puede ser, convocada o reconocida, de oficio o a petición de parte, por la autoridad administrativa. En el primer supuesto se ordena la convocatoria con la finalidad de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama de actividad reguladas por convenciones colectivas vigentes, cuando el interés público así lo impone. En este caso se pueden clasificar los patronos en grupos de acuerdo con sus características comunes: capital de la sociedad, número de trabajadores, ubicación geográfica, entre otras, tomando también en cuenta las condiciones de trabajo fijadas por las convenciones colectivas vigentes. En el segundo supuesto una organización sindical solicita la convocatoria y si cumple los requisitos de ley la autoridad administrativa la acuerda para que se realice en un lapso breve, dando aviso público de la decisión. (Fin de la cita).

Es decir, pueden otros sindicatos en cualquier momento adherirse a la reunión, lo que origina para los adherentes los mismos efectos jurídicos que corresponden a los participantes originarios en la reunión.

De hecho el Artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“Se considerará legalmente obligado por la convención colectiva suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicato de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales de trabajadores que, convocado de conformidad con el artículo 530 de esta Ley, no hubiere concurrido a dicha reunión. Quienes hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.

Cuando alguno o algunos de los asistentes que hayan concurrido a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en acta, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedar en situación análoga a la de los no convocados y tendrá el derecho a oponerse a la extensión de la convención.

La constancia en acta a que se refiere el aparte anterior deberá contener la especificación de las cláusulas con las que no esté de acuerdo y las razones que tuviere para su oposición.”

Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones previamente realizadas se entienden por obligados a la convención por rama o industria, el patrono que convocado legalmente no hubiere concurrido a las deliberaciones y también aquel que siendo llamado hubiere concurrido al más del 50% de las sesiones.

Abonando a lo expuesto, respecto a la aplicabilidad de la convención colectiva, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral, La Sala de Casación Social en fallo del 12 de Junio del 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, señalo:

“…que una contratación colectiva conforma un acuerdo voluntario entre las partes para las cuales se aplica tal cuerpo normativo; por lo tanto, está fuera del alcance de una Juez aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta”. (Resaltado del Juzgado)

Ahora bien, en el caso bajo el examen, es necesario resaltar que una contratación colectiva como la de la industria de la construcción, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Mediante resolución N° 5.017 de fecha 5 de Enero del 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.599 de fecha 08 de Enero del 2007, obliga, únicamente a las empresas y a las organizaciones sindicales de trabajadores de la respectiva rama que figuraron en el texto de la convocatoria o que se adhirieron con posterioridad a la reunión normativa laboral circunstancia esta que tampoco se evidencia de los autos, por lo cual mal puede ser aplicada la misma a la demandada de autos.

En conclusión, habiéndose establecido que la demandada no está afiliada a ninguna de las cámaras de la construcción, y siendo un requisito esencial de aplicabilidad que los trabajadores se encuentren afiliados al Sindicato, Federación o Confederación Sindical que celebra la reunión normativa laboral, y no constando en autos que haya sido convocada a reunión normativa laboral, no puede este juzgador aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas que se establecen en una Reunión Normativa Laboral, si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta. En consecuencia este declara improcedente la solicitud de la parte actora de aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; siendo en criterio de quien juzga que lo que al caso de marras debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo.

DEL TIEMPO DE LA RELACIÓN LABORAL

Señala la actora que el trabajador por virtud de una sustitución de patrono, que la misma se dio por virtud de haber comenzado a laborar para el GRUPO OTI, C.A. en fecha 25 de Julio de 2005 pero que posteriormente dicha empresa fue adquirida por AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LOS LLANOS, c.a. a su decir, la empresa demandada, se limitó a negar en forma pura y simple tanto la existencia de una sustitución de patrono como el tiempo que duró la prestación del servicio sin agregar ningún otro elemento, ni aportar a los autos indicio alguno que desvirtúe el tiempo de la relación laboral a lo cual hay que señalar que por aplicación de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene como inicio de la relación laboral la fecha señalada por el actor, es decir, el 25 de Julio de 2005.

DE LOS SALARIOS CAÍDOS

Reclama el actor el pago de los salarios caídos, al respecto es preciso señalar que conforme a las actas que conforman el expediente, existe decisión por parte del ente administrativo en la cual declaró el despido como injusto y por lo tanto el reenganche del trabajador a su puesto de Trabajo, por lo que no habiéndose interpuesto recurso de nulidad al respecto se tiene como ciertas las condiciones de dicho despido, en consecuencia de declaran procedentes los salarios caídos desde la fecha de notificación de la demandada en el procedimiento de Calificación hasta la interposición de la demanda, habida cuenta que el hecho de haber recibido sus prestaciones sociales producto de una oferta real de pago en nada afecta su reenganche o salarios caídos toda vez de que el trabajador gozaba de “Inamovilidad” y no de “Estabilidad”, lo cual hace indiferente el hecho de que haya recibido el pago de la oferta real de pago, ello con fundamento con la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia específicamente en sentencia dictada por tal sala en fecha 15 de Diciembre de 2011 caso FRANCELIZA DEL CARMEN GUÉDEZ PRINCIPAL.

DE LAS POSIBLES DIFERENCIAS EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES

DE LAS HORAS EXTRAS

En cuanto a las horas extras señaladas por la actora, el demandado al no exhibir el libro de horas extraordinarias, se tiene por cierto lo señalado por el actor en cuanto a dicha circunstancia, en los términos del literal b del Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. (vid sentencia S.C.S.N° 0365 de 20/04/10) es decir, cien (100) horas anuales.

DE LOS DÌAS DE DESCANSO

Reclama el pago de días por concepto de descanso compensatorio, el cual deriva de días de descanso laborados, es decir, que para que los días compensatorios procedan es prioritario que se demuestren que los días de descanso fueron laborados, nada de lo cual ocurrió dado que es carga del actor probar tales, de modo que mal pueden ser acordados.

Pasa este sentenciador a realizar los cálculos conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la antigüedad, vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades y horas extras, para luego cotejar el resultado final con el monto recibido por el trabajador de tal suerte que permita establecer si existe alguna diferencia.

INICIO: 25-07-2005
FIN: 07-08-09
TIEMPO: 4 Años 13 días
• ANTIGÜEDAD
1ER AÑO (2005-2006)
SALARIO NORMAL: Bs. 13,50
SALARIO INTEGRAL: Bs. 14.32
45 x 14,32 = Bs. 644,40

2do AÑO (2006-2007)
SALARIO NORMAL: Bs. 17,07
SALARIO INTEGRAL: Bs. 17,9
62 x 17,9 = Bs. 1.109,8

3er AÑO (2007-2008)
SALARIO NORMAL: Bs. 20,49
SALARIO INTEGRAL: Bs. 21,87
64 x 21,87 = Bs. 1.399,68

4to AÑO (2008-2009)
SALARIO NORMAL: Bs. 29,97
SALARIO INTEGRAL: Bs. 32,05
66 x 32,05 = Bs. 2.115,3

Total Antigüedad: Bs. 5.269,18

• VACACIONES Y BONO VACACIONAL

1ER AÑO
22 x 13,50 = Bs.297,00
2DO AÑO
24 x 17,07 = Bs. 409,68
3ER AÑO
26 x 20,49 = Bs. 532,74

4 TO AÑO
28 x 29,97 = Bs. 839,17
Total Vacaciones y Bono Vacacional; Bs. 2.078,58

• UTILIDADES
1ER AÑO
15 x 13,50 = Bs. 202,5
2DO AÑO
15 x 17,07 = Bs. 256,05
3ER AÑO
15 x 20,49 = Bs. 307,35
4 TO AÑO
15 x 29,97 = Bs. 449,55
Total Utilidades: Bs. 1.215,45

HORAS EXTRAS:
1ER AÑO
13,50 / 8 X 100 = Bs. 168,75
2DO AÑO
17,07/ 8 X100 = Bs. 213,37
3ER AÑO
20,49 / 8 X 100 = Bs. 256,12
4 TO AÑO
29,97 / 8 x 100 = Bs. 374,62

Total horas extras: Bs. 1.012,86

• INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DE PREAVISO (ART. 125 L.O.T.)
210 x 32.05 días de salario Integral = Bs. 6.730,50

Total prestaciones Sociales y demás beneficios laborales: 16.306,57 menos lo recibido mediante oferta real (Bs.7.167,30) quedando un remanente por pagar de NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 9.139,27)

SALARIOS CAÍDOS

Los mismos deberán calcularse desde la notificación de la demandada del procedimiento de calificación (09-09-09) conforme a la doctrina Jurisprudencia patria hasta la interposición de la demanda (17-09-10) discurriendo entre estas dos fechas un año y ocho días (373 días) que multiplicados por el último salario normal devengado por el trabajador (Bs.29,97) arroja un total de Bs. 11.178,81

TOTAL A CANCELAR POR EL PATRONO: VEINTE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON OCHO CÈNTIMOS (Bs. 20.318,08)

-DISPOSITIVA-

En mérito de las consideraciones precedentes este Juzgado Segundo de primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de fondo de prescripción alegada por la parte demandada.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano FRANKLIN JOSÈ MORALES VÀSQUEZ C.I. 14.894.476; en contra de PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS.

TERCERO: Se condena a PREMEZCLADOS Y AGREGADOS LOS LLANOS, C.A. identificada en autos, a cancelar al ciudadano FRANKLIN JOSÈ MORALES VÀSQUEZ C.I. 14.894.476 cancelar la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON OCHO CÈNTIMOS (Bs. 20.318,08)

CUARTO: Se ordena mediante un único perito designado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución calcular los intereses moratorios e indexación del monto condenado exceptuando el monto por concepto de salarios caídos de conformidad con la doctrina Jurisprudencial patria en la cual se ha señalado en reiteradas oportunidades que los salarios caídos no son objeto de intereses ni indexación.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Coordinación Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de Valle de la Pascua, a los diez (10) días del mes de Abril de dos mil trece (2013).

Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

DIOS Y FEDERACIÓN

EL JUEZ,

JAVIER IGNACIO SCHMILINSKY ATENCIO

LA SECRETARIA

ABG. MICBE BASTIDAS SANTAELLA

En ésta misma fecha, siendo las 3:30 A.M. se publicó la anterior sentencia y se dejó copia certificada.

LA SECRETARIA,

ABG. MICBE BASTIDAS SANTAELLA