TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP51-L-2010-000151

PARTE ACTORA: STALIN RAFAEL SANCHEZ OCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-9.914.725,

APODERADO JUDICIAL: CARLOS PROSPERI Y LEONARDO LEDEZMA INFANTE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Ns, 25.888 Y 27.478 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: IMPREGILO S.P.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN VICENTE QUINTANA y ONELLA PADRON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Ns, 107.703 y 107.707 respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL y DAÑO MORAL

-ANTENCEDENTES DEL ASUNTO-

En fecha 12 de marzo de 2010; el ciudadano STALIN RAFAEL SANCHEZ OCA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V.-9.914.725, interpuso demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, en la cual explanó lo que de seguidas se transcribe parcialmente:

Inicia la demandante por cuenta de su representación judicial, indicando que en fecha 18 de Octubre de 2007, comenzó a laborar como cabillero de primera en la empresa mercantil IMPREGILO Spa sucursal Venezuela, empresa que está construyendo el tramo ferroviario Cabruta-Las Mercedes del Llano cumpliendo un horario de trabajo de Lunes a Viernes de 7: 00 a.m. a 12:00 Meridiam y luego de 1:00 p.m.. a 5:00 p.m.. pero que en fecha 04 de Agosto fue despedido de su puesto de trabajo injustificadamente, devengando para ese momento un salario básico de 73,96 Bolívares, que en el examen de egreso ordenado por la empresa se determinó que efectivamente se debía realizar otro tipo de exámenes más especializados, lo cual la empresa se negó a costearlos, y que decidió a acudir a la consulta médica ocupacional en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Guárico y Apure ante el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Valle de la Pascua del Estado Guárico , que luego de diferentes estudios y exámenes médicos realizados se determinó que como consecuencia de los movimientos de flexión continua de cabeza, cuello, flexión continua y rotación del tronco, flexión de miembros inferiores, movimientos activos y repetitivos de miembros superiores, esfuerzo postural, manipulación y traslado de carga, bipedestación prolongada , pudo determinar que estas actividades dieron origen de la enfermedad ocupacional que hoy padece; según el informe emanado del Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Valle de la Pascua del Estado Guárico es decir Discapacidad Parcial y Permanente Para el Trabajo Habitual, con limitaciones para el Trabajo que implique halar, cargar o empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren.

Que del riesgo al cual estaba expuesto al realizar estas tareas, asimismo que la empresa no contaba con la política y el programa de registro de adiestramiento Periódico en materia de salud y Seguridad en el Trabajo, notándose gran culpabilidad por parte del patrono de no alertarle como trabajador del riesgo laboral en que se encontraba.

Reclama el pago de indemnizaciones extra contractuales, provenientes de la responsabilidad objetiva, Subjetiva, Civil y extra contractual derivadas del infortunio laboral, sufrido por el trabajador.

• En lo que respecta a las indemnizaciones previstas en la Ley orgánica del Trabajo, el actor reclama lo establecido en el artículo 573 estableciendo un monto de Bs.33.750,00.

• En lo relativo al daño moral, la misma fue estimada en Bs. 95.000,00 y para tal efecto señaló una serie de circunstancias que le sirvieron para fundamentar la procedencia de dicho concepto.

• Con relación a lo establecido en el Artículo 130 Ordinal 4to. de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo el actor reclama la cantidad de Bs. 135.000,00

• Por lucro cesante, la cantidad de Bs. 728.975,80

Por su parte, la demandada dio contestación en los siguientes términos:

Negó y rechazó que el actor ingresara en la empresa como cabillero de primera, cumpliendo un horario de de lunes a viernes de 7:00 A.M. a 12:00 M y luego de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. que fue despedido con un salario diario básico Bs. 73,00.

De igual forma niega: Que en el examen de egreso se determinó que se debía realizar otro tipo de examen, que la empresa se haya negado; que el actor tenga una enfermedad ocupacional por el trabajo en que se desempeñó para la demandada, que realizara movimientos de flexión continua y rotación de tronco, esfuerzo postural, manipulación y traslado de carga, bipedestación prolongada; que estuvo sometido a riesgos al realizar sus tareas, que la empresa no contaba con la Política y el Programa de registro de adiestramiento Periódico en materia de salud y seguridad en el Trabajo, que se notara gran culpabilidad por parte de la empresa y que no se alertó como trabajador del riesgo laboral.

Finalmente niega la exigencia del actor en cuanto a las indemnizaciones del Artículo 573 y 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, daño Moral ; Artículo 130 Numeral 4 de la LOPCYMAT y responsabilidad extracontractual del artículo 1.185 del Código Civil.

-LÍMITES DE LA CONTROVERSIA-

Vistos los términos como se plantearon los puntos explanados por cada una de las partes, es preciso resolver los siguientes puntos: 1.- determinar la existencia de una enfermedad Ocupacional; 2.- De haber tal enfermedad, tasar el monto por daño moral, 3.- Determinar la procedencia en cuanto a derecho del Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 4.- La procedencia en cuanto a derecho de lo previsto en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para lo cual pasa este Juzgador a realizar un recorrido por el acervo probatorio y determinar los puntos precedentemente establecidos.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEMANDANTE.

1.- Documentales marcados con la letra “A” que rielan del folio 30 al folio 32

Al respecto se establece que la misma cursa en copia simple, la cual no fue impugnada por el adversario de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo no obstante sus originales cursan en los folios 17 al 19; ahora bien, de las mismas se desprende comunicación número OF/DGSSL 0125-2010 suscrito por el Ingeniero Mervis Vegas, Director de la Dirección Estadal de salud de los trabajadores Guárico y Apure en la cual le remite al hoy actor Certificación Número 0011-2010 fechada el 09 de febrero de 2010.

Ahora bien, de dicho instrumento se desprende del mismo que el actor adolece de Discopatía con Profusión Anular L4-L-5, L5-S1 y Radiculopatía con profusión Discal L4-L5 l5-s1 (Código CIE 10 M51.1), considerada como enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitaciones para el Trabajo que le implique halar, cargar o empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren. Por lo que se le da valor probatorio en lo relativo de la existencia de la enfermedad ocupacional y de la patología antes descrita a la cual se le da valor probatorio en los términos antes descritos.

1.- Documentales marcados con la letra “B” que rielan del folio 33 al folio 35.

Al respecto se establece que las mismas fueron reconocidas expresamente por la contraparte, ahora bien, de las mismas se desprende el salario devengado por el trabajador, así como el descuento realizado por el patrono respecto del seguro social obligatorio. Por lo que se le da valor probatorio en los particulares precedentes.

2.- Documentales marcados con la letra “B” que riela en el folio 36.

Al respecto se establece que el mismo fue impugnado por la contraparte en consecuencia se desecha de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

EXHIBICIÓN

Documentales marcados con la letra “B” que riela en el folio 36.

Al respecto se establece que las documentales que cursan desde el folio 33 al 35 fueron reconocidas expresamente y previamente valoradas por lo que resulta inoficioso revalorarlas.

En cuanto a la documental que cursa en el folio 36 al no ser exhibido por la demandada se le aplican las consecuencias legales que establece el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante de la misma no se desprende ningún elemento de interés probatorio conforme los límites de la presente controversia.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA

1.- Documentales que cursan desde el folio 41 al 110, las cuales se desglosarán de la siguiente manera:

Marcada en letra “A” que cursa en los folios 41 y 42.

Al respecto se observa que las mismas constan en copia simple las cuales no fueron impugnadas por el adversario en consecuencia se aprecian, ahora bien, de las mismas se desprende la ficha de Requerimientos Técnicos del centro de Trabajo al instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad laboral; dirección Estadal de salud de los Trabajadores Guárico y Apure; así como en el folio 42 Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral según código GUA-06-F-4522-000116

Marcada en letra “A” documental que cursan en los folios 43 al 69.

Al respecto se observa que las mismas constan en copia simple las cuales no fueron impugnadas por el adversario en consecuencia se aprecian, ahora bien, de las mismas se desprende carta suscrita por los integrantes del comité de seguridad y salud laboral al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral en la cual enteran a dicho instituto la designación del representante del patrono o patrona ante el CSSL; carta de aceptación de designación del representante del patrono o patrona ante el CSSL; Estatutos Internos del CSSL; Certificado De registro de los delegados o delegadas de Prevención y acuerdo forma formal de Constitución del CSSL. De todos los cuales se les da valor probatorio en atención a la actividad de la empresa en el cumplimiento de lo anteriormente señalado.

Marcada en letra “B” documental que cursan en el folio 71.

Al respecto se observa que la misma cursa en copia simple, la cual no fue Impugnada por el adversario, en consecuencia se aprecia de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, de la misma se desprende el Registro del ciudadano SANCHEZ OCA STALIN RAFAEL en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la empresa IMPREGILO SPA; por lo que se le da valor probatorio en los términos ates señalados.

Marcadas en letra “B” documentales que cursan desde el folio 72 al 103.

Al respecto se observan que las mismas cursan en copia simple, las cuales no fueron Impugnadas por el adversario, en consecuencia se aprecias de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, de las mismas se desprende la existencia de constancia de instrucción y capacitación de personal; programa de seguridad y salud laboral, análisis de riesgos y seguridad en el trabajo; Información sobre los principios de prevención de las condiciones insalubres o peligrosas; entrega de material y equipos de protección personal; asistencia de charlas de seguridad. Por lo que se le da valor probatorio en los términos antes señalados, los cuales serán desarrollados en lo sucesivo.

4.- Prueba de Informes emanada de la Inspectoría del Trabajo la cual corre inserta desde el folio 159 al folio 162.

Al respecto se evidencia en los folio 159 al 162 la existencia de acuerdo celebrado por ante la inspectoría del trabajo donde se evidencia los siguientes particulares:
1.- El trabajador, es conteste de que la empresa hoy demandada, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación ha cumplido todas y cada una de las estipulaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y su reglamento así como el cumplimiento en cuanto a la notificación de Riesgos

2.- El pago de una bonificación única especial por un monto de Bs. 33.223,90 que cubriría cualquier eventual diferencia inclusive daño moral a favor al trabajador.

Lo cual este Tribunal lo considera ajustado a derecho compensar dicha cantidad con cualquier diferencia producto de la presente demanda de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 878 de fecha 25-05-2006 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo en la cual se señaló:
“Respecto a la bonificación especial de Bs. 3.900.000,00, consta en el finiquito firmado por el actor y en el vaucher de pago consignado por la codemandada EPOXIQUIM, C.A. y por el actor, que esta cantidad constituye una liberalidad de la empresa, pagada con motivo de la terminación de la relación laboral y no por causa de la prestación de servicio, razón por la cual, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para revestir carácter salarial e integrar el salario normal.
Adicionalmente, el finiquito mencionado, cuya autenticidad se demostró mediante cotejo, expresa que la bonificación especial de Bs. 3.900.000,00, “cubre cualquier eventual diferencia que pueda arrojar la liquidación”, razón por la cual, deberá tomarse en cuenta el monto de esta bonificación en caso de que se ordene algún pago por diferencia de prestaciones sociales u otro concepto laboral a favor del trabajador.
Omisis (…) Como se explicó anteriormente, el trabajador recibió una bonificación especial de Bs. 3.900.000,00 al terminar la relación laboral, que según el finiquito firmado por el trabajador, cubriría cualquier diferencia en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales cancelados.
En el caso concreto, corresponde al trabajador diferencias en el cálculo de la indemnización por despido injustificado por Bs. 1.251.974,00, menor al monto recibido por bonificación especial, razón por la cual, nada debe la empresa por este concepto al actor. (Resaltado del Juzgado)

En consecuencia, dicho monto Bs. 33.223,90 será tomado en cuenta en caso de que se ordene en la presente decisión algún pago por diferencia de cualquier concepto que se acuerde a favor del trabajador.

-CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-

INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO
130 NUMERAL 4 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENSIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

Reclama el actor la cantidad Dineraria por concepto de Indemnización por discapacidad Total y Permanente derivada de la Enfermedad Ocupacional, prevista en el Artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo.

Para resolver al respecto, el Tribunal observa contrariamente a lo señalado por la actora, no se evidencia de autos que la demandada haya incurrido en hecho ilícito, por el contrario, se evidenció que sí entregó la indumentaria necesaria para el empleo, dictó charlas de higiene y seguridad laboral, notificó de los riesgos al trabajador, echando por tierra lo señalado por el actor al respecto.

En refuerzo de lo anterior es preciso señalar la sentencia emanada de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de Junio de 2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, Caso José Ignacio Agelvis Valero, contra Expresos San Cristóbal, en la cual se estableció:
“Pero la sanción prevista en el Artículo… de la Ley Orgánica de prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la indemnización por Lucro Cesante basada en las disposiciones de los Artículos 1.193 y 1.273 del Código Civil, dependerán de que se considere demostrado el hecho ilícito del Empleador, por acción u omisión, ya por vía de presunciones o por elementos que consten en autos, en razón de lo cual, al acordar la recurrida esos conceptos en el supuesto de inexistencia de ese hecho que ella establece, aplicó indebidamente, e infringió esas normas.” (Subrayado del Juzgado).

Por tales motivos encuentra improcedente quien hoy Juzga de la Indemnización prevista en el Artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL
ARTÍCULO 573 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Con relación a la reclamación prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien, es preciso señalar que se evidenció que el actor fue inscrito por la empresa en el seguro social, lo que hace improcedente tal reclamación.

Es preciso señalar que el Artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:
“En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley Especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.”

De la lectura del Artículo supra citado se desprende que el régimen de indemnizaciones en el Título Correspondiente a los Infortunios laborales se aplicarán preferentemente las disposiciones de la Ley Especial de la materia, vale decir, la Ley del Seguro Social, mientras que la aplicabilidad de este título, léase, Artículos 560 y siguientes, tendrán únicamente carácter supletorio para lo no previsto para la Ley Especial, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, pues conforme a lo previsto en el Artículo 2° de la Ley del Seguro Social, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Así las cosas, resulta importante señalar que lo precedentemente indicado ha sido sostenido en múltiples decisiones de manera clara, reiterada, pacífica y uniforme por parte de nuestro Máximo Tribunal, y a título referencial, cabe señalar lo indicado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de Julio de 2005 (Caso Expresos San Cristóbal), donde señaló en qué circunstancias procede las indemnización prevista en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al respecto indicó lo siguiente:

“En cuanto a la indemnización por daño material prevista en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tanto de supletoria aplicación conforme al artículo 585 eiusdem, corre a cargo del empleador cuando por su hecho u omisión el empleado se encuentre desprovisto de la protección que contempla el Seguro Social Obligatorio…” (Negrillas y subrayado del Juzgado).

DEL LUCRO CESANTE

Con relación al lucro cesante, el actor reclama el mismo estableciendo como monto la cantidad de Bs. 728.975,80.

Ahora bien, quedando desvirtuada como antes se señaló el presunto hecho ilícito alegado por el actor, hace improcedente el pago de dicho concepto.

Cabe hacer mención de la Sentencia de nuestro Máximo Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2006, caso (Transporte Aserca) con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz. Se estableció lo siguiente:
“...en cuanto a la indemnización del Lucro cesante se observa que la parte actora lo demandó con base al supuesto que la empresa accionada cometió un ilícito, al no mantener en perfecto estado de mantenimiento sus unidades de transporte.
Al respecto, se observa que para la procedencia de tal indemnización es necesario cumplir con los extremos del derecho común, en materia de hecho ilícito y por tanto quien pretenda ser indemnizado por concepto de Lucro cesante, le corresponde demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello su procedencia a los efectos de establecer la condena. (Subrayado del juzgado)

DEL DAÑO MORAL

Estimó la accionante el monto de NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 95.000,00) por concepto de Daño Moral, sin embargo, aduce la demandada en su escrito de contestación la improcedencia de tal concepto, basado en que niega la existencia de la enfermedad ocupacional.

Ahora bien, para decidir, es necesario hacer mención al hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social se ha pronunciado en múltiples fallos, estableciendo que el Trabajador que haya sufrido algún infortunio en el trabajo, puede reclamar la indemnización del daño moral en aplicación de la teoría de la “Responsabilidad Objetiva”, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, y debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio del trabajo. (Sentencia No. 166 de fecha 17 de Mayo de 2001; Sentencia No. 4 de fecha 16 de enero de 2002 y Sentencia No. 722 de fecha 2 de Julio del año 2004), entre otras.

También resulta pertinente y alusivo al caso sub examine, invocar lo sentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 2 de Marzo de 2006, caso Arrendadora de Servicios refrigerados (Transporte acerca), que señaló lo siguiente:

“Al respecto, resulta oportuno para esta Sala puntualizar, contrariamente a lo establecido en la recurrida, que aún cuando el accidente de autos haya sido causado por el hecho de un tercero, el mismo ocurrió con ocasión al trabajo, pues tal como se estableció anteriormente y quedó demostrado en las actas, el trabajador se encontraba en el Lugar donde ocurrieron los hechos en virtud de las órdenes impartidas por su empleador…(Omisis)
En este sentido, si bien en aplicación de la eximente contemplada en el literal b) del Artículo 563 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, el hecho imprevisible e irresistible de un tercero puede considerarse incluido como una fuerza mayor extraña al Trabajo, haciendo abstracción de la diferencia en materia de responsabilidad Civil plantea el Artículo 1.193 del Código Civil que indica como eximentes el caso fortuito, la fuerza mayor y el hecho de un tercero; en el caso bajo análisis existió manifiestamente la materialización de un riesgo especial que debe ser asumido por el empleador… (Omisis).
En virtud de ello, al evidenciarse la existencia de un riesgo especial queda descartada la aplicación de la eximente de responsabilidad Objetiva contemplada en el Artículo 563 de la Ley orgánica del Trabajo invocada por el Juzgador de Alzada y por tanto resulta procedente la indemnización tarifada por accidente de trabajo prevista en el artículo 567 eiusdem.
Del mismo modo siguiendo la doctrina Jurisprudencial de esta sala se considera que el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad objetiva del patrono no sólo abarca los daños materiales tarifados en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica procesal del trabajo sino que también se extiende al daño moral …” (Subrayado del Juzgado)

Así las cosas, considerando que quedó suficientemente acreditado en este juicio que la enfermedad sufrida por le demandante y que se presume que ocurrió con ocasión al trabajo, por no existir prueba en contrario, considerando de igual que existió un riesgo especial por la naturaleza de la prestación del servicio en el cual debía levantar pesos con bipedestación prolongada, halar cargas, a juicio de quien sentencia, la responsabilidad debe ser asumida por el empleador y en consecuencia, sí es procedente la Indemnización del Daño Moral. Así se decide.

Establecido lo anterior es necesario advertirle a quien reclama dicho daño que según la Jurisprudencia patria, en múltiples fallos ha establecido que no corresponde al reclamante tasar dicha indemnización sino que corresponde al Juez determinar la cuantía de tal resarcimiento, ateniéndose al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen en aplicación de la Ley y la equidad, analizando para ello específicamente los aspectos establecidos en Sentencia No. 144 del 07 de Marzo de 2002 (Caso José Francisco Tesorero, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.). entre los cuales se destaca: a) la entidad (Magnitud) del daño tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales) ; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) La conducta de la víctima; d) el grado de educación y cultura del reclamante; e) La posición social y económica del reclamante; f) Capacidad económica de la accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, quien decide considera que en el caso bajo estudio, el daño físico y psíquico sufrido por el actor lo constituye el hecho de haber presentado Discopatía con protrusión Discal L4-L5; L5-S1 y Radículopatía L4-L5, ocasionándole, ello como consecuencia de la enfermedad, situación que afecta en su estado emocional, con limitaciones en forma permanente para el trabajo que implique halar, cargar, empujar cargas, bipedestación o sedestación prolongada actividad esta que realizaba.

En cuanto a la culpabilidad del accionado, puede apreciarse la conducta del patrono en cuanto a no tomar los correctivos y permitir que el actor realizara actividades que exceda sus capacidades física como lo es la bipedestación prolongada; sobrecarga física, repetitividad y carga.

En relación con la conducta de la víctima, se precia que también tiene relativa responsabilidad al exceder los límites que su capacidad física le brinda, lo que implica una conducta omisiva de su cuidad físico personal, dado que las medidas de seguridad física deben comenzar por el propio trabajador.

En lo que respecta al grado de educación y cultura de la víctima, el actor señaló y se entiende por cierto al no contradecirlo la demandada, que es un trabajador de 45 años de edad, bachiller en ciencias, de buena educación y buenos modales inculcados en su lecho familiar.

En cuanto a la capacidad económica y condición social del demandante, el actor señaló y se entiende por cierto al no contradecirlo la demandada que es padre de familia, con deseos de superación y alto estima al desarrollo familiar.

Con relación a la capacidad económica de la accionada, el actor señaló y se entiende por cierto al no contradecirlo la demandada que es una trasnacional actualmente construyendo el tramo ferroviario Cabrutas las mercedes del llano, lo cual implica una capacidad económica importante, solvencia y solidez para asumir una obra de tal envergadura.

Respecto de las posibles atenuantes a favor del patrono, se halla en al actor se le entregó la indumentaria adecuada para la realización del trabajo, se dictó charlas en materia de higiene y seguridad industrial.

Por otra parte considera quien decide que la conducta desplegada por el actor al exceder sus propios límites físicos para realizar sobrecargas de peso, es un factor a considerar a favor del demandado, puesto que las medidas de seguridad e higiene deben comenzar por el trabajador mismo.

En cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación anterior al accidente o enfermedad, es de pertinente señalar que ciertamente el demandante debe ser retribuido de manera líquida cuyo monto se establecerá más adelante.

En lo que respecta a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere Justa y equitativa, quiere señalar quien decide que armonizando los elementos anteriormente analizados, la magnitud del daño causado, la reconocida capacidad económica de la accionada, vale decir, solvencia, solidez, y en aplicación de la equidad, estima prudente este Juzgador acordar una indemnización de TREINTA MIL MOLÍVARES (30.000,00) por Daño Moral derivado de la enfermedad profesional. Así se decide.

Sin embargo, es preciso como se señaló anteriormente descontar lo que se le adelantó al trabajador (Bs.33.223,90) por concepto de bono por eventual daño moral, compensación que se hace acogiendo el criterio emanado de la Sala Social el Tribunal Supremo de Justicia en la cual permite compensar sumas pagadas por eventuales conceptos condenados Vid. Sent. 878 del 25/05/2006; da por satisfecha dicha obligación, por lo que nada adeuda la empresa por dicho concepto.

Alusivo a lo anterior, en un caso similar, con la misma patología o enfermedad ocupacional y en la misma empresa, el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico estableció en sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2011, asunto JP31-R-2011-000076 lo siguiente:

“En tal sentido, debe tenerse por cierto, la ocurrencia del daño y el grado del mismo, por el contenido de la certificación emanada de (INSAPSEL) en la que se certifica el padecimiento por parte del actor de una DISCOPATÍA CON PROTUSIÓN ANULAR L4-L5 con RADICULOPATÍA L4-L5, L5 Y y S1 considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, tal y como se desprende de las instrumentales cursantes a los folios 37 y 38 de las presentes actuaciones.

Conteste con lo anterior, este Juzgador acuerda la procedencia de una indemnización por responsabilidad objetiva considerando los años restantes de posible vida útil, estimando como una suma equitativa y justa acorde con la enfermedad padecida por Indemnización de Daño Moral, la cantidad de Quince Mil Bolívares Fuertes (Bs. 15.000,00). Así se decide.

Ahora bien, resultando procedente a favor del trabajador solo lo relativo al concepto de Daño Moral, tal y como fue determinado por el tribunal de la recurrida y visto que el A-quo acordó descontar del monto total que resulte a favor del trabajador, la cantidad de Bs.33.223,90 recibido por el actor –según se desprende del acuerdo transaccional celebrado en sede administrativa folio 216- por concepto de pago de bono único por eventual daño moral- lo cual no fue objetado por la parte actora debiendo tenerse como firme tal pronunciamiento; en consecuencia, esta alzada acuerda compensar la cantidad determinada por concepto de daño moral equivalente a Quince Mil Bolívares (Bs. 15.000,00), no quedando en consecuencia diferencia alguna a favor del demandante ni del demandado. Así de decide.” (Resaltado del Juzgado)

-DISPOSITIVA-

En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadano STALIN RAFAEL SANCHEZ OCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-9.914.725, con domicilio en la ciudad de las Mercedes del Llano por INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL e INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL en contra de IMPREGILO S.P.A. Sucursal Venezuela.

SEGUNDO: No hay Condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

Dada, firmada y Sellada en la sala del Despacho Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, al los 24 días del mes de Abril de 2011. 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DIOS Y FEDERACIÓN

EL JUEZ,

JAVIER IGNACIO SCHMILINSKY ATENCIO

LA SECRETARIA

ABG. MICBE BASTIDAS SANTAELLA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la sentencia siendo las 10:00 AM

LA SECRETARIA

ABG. MICBE BASTIDAS SANTAELLA

ASUNTO:JP51-L-2010-000151