TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 30 de abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH12-X-2012-000040

PARTE ACTORA: Ciudadano JOSÉ MARMO YAPICCA, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.882.626.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados WALTER LECHIN ALLUP, GLELIESID MIJARES GONZÁLEZ y JESÚS ANTONIO GONZÁLEZ JERES, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 15.829, 106.840 y 116.421, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 4, Tomo 124-A Pro. y la ciudadana CLAUDIA MARMO IAPICCA, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.930.775.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados ANGEL F. LENTINO M., EDGAR A. RODRÍGUEZ Y., IDANIA DEL VALLE MARTÍNEZ L., ALFREDO MANCINI T. y NANCY B. RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.954, 109.314, 125.514, 20.008 y 117.899, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (OPOSICIÓN CAUTELAR)

- I –
SÍNTESIS DE LA INCIDENCIA CAUTELAR

En fecha 24 de octubre de 2012 este Tribunal decretó cautelar innominada consistente en la designación de un VEEDOR JUDICIAL, encargado simplemente de observar y determinar como está siendo manejada la administración de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A. Como medida complementaria se ordenó participar dicha cautelar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.
A los fines de la práctica de dicha cautelar se comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 07 de enero de 2013.
En fecha 12 de marzo de 2013 compareció la representación judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A. y en esa misma fecha formuló oposición respecto de la referida medida cautelar.
Posteriormente, en fecha 18 de marzo de 2013, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de alegatos, rechazando la oposición formulada por la sociedad mercantil demandada, respecto del indicado decreto cautelar. Adicionalmente, en esa misma fecha consignó escrito de promoción de pruebas correspondientes a la incidencia cautelar.
Las resultas correspondientes a la comisión librada a los efectos de la práctica de la cautelar innominada decretada por este Tribunal fueron agregadas a estos autos en fecha 18 de marzo de 2013, siendo que de las mismas se evidencia la citación tácita de la co-demandada, ciudadana CLAUDIA MARMO IAPICCA.
En fecha 25 de marzo de 2013 la representación judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A. promovió prueba de posiciones juradas, la cual fue admitida por auto de fecha 26 de marzo de 2013, siendo que luego de ser admitida dicha prueba, la parte actora se opuso a su admisión mediante escrito consignado en fecha 1º de abril de 2013, así como diligencia mediante la cual formuló recurso de apelación contra el auto que admitió la prueba en referencia. Dicha apelación fue oída en un solo efecto mediante auto dictado en fecha 04 de abril de 2013.
En fecha 09 de abril de 2013 la representación judicial de la parte actora presentó nuevo escrito de alegatos respecto de la inadmisibilidad de la prueba de posiciones juradas dentro de esta incidencia cautelar, al tiempo que solicitó que se desechara la oposición cautelar planteada por la sociedad mercantil demandada.
Mediante diligencia presentada en fecha 22 de abril de 2013 la parte actora desistió de la apelación ejercida contra el auto que admitió la prueba de posiciones juradas dentro de esta incidencia cautelar.
En fecha 23 de abril de 2013 fue recibido informe emanado del veedor judicial designado por este Tribunal.
En fecha 26 de abril de 2013 este Tribunal homologó el desistimiento de la parte actora, respecto de la apelación formulada en fecha 22 de abril de 2013.
Por lo tanto, siendo la oportunidad legal para ello, este Juzgador pasa a pronunciarse respecto de la oposición cautelar, previas las consideraciones siguientes:

- II –
DEL DECRETO CAUTELAR Y DE LA OPOSICIÓN

En el decreto cautelar dictado en esta causa en fecha 24 de octubre de 2013, este Juzgado consideró que este proceso había adquirido pruebas suficientes para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución de una eventual sentencia favorable a la pretensión contenida en la demanda, así como el peligro inminente de que una de las partes causara daños irreparables o de difícil reparación al derecho de la parte contraria.
En síntesis, el dispositivo del decreto cautelar dictado por este Tribunal se contrae literalmente a lo siguiente:
“Se ordena la designación de un VEEDOR JUDICIAL, lo cual se efectuará por auto separado. La gestión de este auxiliar de justicia consistirá en observar y determinar como está siendo manejada la administración de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A. Específicamente, tendrá las siguientes facultades y obligaciones:
1. Revisar los balances, estados de ganancias y pérdidas, así como todo registro administrativo y contable, y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;
2. Asistir a las reuniones de los administradores, así como a las asambleas de accionistas con voz, pero sin voto;
3. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., incluyendo inventario de todo el dinero circulante, cuentas bancarias, de sus clientes, de sus bienes, y en general, de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de dichas empresas; y,
4. En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión y vigilancia, debiendo realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.
5. Se hace constar que el veedor no sustituirá al comisario y que no tiene ninguna facultad administrativa.
En vista de lo ordenado, el veedor deberá presentar al Tribunal, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la aceptación de su cargo, el primer informe preliminar, con vista a los estados financieros y la situación encontrada en la mencionada sociedad mercantil. Así se ordena.
Se ordena a los actuales administradores de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., informar de forma inmediata y permanente al veedor, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración, relacionada con el patrimonio de dicho ente societario.
Como medida complementaria, particípese el contenido y alcance de esta medida cautelar innominada mediante oficio remitido al Registro Mercantil donde se encuentra inscrita la indicada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., acompañando copia certificada de este decreto cautelar, con la finalidad de que dicha oficina de Registro haga estampar nota marginal en toda acta de asamblea de dicha sociedad que llegue a registrarse, informando el contenido y alcance de la presente decisión cautelar.”

La oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A. respecto de dicho decreto cautelar, mediante escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2013, básicamente se contrae a los argumentos que se sintetizan a continuación:
1. Que este Tribunal resulta incompetente para conocer de este juicio, habida cuenta que la sociedad mercantil demandada tiene su domicilio en la población de Guarenas, Estado Miranda, lo cual –a juicio del opositor a la medida cautelar- constituye una violación a su derecho constitucional a ser juzgado por el juez natural. Hay que señalar que este tema resulta ampliamente resulto en la sentencia interlocutoria que resolvió la cuestión previa relativa a la incompetencia territorial de este Juzgado, la cual es publicada en esta misma fecha.
2. Que el decreto cautelar dictado por este Tribunal en fecha 24 de octubre de 2012 constituye una violación flagrante a la sentencia dictada en una causa completamente ajena a este proceso y a las partes aquí involucradas, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 2009, en sede constitucional, que la representación judicial de la parte opositora califica como de “carácter vinculante”, caso: Compañía Anónima Ponche Crema, sucesora de Heliodoro González P., vs. sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Exp. 9924), en la cual se estableció literalmente lo siguiente:
“Observa este Tribunal que en efecto, resulta fácil inferir que la accionante en amparo es una sociedad mercantil de muchos años de operación comercial y que el principal producto o fuente de ingresos se vende en la época desembrida, pues es del conocimiento general que las ventas de dicha empresa se efectúan mayormente en diciembre, por lo tanto, en caso de existir por parte de las atribuciones del veedor judicial, interferencia en dicha actividad comercial, resulta evidente la necesidad y justificación de acudir a la vía del amparo constitucional como única vía posible para la restitución de los derechos constitucionales denunciados de violación. Por otra parte, se aduce que el veedor judicial obstaculiza el giro comercial de la empresa, de modo que al hacerlo viola derechos de rango constitucional tales como la libertad de asociación y la libertad económica, así, se observa que el acto impugnado por inconstitucional establece lo siguiente: “conforme a lo establecido, el veedor judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de las dos empresas mencionadas, no sufran deterioro o menoscabo; dando cuenta a este tribunal de las irregularidades que advierta en la administración.” De la transcripción anterior es perfectamente factible inferir que no obstante el decreto de la medida cautelar innominada pretende establecer que el veedor no infiere en la administración de la sociedad mercantil accionante, resulta a todas luces un sofisma establecer la idea de la no intervención de la administración de la accionante, mientras que se le faculta (al veedor judicial) para vigilar la conservación del activo y cuidar los bienes de la accionante, pues tales atribuciones no solo implican una intervención directa en el giro comercial de la empresa, sino que además lo hace sobre la base de la discrecionalidad del funcionario designado, impidiendo con ello el desarrollo normal del giro comercial de la accionante, ello se traduce en una clara violación a lo consagrado en el artículo 112 de la constitución vigente. En consecuencia de lo anterior este Tribunal, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara: Con lugar la presente acción de amparo constitucional y en consecuencia deja sin efecto la designación del veedor judicial dignado por el juzgado agraviante. Así se decide. Dadas las características del presente fallo, y conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no hay especial condenatoria en costas.
De lo anterior se colige claramente que la designación del veedor judicial designado por el juzgado agraviante, interfiere de manera clara en la administración de la accionante, produciendo con ello menoscabo en los derechos constitucionales a la libertad económica y la libre asociación, y siendo que tales daños, dada su premura, no son factibles de resarcir por las vías procesales ordinarias, es por lo que este Tribunal acuerda dejar sin efecto su designación, pues tal medida cautelar innominada no persigue proteger la ejecución de un eventual fallo favorable al solicitante de la misma, sino mas bien interferir y obstaculizar el giro económico de la accionante. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando en sede constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
1) Con lugar la presente acción de amparo constitucional y en consecuencia deja sin efecto la designación del veedor judicial dignado por el juzgado agraviante.”

3. Considera la parte opositora al decreto cautelar que dicha providencia es nula por contravenir una “sentencia de carácter vinculante”, dado que la misma emana de una acción de amparo constitucional.
4. Como consecuencia de lo anterior, estima la parte opositora que este Juzgado cometió un “error grotesco” y por lo tanto una violación a la Constitución Nacional (sic.) lo que acarrea un quebrantamiento del Estado de Derecho y que en razón de ello tales actuaciones son nulas de nulidad absoluta.
5. Considera que el decreto cautelar dictado por este Tribunal fue producto de un error craso, grosero o desproporcionado en la interpretación o aplicación de una norma constitucional o un criterio vinculante de la Sala con respecto a la interpretación de una norma constitucional.
6. Hace algunas consideraciones relacionadas con la tutela judicial efectiva.
7. Denuncia la violación al derecho de libre asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
8. Denuncia la violación al derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
9. Finalmente, ofrece caución o fianza para suspender la cautelar innominada decretada por este Juzgado.
Hay que señalar que en fecha 18 de marzo de 2013 la parte actora presentó escrito de rechazo en contra de la anterior oposición. Sin embargo, se observa que nuestro ordenamiento adjetivo no ha previsto que la oposición cautelar sea objeto de una especie de contestación por parte de la parte contraria.

- III –
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA OPOSICIÓN

Vistos los hechos narrados en el capitulo anterior, debe este juzgador realizar las siguientes consideraciones a los fines de resolver la presente incidencia.
Literalmente establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

(Negrillas del Tribunal)

Del artículo antes transcrito, se observa que la oposición a una medida preventiva debe realizarse dentro de los 3 días siguientes a la ejecución de la medida si la parte ya está citada o dentro de los tres días siguientes a la citación del demandado opositor.
Ahora bien, en el caso de marras se observa que la co-demandada opositora se dio por citada en fecha 12 de marzo de 2012, fecha ésta en que fue planteada la oposición cautelar, siendo que a partir de esa fecha (exclusive) se comienza a computar el lapso para que dicha co-demandada pueda realizar oposición a la medida, pese a que no se encontraba citada la otra litisconsorte demandada. Lo anterior ha sido establecido en sentencia N° 1.153, de fecha 30 de septiembre de 2004, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente citada en el decreto cautelar. En efecto, literalmente sentenció la Sala:

“Apuntala lo antes expresado la autonomía y urgencia con que el proceso cautelar debe tramitarse, destinado como está a proteger al demandante contra los efectos gravosos de la demora del juicio y la posibilidad de que sea inefectiva la sentencia del mérito de la controversia. En efecto, el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil dispone que ‘Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado’.
Por consiguiente, de conformidad con la norma citada el juez está obligado a abrir tantos cuadernos como partes a ser afectadas por las cautelares indique el solicitante, a fin de que cada una de ellas individualmente consideradas pueda llevar a cabo las defensas y pruebas que estimen pertinentes a sus intereses. (...)”

Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido el artículo 26 de nuestra Constitución Bolivariana ha proscrito el sacrificio de la justicia como consecuencia de formalismos inútiles, lo que ha conllevado a que la jurisprudencia patria reciente tenga como perfectamente válidas y eficaces la contestación anticipada, la apelación anticipada y las consignaciones arrendaticias anticipadas, entre otras. En consecuencia, la oposición cautelar realizada por la codemandada, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., el mismo día de su citación, si bien ha sido formulada anticipadamente, produce sus efectos procesales, por constituir una manifestación inequívoca de la voluntad de dicha co-demandada de ejercer su derecho a la defensa en contra del decreto cautelar. Así se establece.
Establecido lo anterior, este Tribunal reitera que los presupuestos que rigen lo relativo a la procedencia de las medidas preventivas están contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“... Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”

A los efectos de cualquier decreto cautelar, el Tribunal no emite un juicio conclusivo susceptible de adquirir fuera de cosa juzgada. Por el contrario, la labor del Juez en sede cautelar se funda sobre bases meramente presuntivas, toda vez que solo se limita a examinar si existe apariencia o verosimilitud respecto de los hechos y del derecho alegados. Por todo lo expuesto, una vez revisados superficialmente los elementos de convicción adquiridos por el proceso, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, el operador de justicia debe determinar si han sido aportados elementos probatorios capaces de acreditar presunción grave del derecho reclamado y presunción de que pueda resultar ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable al demandante y de que una de las partes pueda causar daños irreparables o de difícil reparación al derecho de la parte contraria, siendo que en el supuesto de verificarse tales extremos, deberá decretarse obligatoriamente la cautelar solicitada, tal como ha sido establecido por la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, y por cuanto este Tribunal, como producto de un preliminar y provisional juicio de verosimilitud, de carácter hipotético, sobre el asunto sometido a su conocimiento, luego de revisados in limine los recaudos acompañados, en los cuales se basó la pretensión, observó que aquellos medios de prueba arrojan una presunción grave del derecho que se reclama, y sin que ello constituyera un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, también estimó que de ellos objetivamente se deriva la presunción de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, la negativa de acordar la cautelar solicitada en tales circunstancias, presumiblemente, podría causar al justiciable demandante, daños irreparables o de muy difícil reparación.
Sobre la base de los anteriores postulados, y realizando una ponderación entre los intereses del accionante y los intereses de los posibles afectados por el mandamiento cautelar, se decretó en esta causa la cautelar innominada consistente en el nombramiento de un veedor judicial, contenida en el decreto cautelar dictado en esta causa en fecha 24 de octubre de 2012.
Es menester destacar que el demandante se opone a dicho decreto cautelar sin aportar junto a su oposición probanza alguna que sea eficiente para desvirtuar los extremos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal observa que la parte opositora afirma que el decreto cautelar objeto de su oposición constituye una violación flagrante a la sentencia dictada en una causa completamente ajena a este proceso y a las partes aquí involucradas, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 2009, en sede constitucional, que la representación judicial de la parte opositora califica como de “carácter vinculante”, caso: Compañía Anónima Ponche Crema, sucesora de Heliodoro González P., vs. sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Exp. 9924).
Con vista a tal defensa, resulta necesario repasar algunos conceptos muy básicos de carácter general.
• De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Código Civil, en principio, la única fuente directa del derecho en la República Bolivariana de Venezuela es la ley.
• Los precedentes judiciales no constituyen fuente directa del derecho en nuestro sistema judicial. La traducción de lo anterior implica que las sentencias dictadas por la generalidad de los Tribunales de la República, inclusive al decidir amparos constitucionales, solo son vinculantes para el caso concreto donde son dictadas.
• El único Tribunal de la República con potestad para dictar sentencias de carácter vinculante es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por disposición del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo anterior, fue claramente establecido por la propia Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de octubre de 2009 (Exp. Nº 08-1148), donde se hizo la siguiente declaración de principios:
“Aunado a lo anterior debe recordarse que por disposición Constitucional, concretamente el artículo 335, si bien este ‘Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación’; las únicas interpretaciones que tienen carácter vinculante u obligatorio para todos los tribunales de la República, así como las demás Salas, es esta Sala Constitucional, toda vez que dicho precepto constitucional expresamente dispone que: ‘Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República’.”
(Resaltado de este Tribunal)
• Las sentencias de carácter vinculante emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indican tal circunstancia en su propio texto y posteriormente son publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
Hechas las anteriores precisiones de carácter general, particularmente hay que señalar que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 2009 (Caso: Ponche Crema), que la parte opositora calificó de “carácter vinculante” y cuya violación se atribuye a este Juzgado, fue anulada por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de marzo de 2010 (exp. Nº 09-1447), con ponencia de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, la cual es del tenor siguiente:

“Corresponde a la Sala conocer de la presente apelación, la cual fue interpuesta contra el fallo dictado el 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual previa audiencia constitucional declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
Ello en el curso de la acción de amparo constitucional incoada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Compañía Anónima Ponche Crema, Sucesora de Eliodoro González P., Sucesores, contra la decisión del 14 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual dictó medida cautelar innominada de designación de un veedor judicial que supervisaría y auditaría la administración de la mencionada sociedad mercantil, en el curso del juicio que por rescisión de partición de comunidad conyugal y partición suplementaria sigue el ciudadano Pedro Luis Rafalli Arismendi, contra la ciudadana María Ignacia Díaz.
En tal sentido, se observa que el a quo determinó “(…) que la designación del veedor judicial designado (sic) por el juzgado agraviante, interfiere de manera clara en la administración de la accionante, produciendo con ello menoscabo en los derechos constitucionales a la libertad económica y la libre asociación, y siendo que tales daños, dada su premura, no son factibles de resarcir por las vías procesales ordinarias, es por lo que este Tribunal acuerda dejar sin efecto su designación, pues tal medida cautelar innominada no persigue proteger la ejecución de un eventual fallo favorable al solicitante de la misma, sino mas bien interferir y obstaculizar el giro económico de la accionante (…)”.
(...)
Visto lo anterior, y a fin de determinar si era procedente acudir al amparo constitucional, se constata que la medida impugnada establece lo siguiente:
“(...) se acuerda la designación de UN VEEDOR, estableciéndose que las empresas PONCHE CREMA SUCESORA DE ELIODORO GONZÁLEZ P C.A., y COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO, C.A., sean administradas conforme a sus Estatutos Sociales, o sea, los miembros de sus Juntas Directivas, sin embargo, estarán bajo la vigilancia del VEEDOR designado, de manera que, cualquier acto atinente a tales empresas, relativas a cerrar y movilizar cuentas bancarias por medio de cheques o por cualquier otro medio; solicitar préstamos; otorgar garantías; recibir sumas de dinero y extender recibos y finiquitos; aceptar, girar, avalar letras de cambio y pagarés; y, en general, para realizar actos de administración o disposición relacionados con el patrimonio de la socia MARÍA IGNACIA DÍAZ, ya que a través de la presente cautelar en nada infiere el Tribunal respecto de las acciones pertenecientes a los restantes socios, quien es, como se señalara propietaria de más del 50% de las acciones de Ponche Crema que a su vez es accionista del Complejo Licorero del Centro, podrán ser ejecutadas libremente por sus Administradores, pero bajo la vigilancia del auxiliar de justicia designado por el Tribunal (VEEDOR), quien además queda facultado para llevar a cabo las diligencias profesionales que fueren necesarias para establecer la realidad patrimonial de las referidas compañías, para lo cual los accionistas y administradores, pondrán a la disposición de dicho auxiliar, cuantas cuentas, balances y demás recaudos e información necesaria que a tal fin le fuere requerida por dicho auxiliar de justicia. Asimismo, las dos mencionadas sociedades quedan de igual manera sujetas a la vigilancia del VEEDOR, quien está facultado, única y exclusivamente para tener acceso y revisar todas las cuentas, libros, documentos, balances que se utilizan en el libre movimiento y disposición de las mismas.
Se deja constancia que la designación del auxiliar de justicia (VEEDOR), de ninguna manera le otorga representación en las mencionadas compañías así como tampoco, que fuere necesaria su firma para los actos de simple administración y disposición por parte de sus administradores. Se limita su actuación sólo a la supervisión y vigilancia, para lo cual contará con la total colaboración de los Administradores de las mismas, para el mejor desempeño de sus funciones, so pena de incurrir, dichos Administradores, en desacato judicial.
Dicho Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio.
Conforme lo establecido, el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de las dos empresas mencionadas, no sufran deterioro o menoscabo; dando cuenta a este Tribunal de las irregularidades que advierta en la administración (…)”.
De este modo, se evidencia que el juez atribuyó al veedor funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de tener conocimiento del destino que se le da a los activos de las sociedades, especialmente a los pertenecientes a la ciudadana María Ignacia Díaz.
En consecuencia, debe concluirse que la accionante debía acudir a la vía procesal ordinaria, esto es, a la oposición a la medida cautelar innominada que la afectaba, con base en los ordinales 1° y 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto esta Sala estima el agotamiento de ese medio procesal no le generaría una lesión irreparable, en razón a que el veedor no sustituyó los órganos de la empresa, ni modificó la administración de la presunta agraviada. Visto que no consta en el expediente que hayan impugnado el decreto de la medida cautelar de ese modo, la presente acción de amparo resulta inadmisible, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto la presunta agraviada no ejerció los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico en aras de su derecho a la defensa.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala estima que la tutela constitucional invocada es inadmisible, como se expuso anteriormente; por lo tanto, visto que el juez a quo declaró la acción con lugar y anuló la medida cautelar impugnada, se declara con lugar la apelación ejercida, revoca dicha decisión y se declara la inadmisibilidad del amparo interpuesto (Vid. Decisiones de la Sala Nros. 1.356 del 28 de mayo de 2003 y 2.318 del 22 de agosto de 2003). Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Víctor Manuel Laviosa Pru, actuando en su carácter de apoderado judicial de ciudadano Pedro Luis Rafalli Arismendi, antes identificados, contra el fallo dictado el 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta. En consecuencia, se REVOCA el fallo del a quo y se declara INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta por los abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriaquidis, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE ELIODORO GONZÁLEZ P., SUCESORES; antes identificados, contra la decisión del 14 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual dictó medida cautelar innominada de designación de un veedor judicial que supervisará y auditará la administración de la mencionada sociedad mercantil, en el curso del juicio que por rescisión de partición de comunidad conyugal y partición suplementaria sigue el ciudadano Pedro Luis Rafalli Arismendi, contra la ciudadana María Ignacia Díaz, antes identificados.”

Adicional a lo anterior, la parte opositora manifiesta que el decreto cautelar dictado por este Tribunal constituye una violación a su derecho de libre asociación así como al derecho a la libertad económica consagrados en los artículos 52 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, hay que señalar que de forma similar al precedente judicial referido por la propia parte opositora, vale decir, el caso “Ponche Crema”, decidido por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de marzo de 2010 (exp. Nº 09-1447), la cautelar innominada objeto de la oposición que aquí se dirime solo atribuyó al veedor funciones de supervisión y vigilancia, que claramente no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar actos de administración o disposición, sino que se circunscriben simplemente a la facultad de tener conocimiento del destino y la forma en que son administrados los activos de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A. En efecto, el veedor designado por este Juzgado no sustituye a los órganos naturales de deliberación y administración de dicha sociedad mercantil, ni a su Comisario, ni modificó su régimen administrativo, ni el resto de la estructura establecida en sus estatutos sociales. Lo anterior, se hace patente tras la lectura del punto “5” del decreto cautelar, donde expresamente se indicó lo siguiente: “Se hace constar que el veedor no sustituirá al comisario y que no tiene ninguna facultad administrativa.”
En consecuencia, no se evidencia de autos que el decreto cautelar dictado por este Juzgado en fecha 24 de octubre de 2012, haya lesionado o amenazado de violación los derechos y garantías constitucionales de la codemandada opositora, concretamente, sus derechos de libre asociación y a la libertad económica, y así se establece.
Finalmente, en cuanto a la oposición cautelar, este Tribunal reitera que en el decreto cautelar dictado en esta causa en fecha 24 de octubre de 2012, este Juzgado consideró que este proceso había adquirido elementos probatorios suficientes para acreditar los requisitos establecidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la protección cautelar. Sin embargo, junto a la oposición planteada por la representación judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., no fue producido ningún elemento de prueba capaz de desvirtuar tales extremos, por lo que dicha oposición debe ser desechada y así se decide.
Junto a su oposición cautelar, la codemandada opositora solicita que sea fijado el monto de la fianza o caución, para proceder a la suspensión de la cautelar decretada por este Juzgado. En tal sentido, debe procederse a una breve revisión del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, que copiado literalmente es del tenor siguiente:

“Artículo 589 No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente. (...)”

La anterior disposición legal ha sido objeto de análisis por decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de abril de 2006 (Exp. 03-0202), en los siguientes términos:

“Ahora bien, aun cuando el principio inaudita parte que impera en materia cautelar, admite de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, una excepción como es la posibilidad que tiene la parte contra quien obra la medida de dar caución e impedir su decreto o de hacer cesar sus efectos una vez decretada, la misma opera únicamente respecto a las medidas nominadas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, por lo que no le es aplicable a la medida innominada objeto del presente pronunciamiento.”
(Resaltado del Tribunal)

Resulta claro, entonces, que las únicas medidas cautelares susceptibles de ser objeto de suspensión, mediante la constitución de alguna de las garantías establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, son el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin que tal alternativa resulte legalmente posible en el caso del secuestro de bienes determinados, ni en el caso de las medidas innominadas.
Como consecuencia de lo anterior, la solicitud formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., en el sentido de que sea fijado el monto de la fianza o caución para suspender la medida cautelar innominada decretada en fecha 24 de octubre de 2012, resulta evidentemente contraria a nuestra normativa adjetiva, por lo que se niega tal solicitud, y así finalmente se decide.

- IV -
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., en contra de la medida cautelar innominada, consistente en el nombramiento de un veedor judicial, decretada en esta causa en fecha 24 de octubre de 2012.
De igual forma, se niega la fijación del monto de la caución o fianza que debe ser prestada a los fines de la suspensión de dicha medida cautelar innominada.
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas de la incidencia cautelar a la parte opositora.
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
EL JUEZ,

LUIS RODOLFO HERRERA GONZALEZ
LA SECRETARIA,

MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ

En esta misma fecha siendo las _______, se registró y se publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,