REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veinte y dos (22) de abril de dos mil trece (2013) 202º y 154º ASUNTO: AH22-X-2013-000029 (Asunto principal AP21-N-2013-000123) -CAPÍTULO I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACCIONANTE: UNITED AIRLINES INC. SUCURSAL VENEZUELA, constituida de conformidad con las leyes del estado de Delaware, Estados Unidos de América, con sucursal en Venezuela, según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de julio de 1982, bajo el Nº 60, Tomo 92-A, Sgdo., anteriormente denominada Continental Airlines Inc. APODERADOS JUDICIALES DE LA ACCIONANTE: Gustavo Reyna, Alejandro Disilvestro, Inés Parra, Arnoldo Troconis, Fulvio Italiani, Geraldine Dempaire, Carlos Omaña, José Valentín, Isabella REyna, José Frías, Alberto Benshimol, Ira Vergani, Patricia Argibay, Alberto Ruiz, Dubraska Galarraga, María Leticia Perera, Alvaro Guerrerero, Anabella Vegas, Paula Oviedo, Andreína Martínez, Aixa Añez, Tomás Zamora, María Valentina Ramos, Gustavo Boccardo, Mireylle Carrillo, Favio Bolívar, Jenny Balestrini, Corina Salazar, Gabriela Arévalo, Luisa Arnal, Adriana Echenagucia, Carlos Morello, Gregory Ramírez y Astrid Gamardo, vezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo el número 5.876, 22.678, 34.463, 31.347, 45.828, 31.734, 48.466, 42.249, 66.225, 56.331, 72.831, 72.857, 73.217, 58.813, 84.651, 82.916, 91.545, 106.916, 76.869, 117.904, 117.122, 74.659, 125.506, 125.545, 128.573, 117.159, 131.238, 130.861, 129.881, 131.224, 131.237, 113.571, 122.659 y 122.610, respectivamente. ACCIONADO EN NULIDAD: Acto del 22 de febrero de 2013, dictado en el expediente Nº 027-2013-01-000796, por la Inspectoría del Trabajo Jefe en el este del Área Metropolitana de Caracas que admitió, ordenó el reenganche, restitución y pago de salarios caídos del ciudadano Andrés Tinoco, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad 9.972.988. MOTIVO: Solicitud de suspensión de efectos de acto administrativo de efectos particulares. SENTENCIA: Interlocutoria. ANTECEDENTES Se inició la presente causa por demanda presentada el 1 de abril de 2013, distribuida el 3 de abril de 2013, recibida el 5 de abril de 2013, fue ordenada la subsanación el 9 de abril de 2013 y abrir los cuadernos separados a fin de proveer sobre las medidas de amparo cautelar y de suspensión de efectos y se admitió la demanda el 16 de abril de 2013, librándose los correspondientes oficios de notificación. -CAPÍTULO II- ALEGATOS DEL SOLICITANTE Solicita la sociedad mercantil UNITED AIRLINES INC. SUCURSAL VENEZUELA, la suspensión de la ejecución del auto dictado por la Inspectoría del Trabajo Jefe en el este del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acordó el reenganche y pago de salario caídos del ciudadano Andrés Tinoco hasta tanto se resuelva el fondo. Aduce que de las documentales que acompañan la demanda, se demuestra la presunción de buen derecho, toda vez que se evidencia que el ciudadano Andrés Tinoco, era un trabajador de dirección, aunado a que la Inspectoría del Trabajo extendió de manera ilegal e inconstitucional, la inamovilidad laboral en contravención a lo dispuesto en los artículos 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y 5 del Decreto presidencial Nº 9322 del 27 de Diciembre de 2012. Que del documento marcado C, correspondiente a poder otorgado por la sociedad mercantil al ciudadano Andrés Tinoco, se evidencian las amplias facultades que tenía de dirección, control y toma de decisiones, considerando el cargo de presidente de la empresa para el país. Que de las documentales marcadas D, E, F, G, H, I, J, K, L y M, se demuestra que el ciudadano Andrés Tinoco, en su condición de presidente, representaba a la compañía ante terceros y los trabajadores, encargado de señalar las directrices económicas, de negocio y laborales de la entidad de trabajo. Que de la documental marcada N, correspondiente a la página web hace público su curriculum vitae y los cargos desempeñados. Que de la documental marcada O, correspondiente a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que interpuso el ciudadano Andrés Tinoco, alega el cargo de Gerente General de Ventas de la compañía, un salario mensual de Bs. 29.386,99, que con el pago de otros incentivos y utilidades podía llegar a Bs. 50.000,00. Que de la documental marcada P, correspondiente al auto del 22 de febrero de 2013, consta la admisión de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incurrió la Inspectoría del Trabajo en falso supuesto de hecho al no considerarlo como un trabajador de dirección, acordó su reenganche y pago de salarios caídos, violando el derecho constitucional a ser juzgado por el juez natural, al no gozar de estabilidad ni de inamovilidad. Con relación al perjuicio irreparable de que resulte ilusorio el fallo que se dicte en el presente proceso, periculum in mora, que derivan del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, aduce que en caso de no suspenderse los efectos del auto, la compañía ser vería compelida a reconocerle derechos que no le corresponden al ciudadano Andrés Tinoco, pues, en su condición de presidente o gerente general de ventas, ejercía funciones propias de un trabajador de dirección, por ende excluido de inamovilidad laboral. Que de declararse con lugar la demanda de nulidad, sin que se suspenda la ejecución del auto, se le causaría a la compañía un perjuicio que no podría ser reparado en la definitiva, considerando que no podría repetir lo pagado por conceptos de salarios caídos. Que por máximas de experiencia, representa un riesgo para la empresa, reenganchar a una persona que ocupó tan importantes funciones de dirección y que luego fue despedida, pudiendo causar serios perjuicios. Que de acordarse la cautela, no se estarían afectando intereses públicos generales y colectivos y que al no tratarse de una demanda de nulidad de contenido patrimonial no resultaría necesario una caución o garantía. -CAPÍTULO III- CONSIDERACIONES .Con relación a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, en sentencia número 00575 del 24 de mayo de 2012, caso Procurador General del estado Yaracuy, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, acordó la medida cautelar solicitada y en cuanto a la procedencia señaló: Así tenemos, que el artículo 104 de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: “Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Del análisis de la norma transcrita se desprende que para dilucidar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas es imprescindible determinar el cumplimiento concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora. De manera que, es necesario que el solicitante de la medida cumpla con la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el Ordenamiento Jurídico, lo siguiente: (a) que el derecho o situación jurídica cuya tutela pretende, aparezca como realizable, probable y verosímil (presunción grave del buen derecho del recurrente); y (b) la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Adicionalmente, el Juez Contencioso Administrativo “tendrá que evaluar, tomando en cuenta las particularidades del caso, los intereses públicos generales y colectivos involucrados así como cualquier otro aspecto del supuesto analizado que, por su sensibilidad o gravedad, demande el otorgamiento de la cautela pretendida (ponderación de intereses)”. (Vid. Sentencias de esta Sala signadas con los Nos. 375 y 990, de fechas 30 de marzo y 20 de julio de 2011).” (Cursivas y negritas de la Sala). Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1683 del 21 de diciembre de 2012, con motivo de recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por la sociedad mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., acordó medida cautelar de suspensión de efectos del acto y en cuanto a los requisitos de procedencia estableció: “Se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega la recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida. En virtud de lo anteriormente expuesto cabe señalar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso, en cuanto a las medidas cautelares, establece lo siguiente: Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. De la disposición antes transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial Por su parte el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con relación a los extremos que tiene que probar la parte solicitante de la medida para que el Juez, en este caso, suspenda la medida establece: Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este título las decretara el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En tal sentido, y como antes se indicó, ha sido criterio reiterado de este alto Tribunal, que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real. En sintonía con lo antes expuesto, cabe señalar el criterio reiterado sobre este particular por la Sala Político Administrativa, entre otras, en sentencia N° 769, de fecha 08 de junio del año 2010, en el que expuso lo siguiente: (…) Al respecto, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Tal como se constata de todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de la causa tiene la potestad de suspender los efectos del acto administrativo sólo cuando el solicitante compruebe que su inmediata ejecución comporta perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva, acompañando garantía suficiente. De igual manera se desprende que el solicitante debe demostrarle al Juez la concurrencia manifiesta del fumus boni iuris -presunción grave del derecho que se reclama- y el periculum in mora -peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva-, para que pueda decretar la medida solicitada.” Al conjugar lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con los criterios de la Sala de Casación Social y la Sala Político Administrativo, transcritos con anterioridad en su parte pertinente, observa este tribunal lo siguiente: A los folios 59 al 72, consta poder otorgado al ciudadano Andrés Tinoco, como representante de la sucursal de Continental Airlines en Venezuela, en condición de presidente de la compañía, para representarla en todos los asuntos y actos de naturaleza gubernamental, judicial, comercial o penal, designar, asignar y despedir el personal de la empresa en Venezuela, firmar y entregar todo tipo de documentos, contratos de arrendamiento o de alquiler, convenios, solicitudes, certificados, instrumentos legales, consentimientos, recibos y demás documentos que razonablemente fueren necesarios y apropiados, comparecer en nombre y representación de la empresa ante las autoridades o entidades públicas o administrativas de Venezuela, incluyendo los municipios, oficinas de registro público, tribunales y demás dependencias públicas, civiles, administrativas o laborales, a los fines de tramitar la consecución de todo tipo de licencias y autorizaciones. Que la autorización para el ejercicio de las facultades otorgadas por medio de dicho poder, entrará en vigor el 28 de marzo de 2007 y seguirá estando en pleno vigor y efecto hasta que sea revocada o basta la terminación del empleo del señor Tinoco en la empresa como Presidente de la empresa para el país, no pudiendo ser delegadas. A los folios 73 al 119, comunicaciones suscritas por el ciudadano Andrés Tinoco, en condición de gerente general de la sociedad mercantil dirigidas al presidente de transporte aéreo, listados de las aeronaves propias, en uso, operadas y mantenidas por United Airlines, para el registro y operación entre Venezuela y Estados Unidos de América, certificado de línea área, certificado experimental de conveniencia y necesidad pública, autorización para operar servicios aéreos regulares de pasajeros, carga y correo, registro y permiso de aeronavegabilidad, solicitudes de autorización para vuelos no regulares Caracas-Houston-Caracas. A los folios 161 al 162, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Andrés Tinoco, quien manifiesta haberse desempeñado como gerente general de ventas y a los folios 174 al 175, auto del 22 de febrero de 2013, mediante el cual la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, admite la demanda y ordena el reenganche y restitución de la situación jurídica infringida al ciudadano Andrés Tinoco, en las mismas condiciones que poseía para el momento en que se le infringió la protección de inamovilidad laboral, y el pago de los salarios caídos y demás beneficios hasta su efectiva restitución. Alos folios 176 al 183, constancias de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y declaración de renta para el Seniat, suscritas por el ciudadano Andrés Tinoco, en su condición de representante legal, así como solicitud para adquisición de divisas para la compañía. Las pruebas anteriormente señaladas evidencian el cargo y las funciones y atribuciones que el ciudadano Andrés Tinoco, en su condición de presidente de la empresa para el país y gerente general desempeñó en la sociedad mercantil solicitante de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, que ordenó su reenganche y pago de salarios caídos, es decir, del cual es beneficiario, sociedad mercantil que se dedica al transporte aéreo regular de pasajeros, carga y correo entre Venezuela y Estados Unidos de América, lo que de un análisis en su conjunto y sin que ello implique prejuzgar con relación a la legalidad o no del acto administrativo impugnado, permite a este tribunal considerar, en principio la presunción de existencia del derecho reclamado por la parte accionante en nulidad, así como el riesgo que pueda surgir durante la tramitación de la presente causa, dada la naturaleza de las labores, de las funciones y de los cargos desempeñados por el ciudadano Andrés Tinoco lo cual quedó evidenciado de las pruebas anteriormente analizadas, y ponderando los intereses públicos generales dada la actividad a la cual se dedica la sociedad mercantil como prestadora de un servicio público de transporte aéreo regular de pasajeros, carga y correo entre Venezuela y Estados Unidos de América, que aprecia este tribunal en su conjunto, conduce a este tribunal a concluir que se encuentran satisfechos los extremos para declarar PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, dictado el 22 de febrero de 2013, en el expediente Nº 027-2013-01-000796, a través del cual la Inspectoría del Trabajo Jefe en el este del Área Metropolitana de Caracas admitió, ordenó el reenganche y restitución del ciudadano Andrés Tinoco y el pago de los salarios caídos. Así se establece.- -CAPÍTULO IV- DECISIÓN En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el presente procedimiento de nulidad del acto administrativo de efectos particulares del 22 de febrero de 2013, dictado en el expediente Nº 027-2013-01-000796, por la Inspectoría del Trabajo Jefe en el este del Área Metropolitana de Caracas, que admitió, ordenó el reenganche y restitución del ciudadano Andrés Tinoco, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad 9.972.988, y el pago de los salarios caídos. SEGUNDO: Se suspenden los efectos del acto administrativo de efectos particulares del 22 de febrero de 2013, dictado en el expediente Nº 027-2013-01-000796 por la Inspectoría del Trabajo Jefe en el este del Área Metropolitana de Caracas, que admitió, ordenó el reenganche y restitución del ciudadano Andrés Tinoco, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad 9.972.988, y el pago de los salarios caídos, hasta tanto se resuelva le fondo de la acción contenciosa administrativa de nulidad. TERCERO: Dada la naturaleza este fallo no hay condenatoria en costas. Se ordena notificar de la presente sentencia: A la Procuraduría General de la República, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante oficio, acompañado de copias certificadas de esta decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. A la Inspectoría del Trabajo Jefe en el este del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio, acompañado de copias certificadas de esta decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Al ciudadano Andrés Tinoco, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad 9.972.988, mediante boleta, en la dirección acreditada en autos, en su condición beneficiario del acto administrativo y tercero interesado. PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA. Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veinte y dos (22) días del mes de abril de 2013. Años 202º y 154º. LA JUEZA MARIANELA MELEÁN LORETO LA SECRETARIA KELLY SIRIT NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia. LA SECRETARIA KELLY SIRIT MML/ks.- AH22-X-2013-000029 (Principal AP21-N-2013-000123)