TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, veinticuatro (24) de Abril de 2013
203º y 154º

RECURSO: AP51-R-2012-024133
ASUNTO: AP51-V-2011-020456
JUEZ PONENTE: DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA
PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: MAILEN DEL CARMEN VASQUEZ DE PALMERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.907.263.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: ALEXANDER JOSE RUIZ ARREAZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 128.154.
PARTE DEMANDADA Y CONTRA RECURRENTE CESAR ALEJANDRO CORDIDO MEJIAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-16.433.308.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA Y CONTRA RECURRENTE: EDITH ROSARIO HERNANDEZ SARABIA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 616.
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: CUSTODIA (MODIFICACION DE RESIDENCIA FUERA DEL PAIS)
DECISIÓN APELADA: Sentencia dictada por el Dr. WILLIAN PAEZ JIMENEZ, en su carácter de Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 23/11/2012.

SÍNTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo de la presente apelación interpuesta por el abogado ALEXANDER J. RUIZ ARREAZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.154, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MAILEN DEL CARMEN VASQUEZ DE PALMERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.907.263; contra la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2012, por el Tribunal Primero(1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
En fecha cuatro (04) de febrero de dos mil trece (2013), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la audiencia de apelación.
En fecha 08 de febrero de 2013, estando dentro del lapso legal el abogado recurrente ALEXANDER RUIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.154, consignó escrito de fundamentación del respectivo recurso de apelación.
En fecha 20 de febrero de dos mil trece (2013), la Abogada EDITH ROSARIO HERNANDEZ presentó escrito de contestación a la Formalización.
En fecha 16 de abril de 2013, se llevó a cabo la audiencia de apelación del presente recurso.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 23 de noviembre de 2012, el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

“…DECISIÓN
Este Juez del TRIBUNAL PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente demanda de Responsabilidad de Crianza en cuanto al lugar de habitación o residencia del niño GABRIEL ALEJANDRO CORDIDO VÁSQUEZ, de cinco (05), incoada por la abogada YNES DELFINA DIAZ ORELLANA, Fiscal Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público, en interés de los derechos del niño antes mencionado, a solicitud de la ciudadana MAILEN DEL CARMEN VASQUEZ DE PALMERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.907.263, contra el ciudadano CESAR ALEJANDRO CORDIDO MEJIAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.433.308. En consecuencia, este tribunal niega la modificación de la residencia de niño de autos para la ciudad de Barcelona, Reino de España…”

III
ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE
Arguye el abogado recurrente en su escrito de fundamentación lo siguiente:
1.-“…que apeló por cuanto a su representada no le fue concedido la solicitud en el libelo de la demanda, que es autorización para residenciarse fuera del país en Barcelona, España y continuar ejerciendo la custodia de su hijo…
Que apeló por la no valoración que el Juez de Juicio en sentencia realiza al informe técnico integral, siendo que lo valora como experticia calificada a la luz del artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero nada dice ni interpreta de su contenido, solo copia una parte y así lo transcribe textualmente en la sentencia……
Que apeló de la valoración sobre la situación económica española que alegó la parte demandada para impedir el cambio de residencia del niño, sobre el cual el juez se pronuncia declarando que la economía española ha desmejorado, sólo observando recortes de prensa que comentan sobre España en una fecha anterior especifica, lo cual constituye un absurdo error de valoración por no tratarse de informes oficiales de instituciones públicas idóneas para pronunciarse sobre economía española, no bastando el hecho público comunicacional internacional.….
Que apeló de la valoración de la testifical promovida por la parte demandante de la página 7 de la sentencia, cursante al folio 241, toda vez que el juez sentenciador la desestima alegando que no está convencido que la calidad de vida del niño Gabriel sea mejor en España que en Venezuela, pero que a su vez manifestó que el padre no es suficiente responsable con el niño como lo es la madre y que el esposo de ella les puede brindar un buen nivel de vida a ambos, lo cual es nulo de toda nulidad por contradictorio…..
Señaló la falta de motivación de la sentencia, ya que la motiva fue la trascripción de los artículos de la ley, doctrina y jurisprudencia que no fueron concatenados con el caso especifico, y se expuso motivos de derecho que ni siquiera eran exactos a la problemática...
Que el Juez de Juicio dicto una medida de prohibición de salida del país al niño, lesionando con ello el honor y la reputación de su mandante, demostrando su parcialidad con el padre…. “

ARGUMENTOS QUE CONTRADICEN LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE
“…Que a pesar de que se encuentran en una demanda que tiene por objeto el cambio de residencia del niño GABRIEL ALEJANDRO CORDIDO VÁSQUEZ desde Venezuela a España, en el escrito de formalización de la apelación se quiere fundamentar en un supuesto incumplimiento por parte de su mandante con respecto a la obligación de manutención para su hijo, lo cual, además, de ser totalmente falso no es así, ni puede ser, el fundamente de dicha acción….
…que la demandante a pesar de tener buenas relaciones con el señor CORDIDO, lo hizo citar por ante la Fiscalía 95 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitarle el aumento de la obligación de manutención, acordándola en Un Mil Cincuenta Bolívares (Bs. 1.050,00).
…que su representado esta en capacidad económica para mantener a su hijo GABRIEL ALEJANDRO en un alto nivel de vida como lo ha hecho hasta ahora. Que el día 13 de febrero de 2013, la actora viajo a España y dejó el niño con su padre, por lo que esta consciente del buen trato y bienestar que él le prodiga a su hijo.
…que tanto la demandante como el apoderado mienten al afirmar que el cónyuge de la demandante, señor CARLOS GUSTAVO PALMEIRO, tiene casa propia en Barcelona-España, en la Calle Madre de Due da la merced Nº 7, apartamento 1.-2 San Joan Despi, como se indicó en la demanda como en el escrito de formalización en la apelación, habiéndose traído a los autos una copia de documento de contrato de arrendamiento rechazado por no estar legalizado…
Que no es cierto que haya demostrado que el señor Palmeiro genera grandes ingresos por cuanto promovieron documentos sin ningún valor probatorio, que indicaban supuestamente que es único accionista de una empresa (…)
(…) que rechazaban la afirmación de que la recurrida no le dio el valor probatorio que se desprende del informe Técnico integral; pues se observó de sus conclusiones y recomendaciones la preocupación de los padres para brindarle condiciones que mejoren su calidad de vida y que se desarrolle como una persona de bien.. (…) que han sido tales conclusiones las que coadyuvaron a que la recurrida delarara sin lugar la demanda.
(…)que el apoderado de la recurrente defiende los intereses de la recurrente como esposa y como madre de una niña, sin tomar en cuenta los intereses de su hijo, pues como quedo demostrado el ciudadano CARLOS PALMEIRO, trabaja en una plataforma submarina , lo cual significa largas temporadas en altamar, y luego tendrá su presencia en pocos momentos sin contar con otros familiares.
(…)que la recurrida se ajustó a las previsiones de los artículos 12, 343 ordinal 5, 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil ;aplicando en su fundamentación de derecho las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, así como las previsiones de los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, y el artículo 76 Constitucional que consagra el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas; deber éstos que el estado debe garantizar a los padres su cumplimiento, teniendo el padre el derecho a exigirle la garantía del ejercicio de sus obligaciones.
Que la recurrente no señala en su formalización violación de dichas normas. (….) ”
IV
MOTIVA

Antes de entrar al mérito del presente recurso de apelación, esta Juzgadora aduce que el thema decidendum del presente recurso es de Responsabilidad de Crianza: Custodia (Modificación de residencia fuera del país), del niño se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de seis (06) años de edad, debiendo conocer esta Alzada de la institución familiar antes señala.
Ahora bien, entrando en el thema decidendum, alegó la recurrente que el Tribunal a quo no valoró el informe técnico integral, siendo que lo valoró como experticia calificada a la luz del artículo 481 de la Ley especial, transcribiendo solo las conclusiones y recomendaciones, y no dice nada ni interpreta su contenido . De igual manera indicó, que el sentenciador no tomó en cuenta el elemento de la personalidad del padre, que lo hace incurrir en una nula, errada e incompleta valoración de tan importante experticia.
Referente a lo antes señalado, considera esta Alzada, citar a través del artículo de doctrina escrito por las Dras. GEORGINA MORALES y MIRIAN SAN JUAN ARMAS en su libro “Familia, intervenciones Protectoras y Mediación Familiar”, donde hacen mención a los aspectos fundamentales de la sentencia emitida en abril del año 2003, por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, expediente Nº C031234, cuyo criterio explanado constituye un importante instrumento, para decidir el presente asunto.
Comentan las referidas doctrinarias lo siguiente (extracto):
1. (…) Si no hay acuerdo el juez ordena un informe integral, oye al niño o adolescente y al guardador para conocer sus opiniones y decide.(…) y aprecia los resultados de los informes técnicos solicitados. Refiere la sentencia comentada que, a fines de no producir indefensión en los litigantes, una vez recibidos los informes técnicos el juez debe fijar la oportunidad para decidir (…).
2. La sentencia que comentamos destaca, a nuestra lectura, que los informes técnicos a que alude el artículo 387 deben ser elaborados por “el equipo multidisciplinario del Tribunal”. Tal mención en el texto del fallo nos lleva a preguntarnos si es que la elaboración por parte de profesionales privados o de cualquier otro servicio de carácter extrajudiciales quedarían descartados para la elaboración de las evaluaciones requeridas por el juzgador. Pensamos que ésa ha debido ser la intención de la Corte, es decir, que, en principio, tal cometido le corresponde exclusivamente al equipo multidisciplinario del tribunal, postura que nos parece razonable y saludable en aras de la imparcialidad que deben tener los resultados y eventuales sugerencias de los informes técnicos. (Subrayados de la Sala)

De aquí se desprende que en los casos de procedimientos como el de Responsabilidad de Crianza,( modificación de domicilio o habitación), el instrumento probatorio fundamental a la hora de tomar decisiones al respecto, es en definitiva el informe técnico elaborado por el equipo multidisciplinario adscrito al Circuito de Protección, visto que es una experticia realizada por un órgano auxiliar de justicia especializado, el cual le brinda al Juez información imparcial, objetiva y muy valiosa para comprender este tipo de conflictos familiares. En tal sentido, es criterio de quien suscribe que la valoración dada por el Juez a quo a dicha experticia, se encuentra ajustada dentro de la normativa establecida en el artículo 481 de nuestra Ley especial, evidenciando esta Jueza que ambos padres están en plena capacidad de asumir la responsabilidad de crianza de su hijo, especialmente la custodia de su hijo, máxime cuando el padre afirmó durante la audiencia que no tiene objeción alguna de la madre de su hijo en su rol materno. Y así se decide.
Con relación a los recortes de prensa que indican sobre la situación económica española, promovidos como un hecho notorio comunicacional internacional por la parte demandada contra recurrente en el juicio principal, los cuales el juez a quo les otorgo pleno valor probatorio. Al respecto observa esta alzada, que si bien es cierto que dicho documento es un hecho notorio comunicacional internacional que por si solo demuestra lo alegado por la parte promovente, no es menos cierto que los mismos sean un argumento fundamental para que la recurrente no pueda establecer su domicilio o habitación en dicho país con su grupo familiar; toda vez, de que no podemos inferir que tal situación económica pueda afectarles directamente y no puedan tener un nivel de vida adecuado. Y así se establece.
Respecto a la valoración de las testimoniales PIERINA DEL CARMEN SIFONTES ROJAS y LESLIE ORALBA MARTINEZ CORONADO, titulares de las cédulas de identidad Nros V-16.203.707 y V-3.637.713, respectivamente, que invocó la parte recurrente, vale decir, que el Tribunal a quo, valoró dichas testimoniales, acogiéndose al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2321, expediente N° AA60-S-2006-0000634, y apreciando sus dichos conforme a la libre convicción razonada y en sujeción al derecho común. Y así se decide.
De igual manera, alegó la recurrente que el Tribunal a quo en la motiva de la sentencia señaló artículos, doctrina y jurisprudencia que no son concatenados con el caso en discusión. De acuerdo a lo antes mencionado, es importante traer a colación uno de los requisitos que debe contener la sentencia, el cual se encuentra establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“ (…) los motivos de hecho y de derecho de la decisión…”
Por otra parte, también prevé artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:
“(…)En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho…”
Entonces, mal podrían los jueces no invocar en la motiva de sus sentencias, los motivos de hecho y de derecho, toda vez, que por el contrario se estaría infringiendo el principio dispositivo establecido en la norma adjetiva. Y así se decide.
Ahora bien, por lo antes expuesto es importante precisar sobre el contenido de los siguientes artículos 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre los cuales se prevé el contenido, ejercicio y medidas de la Responsabilidad de Crianza:
“…La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodia, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantía o desarrollo integral…...”. (subrayado nuestro).
“…El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas …..”
“(…) En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas la que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre, procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación.. ..” (subrayado nuestro).
“En casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de los hijos e hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En éstos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (subrayado nuestro).
De igual manera, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el segundo aparte del artículo 76 lo siguiente:
“…Artículo 76.- (…) El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquéllas no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas…..”(Negrilla y subrayado de esta Alzada).
Así pues, el artículo 76 eiusdem tutela de forma integral el ejercicio de la paternidad y de la maternidad y establece los deberes inherentes a tal condición, deberes que derivan de las relaciones paternas y materno-filiales, independientemente del estado civil de los mismos
Al respecto, es importante visualizar que la jurisprudencia ha sido clara al señalar que en los casos donde exista divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, los hijos menores de siete años deben permanecer con la madre, ejemplo de ello es la jurisprudencia contenida Exp. 04-1946, de fecha 25 de julio de 2005, proferida en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, señala lo siguiente:
“(…)con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.

El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre (…)”.

Aunado a lo anterior considera esta Alzada indicar que si bien es cierto que el Principio Constitucional, establecido en citado artículo 76, señala que debe preservarse la igualdad entre las padres con relación a sus hijos, no es menos cierto que el criterio jurisprudencial es de que los hijos menores de siete años, preferiblemente deben permanecer bajo los cuidados de la madre, toda vez, que sin duda alguna la mujer por su condición de protectora asume su rol con mayor eficacia; sin menoscabar ni discriminar las responsabilidades que pueda asumir el padre en una situación determinada con respecto a sus hijos. Y así se establece.
De allí, se desprende que en el presente caso existe desacuerdo por parte del progenitor de que su hijo se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de seis (06) años de edad, establezca junto con su madre su residencia fuera de Venezuela, manifestando en la audiencia celebrada por esta alzada, que siente el temor de que su hijo sea desarraigado de la familia paterna, debido a que no posee las condiciones económicas para trasladarse todos los años al Reino Unido de España, donde la madre piensa establecer su residencia junto con su cónyuge, el ciudadano CARLOS GUSTAVO PALMERO MARTINEZ, de nacionalidad española y su hija mas pequeña; por otra parte, la madre indicó que garantizaría económicamente cada año, el traslado del niño a Venezuela, una vez finalizado el período escolar, a fin de que permanezca con su padre todo el período vacacional hasta inicios de septiembre de cada año, además del período decembrino, que también garantizará todo tipo de comunicación del niño con su padre, a fin de mantener el contacto entre ellos, utilizando toda la tecnología actual, es decir, Internet, skype, facebook y vía telefónica. Y así se establece.
Si bien para esta juzgadora está plenamente demostrado que ambos están plenamente facultados para ejercer la responsabilidad de crianza en su aspecto Custodia con respecto a su hijo común, no es menos cierto que ante la realidad que tiene este grupo familiar como lo es que la madre formó un nuevo grupo familiar, con un proyecto de vida a establecerse en otro país, situación ésta que a los terceros no nos está dado cambiar; y ante el desacuerdo de los padres de niño de autos, acerca de su custodia, que mientras ambos viven en este país no está cuestionada que esté con la madre; es evidente que le corresponde a esta Jueza decidir por ello; considerando que ambos padres tienen iguales derechos y deberes irrenunciables con respecto a su hijo; que ambos padres son idóneos para tener y mantener su custodia; considerando además que el rol de madre en ningún momento ha sido cuestionada por el padre; ante tal toma de decisión a esta juzgadora le es imperioso traer a colación la sentencia N° 1472, de fecha 09 de noviembre de 2012, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, la cual señala lo siguiente:
En la generalidad de los casos de progenitores que no hacen vida en común, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de no existir acuerdo entre las partes y cuando los hijos tengan siete años o menos, se preferirá la custodia por parte de la madre. Ello porque biológica y culturalmente, se considera que la madre en principio brinda la mayor y mejor protección a los hijos pequeños.
Esta noción de la madre como la mayor y mejor protectora de los hijos pequeños, no puede ser el resultado de una concepción ajena a los principios y valores que informan la sociedad venezolana, sino el resultado de nuestra “cultura”, sobre la cual esta Sala en sentencia N° 597 del 26 de abril de 2011 (caso: “Carlos Baralt Morán y otros”), señaló:
“(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asume una concepción dinámica de la cultura entendida como ‘(…) aquel todo complejo que incluye conocimiento, creencia, arte, moral, ley, costumbre y cualesquiera otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre como miembro de una sociedad (…)’ –Cfr. Withe, Leslie A. La Ciencia de la Cultura. Un estudio sobre el hombre y la civilización, Ed. Paidos, Buenos Aires, p. 97– que tiene como premisa fundamental, la imposibilidad de asumir en nuestro país y en el mundo posiciones que califiquen ‘culturas’ mejores que otras, sino la simple existencia de “culturas” diferentes, lo cual rompe con cualquier concepción que justifique la dominación, la explotación y la intolerancia entre los pueblos y los individuos”.
Por lo que plantearse las relaciones familiares en nuestro tiempo, pasa por una revisión de nuestra concepción cultural de familia, despojándonos de prejuicios conceptuales e intereses que, por ajenos a su particular esencia, nos impiden asumirla con la generosidad y profundidad que amerita, en el desarrollo que el ordenamiento jurídico constitucional y estatutario de derecho público ha alcanzado en esta materia.
Para ello, esta Sala considera oportuno referirse como muestra de esa idea recogida en el ordenamiento jurídico bajo examen, a la cosmogonía wayúu –junto a otras creencias aborígenes que subyacen en nuestra cultura mestiza–, en la cual el hombre se encuentra perfectamente integrado a la naturaleza y que debe servirnos de modelo de armonía en la construcción de una sociedad justa y amante de la paz (artículo 3 constitucional), y permitir distanciarnos de ideologías ajenas a nuestra idiosincrasia.
En tal sentido, en la literatura indígena se cuenta el siguiente relato, el cual recoge el trasfondo social que junto con otro conjunto de influencias, forma parte de la valoración sobre las relaciones materno-filiales:
“Ka’í puso a un niño recién nacido dentro de un canasto, lo colgó de un árbol e hizo soplar un viento fuerte.
Kashí puso unos pichoncitos de paloma sobre un nido e hizo sobrevenir sobre ellos un fuerte ventarrón.
La madre del niño, temerosa de que su hijo se lastimara, corrió presurosa y recogió al niño, exclamando: ¡Hijito mío...! ¡Hijito mío...! ¡Que te caes y te aporreas!
En cambio los pichoncitos, sin esperar el auxilio de su madre treparon por las ramas y resistieron el viento.
Desde entonces los niños recién nacidos permanecen en sus cunas. Mientras que las aves al emplumar se van” (PEREIRA, Gustavo, Costado indio. Sobre poesía indígena venezolana y otros textos. Biblioteca Ayacucho. Caracas 2001, p. 25).
Esta preferencia cultural por el rol maternal, recogido particularmente por nuestro ordenamiento, es el resultado de dinámica evolución del marco jurídico venezolano de la familia que, del liberal-decimonónico predominio formal de la autoridad masculina (potestad marital, patria potestad ejercida preferiblemente por el padre, guarda preferiblemente por la madre de sus hijos solo hasta los tres años de edad, entre otras particularidades del Código Civil de 1942), pasó al reconocimiento de la importancia de la participación de la madre, sobre todo en la crianza de los hijos (anteriormente llamada guarda), hasta alcanzar la igualdad entre los cónyuges, el ejercicio conjunto de la patria potestad y la preferencia de la custodia por la madre de los hijos hasta los siete años de edad (Ley Tutelar de Menores de 1980, reforma del Código Civil de 1982 y Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes de 2000, reformada en 2007).
En definitiva, puede afirmarse que normalmente resulta beneficioso para el niño o niña quedar bajo la custodia de la madre, sin que ello pueda traducirse en una limitación al desarrollo de las mujeres o sea óbice a la convivencia familiar con el padre –correlativa a la igualdad e independencia de la mujer y con la cual se busca evitar que la preferencia maternal se convierta en instrumento de manipulación o venganza en el caso de separaciones–. Asimismo, aunque resulte evidente, puede afirmarse que un buen régimen de convivencia familiar con el padre, no puede ser obstáculo de la referida custodia materna. En caso contrario, un desequilibrio entre custodia y convivencia familiar, no justificado en el interés superior del niño, haría nugatorio los derechos de niños, niñas y adolescentes (artículo 78 constitucional) y los correlativos deberes de los padres (artículo 76 eiusdem).
En tal sentido, la sentencia de esta Sala Constitucional, N° 1.953 del 25 de julio de 2005 (caso: “Reinaldo Cervini Villegas”), ratificada en fallo N° 1.013 del 21 de julio de 2009 (caso: “Douglas Rodríguez”), estableció lo siguiente:
“(…) la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que ‘Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre”.

Vista la anterior jurisprudencia y ante la realidad existente en el presente caso, vista el proyecto de vida de la madre del niño de autos, insistiendo en todo momento que en ningún momento significa que se cuestiona la idoneidad del padre de niño, ello como resultado de la lectura del informe técnico integral y es que ambos padres se encuentran en excelentes condiciones para ejercer su rol, sin embargo, el interés superior del niño, se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe prevalecer, ya que él mismo está dirigido a asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, tal como se encuentra preceptuado en el artículo 8 de nuestra Ley especial, aunado a todo lo anterior se encuentra el hecho que el niño de marras tiene una hermana menor que él, para lo cual esta Alzada estima pertinente señalar sobre lo siguiente:
“…PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FRATRIA: Es el principio de que los hermanos deben de mantenerse juntos luego de la ruptura de los progenitores…
Entre otros la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ha hecho referencia a este principio una en el artículo 412 en materia de adopción cuando pone al juez en alerta, caso de que un cónyuge pretenda adoptar un solo hijo de otro cónyuge habiendo varios hermanos que quedan excluidos; también ha sido considerado como uno de los principios a los cuales deben someterse las entidades de atención, cuando en el artículo 183 literal “b” de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente indica “…no separación de grupos de hermanos…”

Así pues, considera esta Alzada que en aras de garantizar el interés superior del niño de autos, así como el principio de la fratría como deber de preservar la unión entre los hermanos, y apoyándose en el criterio jurisprudencial, de nuestro Máximo Tribunal, es su madre, la ciudadana MAILEN DEL CARMEN VASQUEZ DE PALMERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.907.263, quien debe seguir ejerciendo la Responsabilidad de Crianzaen su aspecto custodia, en relación a su hijo se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, autorizándose al mismo a residenciarse junto con la mencionada ciudadana en el Reino Unido de España, para lo cual se ordenará su seguimiento mediante el Servicio Social Internacional e instar a la madre a consignar debidamente traducido y apostillado la documentación de Empadronamiento que le otorga a ella el gobierno de España, en donde se lea claramente la exacta dirección de residencia en la cual el Servicio Social deberá realizar el seguimiento social que se le solicita en el dispositivo del presente fallo. En tal sentido, como consecuencia de tal declaratoria el presente recurso debe prosperar en derecho y por consiguiente debe declararse con lugar la apelación interpuesta por el abogado ALEXANDER JOSE RUIZ ARREAZA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 128.154, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, ciudadana MAILEN DEL CARMEN VASQUEZ DE PALMERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.907.263; contra la decisión dictada de fecha 23 de noviembre del año 2012, dictado por el Juez del Tribunal primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, como en el dispositivo del presente fallo se hará, y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho explanadas, Jueza del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha (28) de noviembre de dos mil doce (2012), por el abogado ALEXANDER RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.154, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, la ciudadana MAILEN DEL CARMEN VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.907.263, contra la sentencia dictada en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2012, dictada por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 23/11/2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
TERCERO: Se AUTORIZA al niño de autos residenciarse en el Reino Unido de España-Barcelona, con su progenitora,
CUARTO: La madre garantizará económicamente cada año una vez finalice el período escolar el traslado del niño a Venezuela a fin de que permanezca con su padre todo el período vacacional hasta inicios de septiembre de cada año. Asimismo, para el período decembrino, la madre garantizará económicamente el retorno del niño a Venezuela de forma alterna desde el inicio de tales vacaciones, iniciando este disfrute a favor del padre en este diciembre 2013, es decir, diciembre de 2014 lo pasará con su madre. Asimismo, la madre garantizará todo tipo de comunicación, utilizando toda la tecnología actual, para que padre e hijo mantengan de manera continua y permanente comunicación, como vía telefónica, Internet, skype, facebook y demás.
QUINTO: Se acuerda oficiar al Servicio Social Internacional a los fines que realice un seguimiento cada cuatro (4) meses, acerca de las condiciones sociales que tenga el niño en su residencia y remita al Tribunal de ejecución tal informe.
SEXTO: Se ordena a la madre consignar en los próximos tres (3) días de Despacho la documentación referida al empadronamiento que a su favor le otorgó el estado del Reino Unido de España.
SEPTIMO: Se levanta la medida de prohibición de salida del país a nombre del niño Gabriel Alejandro Córdido Vázquez, de fecha 07/08/2012, en consecuencia se le AUTORIZA viajar con su madre al Reino Unido de España a los fines de fijar su residencia en dicho país, junto a su madre y su nuevo grupo familiar conformado por su esposo e hija menor, a partir del 20 de mayo de 2013.
OCTAVO: Se ORDENA que durante el lapso que permanezca en el país, el padre compartirá todos los fines de semana hasta el último fin de semana antes de la fecha en la que le está permitido viajar, así como durante la semana compartirán libremente a los fines de afianzar lazos afectivos.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dado, firmado y sellado en el Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de Abril del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO.

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA
ABG. LUIS MORALES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora que indica el sistema JURIS 2000, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

ABG. LUIS MORALES

YLV/LM/Briggitte
Asunto: AP51-R-2012-024133